15zkjjf-gsjjc-004-j注會經(jīng)濟法第四章

75/75第四章合同法律制度本章考情分析在最近3年的考試中，本章的平均分值為19分，2014年的分值為28分，其重要性不言而喻。自2012年以來，本章在案例分析題中一直占有兩個席位。在案例分析題中，考生應(yīng)注意四個結(jié)合：（1）《合同法》總則與分則的結(jié)合；（2）《合同法》與《物權(quán)法》的結(jié)合；（3）《合同法》與《票據(jù)法》的結(jié)合；（4）《合同法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》的結(jié)合。最近3年題型題量分析表題型2012年2013年2014年單項選擇題5題5分1題1分3題3分多項選擇題3題4.5分1題1.5分2題3分案例分析題8分8分22分合計17.5分10.5分28分2015年教材的主要變化2013年教材的主要變化是：（1）將“運輸合同〞、“保管合同〞、“倉儲合同〞、“旅游合同〞、“行紀合同〞和“居間合同〞的內(nèi)容全部刪除；（2）根據(jù)《買賣合同司法解釋》，對本章內(nèi)容進行了多處重大調(diào)整。2014年教材根據(jù)《融資租賃合同司法解釋》（自2014年3月1日起施行），對“融資租賃合同〞的內(nèi)容進行了重大調(diào)整。2015年教材的主要變化是：（1）對“連帶共同保證〞的內(nèi)容進行了調(diào)整；（2）對“技術(shù)合同〞的內(nèi)容進行了小幅調(diào)整。本章根本結(jié)構(gòu)框架第一單元合同的訂立【考點1】合同的訂立程序（P68）（2000年案例分析題）1.要約和要約邀請要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約應(yīng)當符合以下規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）說明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。【解釋1】要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力?！窘忉?】所謂要約的內(nèi)容“具體確定〞，是指該意思表示已經(jīng)具備了未來合同的“必要內(nèi)容〞，并不要求該意思表示必須具備合同的“所有條款〞。根據(jù)《合同法解釋（二）》的規(guī)定，當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定除外?！窘忉?】寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)均為要約邀請，但若商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，則視為要約。（2003年單項選擇題）【解釋4】（1）招標公告屬于要約邀請；（2）投標人投標屬于要約；（3）招標人定標屬于承諾；（4）中標人在接到中標通知后，在指定的期間、地點與招標人簽訂書面合同，買賣合同正式成立?！窘忉?】根據(jù)《合同法解釋（二）》的規(guī)定，懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院應(yīng)予支持；但懸賞有《合同法》第52條規(guī)定（合同無效）情形的無效?！纠}·單項選擇題】甲公司7月1日通過報紙發(fā)布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購置電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述正確的選項是（）。（2003年）A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承當違約責任B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當承當違約責任C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承當民事責任D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承當民事責任【答案】B【解析】商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。此題中，乙公司的行為構(gòu)成承諾，合同成立。甲公司無法履行合同，應(yīng)承當違約責任。2.要約的生效、撤回、撤銷和失效（1）要約的生效要約“到達〞受要約人時生效?！窘忉?】（1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；（2）未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。【解釋2】要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人（或者其代理人）手中，要約只要送達受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為到達?！窘忉?】承諾也采用“到達生效〞?！纠}·單項選擇題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購置一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一〞期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到〞。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲乙之間買賣合同的成立時間是（）。（2007年）A.2007年4月30日B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日【答案】B【解析】（1）承諾于5月3日到達對方時生效；（2）承諾生效、合同成立。（2）要約的撤回要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。【解釋1】撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。【解釋2】由于“承諾生效時合同成立〞，因此，承諾可以撤回、但不能撤銷。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾到達要約人之前或者與承諾同時到達要約人。（3）要約的撤銷（2001年多項選擇題）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但以下情形要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限；②要約人以其他形式明示要約不得撤銷；③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作?！窘忉尅康?條必須同時滿足兩個條件：（1）受要約人有理由認為要約不可撤銷；（2）受要約人已經(jīng)為履行合同做了準備工作。（4）要約的失效①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！纠}1·多項選擇題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下要約中，不得撤銷的有（）。（2001年）A.要約人確定了承諾期限的要約B.要約人明示不可撤銷的要約C.已經(jīng)到達受要約人但受要約人尚未承諾的要約D.受要約人有理由認為要約不可撤銷，并且為履約做了準備的要約【答案】ABD【解析】選項C：要約到達受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷?！纠}2·多項選擇題】甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)有（）。A.乙公司在要約中確定了承諾期限B.盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)D.甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知【答案】ACD【解析】選項B：缺少“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的〞的前提條件?！纠}3·單項選擇題】甲公司于4月1日向乙公司發(fā)出訂購一批實木沙發(fā)的要約，要求乙公司于4月8日前答復(fù)。4月2日乙公司收到該要約。4月3日，甲公司欲改向丙公司訂購實木沙發(fā)，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，該信件于4月4日到達乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示暫無實木沙發(fā)，問甲公司是否愿意選購布藝沙發(fā)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲公司要約失效的時間是（）。A.4月3日B.4月4日C.4月5日D.4月8日【答案】C【解析】（1）甲公司在要約中要求乙公司于4月8日前答復(fù)（確定了承諾期限），該要約不可撤銷，因此4月4日撤銷要約的通知到達時，不產(chǎn)生撤銷要約的效力；（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的（將實木沙發(fā)變更為布藝沙發(fā)），原要約失效。3.承諾期限（1）承諾期限的起算①要約以信件作出的，承諾期限自“信件載明的日期〞開始計算；信件未載明日期的，自投寄該“信件的郵戳日期〞開始計算。②要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。（2）承諾的遲延與遲到（2012年單項選擇題）①承諾的遲延受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。②承諾的遲到受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾?！纠}·單項選擇題】2011年4月24日，甲向乙發(fā)出函件稱：“本人欲以每噸5000元的價格出售螺紋鋼100噸。如欲購置，請于5月10日前讓本人知悉。〞乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意購置。但由于投遞錯誤，乙的回函于5月11日方到達甲處。因已超過5月10日的最后期限，甲未再理會乙，而將鋼材售與他人。乙要求甲履行鋼材買賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的選項是（）。（2012年B卷）A.甲、乙之間的合同未成立，甲對乙不承當任何責任B.甲、乙之間的合同未成立，但乙有權(quán)要求甲賠償信賴利益損失C.甲、乙之間的合同成立但未生效，甲有權(quán)以承諾遲到為由撤銷要約D.甲、乙之間的合同成立且已生效，乙有權(quán)要求甲履行合同【答案】D【解析】由于甲未及時通知乙承諾已經(jīng)遲到且不接受，因此，甲、乙之間的合同已經(jīng)成立且生效，乙有權(quán)要求甲履行合同。4.承諾內(nèi)容（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要約說明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準?！究键c2】合同成立的時間和地點（P70）1.合同成立的時間（1）承諾生效時合同成立，這是大局部合同成立的時間標準。（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；如雙方當事人未同時在合同書上簽字或者蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的時間為合同的成立時間。【解釋】當事人在合同上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。2.實際履行原則（2000年案例分析題、2001年案例分析題）（1）合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。（2）合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立?！窘忉尅俊皩Ψ绞欠窠邮塄暿桥卸ê贤欠裉幱趯嶋H履行狀態(tài)的關(guān)鍵。3.合同成立的地點（1）當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點；如雙方當事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的地點為合同的成立地點。（2）采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地?！究键c3】免責條款（P71）（2012年案例分析題、2014年多項選擇題）1.基于合同自由原則，對于雙方當事人自愿訂立的免責條款，尤其是事后訂立的免責條款，法律原則上不加干預(yù)。但是，如果事先約定的免責條款明顯違反老實信用原則及社會公共利益的，則法律規(guī)定其為無效。2.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同中的以下免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因成心或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。【例題·多項選擇題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，合同中的以下免責條款中，無效的有（）。（2014年）A.排除因成心造成對方人身傷害的責任B.排除因成心造成對方財產(chǎn)損失的責任C.排除因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任D.排除因重大過失造成對方人身傷害的責任【答案】ABCD【解析】合同中的以下免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的(選項AD)；（2）因成心或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的(選項BC)?！究键c4】格式條款（P71）1.提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承當舉證責任。2.格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的等）和免責條款無效的情形（造成對方人身傷害的、因成心或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）時，該條款無效。3.提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。4.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照字面含義及通常解釋予以解釋。5.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當采用“非格式條款〞?！究键c5】合同的生效（P72）（綜述）1.依法成立的合同，原則上自成立時生效。如保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、金融機構(gòu)貸款的借款合同等。2.實踐合同（1）定金合同從實際交付定金之日起生效。（2）自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。3.附條件、附期限的合同（1）附生效條件的合同，自條件成就時生效。（2）附生效期限的合同，自期限屆至時生效。4.應(yīng)當?shù)怯泜浒福怯泜浒覆⒎呛贤纳б?）當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。（2009年案例分析題）（2）商品房預(yù)售合同應(yīng)當辦理登記備案手續(xù)，但該登記備案手續(xù)并非合同生效條件，當事人另有約定的除外。（3）當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。（4）對“自由進出口〞的技術(shù)，實行合同登記制度。但是，該技術(shù)進出口合同自依法成立時生效，不以登記作為合同生效的條件。（第12章）5.經(jīng)許可合同才生效對“限制進出口〞的技術(shù)，實行許可證管理，該技術(shù)進出口合同自許可證“頒發(fā)〞之日起生效。（第12章）6.經(jīng)批準合同才生效當事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效；未經(jīng)批準的，人民法院應(yīng)當認定該合同“未生效〞。當事人請求確認該合同“無效〞的，人民法院不予支持。（第12章）7.多重買賣合同出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，如合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物的所有權(quán)，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。第二單元合同的履行【考點1】約定不明的處理（P72）（2006年案例分析題、2007年案例分析題、2014年單項選擇題）1.總原則當事人可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。2.具體規(guī)則（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。（2010年單項選擇題）（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔?！窘忉尅吭诎咐治鲱}中，考生應(yīng)首先答復(fù)“總原則〞（協(xié)議補充、有關(guān)條款、交易習慣），其次根據(jù)題目內(nèi)容答復(fù)“具體規(guī)定〞。【例題·單項選擇題】甲、乙兩公司的住所地分別位于北京和?？?，甲向乙購置一批海南產(chǎn)香蕉，3個月后交貨，但合同對于履行地點以及價款均無明確約定，雙方也未能就有關(guān)內(nèi)容達成補充協(xié)議，依照合同其他條款及交易習慣也無法確定，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于合同履行價格的表述中，正確的選項是（）。（2014年）A.按合同訂立時?？诘氖袌鰞r格履行B.按合同履行時?？诘氖袌鰞r格履行C.按合同履行時北京的市場價格履行D.按合同訂立時北京的市場價格履行【答案】A【解析】（1）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；（2）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。此題中，乙公司作為接受貨幣一方，履行地點為?？?，履行價格為訂立合同時?？诘氖袌鰞r格?！究键c2】中止履行、提前履行與局部履行（P74）1.中止履行債權(quán)人合并、分立或者變更住所未通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。2.提前履行（1）債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。（2）債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔。【解釋】根據(jù)《合同法》第208條的規(guī)定，在借款合同中，借款人提前歸還借款的，除當事人另有約定的以外，應(yīng)當按照“實際〞借款的期間計算利息。該條款把提前履行作為借款人的一項“權(quán)利〞對待，這是提前履行規(guī)則的例外。3.局部履行（1）債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人局部履行債務(wù)，但局部履行不損害債權(quán)人利益的除外。（2）債務(wù)人局部履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔?！究键c3】抗辯權(quán)（P74）1.同時履行抗辯權(quán)雙務(wù)合同的當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。2.先履行抗辯權(quán)雙務(wù)合同的當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。3.不安抗辯權(quán)（2000年單項選擇題、2006年案例分析題、2012年單項選擇題）（1）中止履行雙務(wù)合同中應(yīng)領(lǐng)先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有以下情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（2）解除合同當事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復(fù)履行。對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！窘忉尅啃惺雇瑫r履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的條件：當事人基于“同一〞雙務(wù)合同?！鞠嚓P(guān)鏈接】債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于“同一〞法律關(guān)系。但是，企業(yè)之間留置的除外?！纠}1·單項選擇題】甲乙雙方訂立買賣合同，約定收貨后一周內(nèi)付款。甲方在交貨前發(fā)現(xiàn)乙方經(jīng)營狀況嚴重惡化，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲方（）。（2000年）A.可行使同時履行抗辯權(quán)B.可行使先履行抗辯權(quán)C.可行使不安抗辯權(quán)D.可解除合同【答案】C【例題2·單項選擇題】甲、乙雙方簽訂一份煤炭買賣合同，約定甲向乙購置煤炭1000噸，甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤款半個月后裝車發(fā)煤。3月31日，甲調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙的煤炭經(jīng)營許可證將于4月15日到期，目前煤炭庫存僅剩700余噸，且正加緊將庫存煤炭發(fā)往別處。甲遂決定暫不向乙付款，并于4月1日將暫不付款的決定及理由通知了乙。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的選項是（）。（2012年A卷）A.甲無權(quán)暫不付款，因為在乙的履行期屆至之前，無法確知乙將來是否會違約B.甲無權(quán)暫不付款，因為甲若疑心乙屆時不能履行合同義務(wù)，應(yīng)先通知乙提供擔保，只有在乙不能提供擔保時，甲方可中止履行合同C.甲有權(quán)暫不付款，因為甲享有先履行抗辯權(quán)D.甲有權(quán)暫不付款，因為甲享有不安抗辯權(quán)【答案】D【解析】應(yīng)領(lǐng)先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有“喪失或者可能喪失〞履行債務(wù)能力的情形時，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行?！纠}3·單項選擇題】2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺。3月15日，乙向甲借用名牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。根據(jù)合同法律制度和物權(quán)法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的選項是（）。（2010年）A.乙是在行使同時履行抗辯權(quán)，可以暫不返還手表B.乙是在行使不安抗辯權(quán)，可以暫不返還手表C.乙是在行使留置權(quán)，可以暫不返還手表D.乙應(yīng)當返還手表【答案】D【解析】（1）選項AB：抗辯權(quán)的行使限于“同一雙務(wù)合同〞，甲向乙借用電腦和乙向甲借用名牌手表屬于兩個合同；（2）選項C：債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，但是，債權(quán)人占有的動產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)當屬于同一法律關(guān)系，企業(yè)之間留置的除外；在本案中，甲乙并非企業(yè)，乙占有的手表與其要求甲返還電腦的債權(quán)并不屬于同一法律關(guān)系，乙不享有留置權(quán)。【例題4·單項選擇題】陳某租住王某的房屋，租期至2010年8月。王某欠陳某10萬元貨款，應(yīng)于2010年7月償付。至2010年8月，王某尚未清償貨款，但要求收回房屋并請求陳某支付1萬元租金。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于陳某的權(quán)利的表述中，正確的選項是（）。A.陳某可以留置該房屋作為擔保B.陳某可以出售房屋并優(yōu)先受償C.陳某可以應(yīng)付租金抵銷1萬元貨款D.陳某可以行使同時履行抗辯權(quán)而不交還房屋【答案】C【解析】（1）選項A：不動產(chǎn)不適用留置制度；（2）選項B：在陳某與王某的貨款債務(wù)中，并未將王某的房屋設(shè)為擔保物，陳某不享有任何優(yōu)先受償權(quán)；（3）選項C：當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外；（4）選項D：同時履行抗辯權(quán)的行使限于“同一雙務(wù)合同〞，在此題中，“租金〞和“貨款〞分屬兩個不同的合同?！究键c4】代位權(quán)（P75）（2008年案例分析題、2009年案例分析題、2010年案例分析題）代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。1.代位權(quán)行使的條件（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人的債權(quán)已到期。（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！窘忉?】債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人“不以訴訟方式或者仲裁方式〞向次債務(wù)人主張其享有的具有“金錢〞給付內(nèi)容的“到期〞債權(quán)?！窘忉?】所謂“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)〞是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。（2004年多項選擇題）【例題1·多項選擇題】債權(quán)人甲認為債務(wù)人乙怠于行使其債權(quán)給自己造成損害，欲提起代位權(quán)訴訟。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下各項債權(quán)中，不得提起代位權(quán)訴訟的有（）。（2004年）A.安置費給付請求權(quán)B.勞動報酬請求權(quán)C.人身傷害賠償請求權(quán)D.因繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)【答案】ABCD【例題2·多項選擇題】甲對乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。甲經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對丁享有3個月后到期的7000元債權(quán)，戊因賭博欠乙8000元；另外，乙在半年前發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對丙享有10000元債權(quán)，因事故中的財產(chǎn)損失對丙享有5000元債權(quán)。乙無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，乙對其享有的債權(quán)都怠于行使。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下各項中，甲不可以代位行使的債權(quán)有（）。A.乙對丁的7000元債權(quán)B.乙對戊的8000元債權(quán)C.乙對丙的10000元債權(quán)D.乙對丙的5000元債權(quán)【答案】ABC【解析】（1）選項A：如果債務(wù)人的債權(quán)未到履行期或履行期間未屆滿的，債權(quán)人不能行使代位權(quán)；（2）選項B：債務(wù)人對第三人享有合法債權(quán)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)，賭債不屬于合法債權(quán)；（3）選項C：專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)（如人身傷害賠償請求權(quán)），債權(quán)人不得行使代位權(quán)。2.代位權(quán)訴訟（1）債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上的第三人。（2）如果債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承當訴訟費用，其他必要費用則由債務(wù)人承當。（3）代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。3.代位權(quán)行使的法律效果（1）經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。（2）債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)利。（3）在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。（4）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力?！究键c5】撤銷權(quán)（P76）（2008年案例分析題）撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)行為，危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。1.可撤銷的行為（1）債務(wù)人放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔?；蛘邜阂庋娱L到期債權(quán)的履行期限，對債權(quán)人造成損害。（2）債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害。（3）債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形?！窘忉?】（1）債務(wù)人的無償行為（放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)），不管第三人善意還是惡意，均可撤銷；（2）債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)），第三人惡意時才可以撤銷?！窘忉?】轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或市場交易價70％的，可視為“明顯不合理〞的低價；轉(zhuǎn)讓價格高于交易時交易地的指導價或市場交易價30％的，可視為“明顯不合理〞的高價?！窘忉?】債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以未到期，但債權(quán)人對債務(wù)人必須享有有效債權(quán)?！窘忉?】撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。2.撤銷權(quán)行使的期限（2000年案例分析題）撤銷權(quán)應(yīng)當自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。【解釋】5年期間為除斥期間（不變期間），不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。3.撤銷權(quán)訴訟（1）債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。（2）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔；第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。（3）撤銷權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。4.行使撤銷權(quán)的法律效果（1）一旦人民法院確認債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即歸于無效。（2）撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利?！窘忉尅亢贤Ｈ械某蜂N權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同：（1）合同保全中的撤銷權(quán)是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間已經(jīng)生效的法律關(guān)系，突破了合同相對性，其效力擴及到了第三人，其目的是為了恢復(fù)債務(wù)人的清償能力；（2）可撤銷合同中的撤銷權(quán)并沒有擴及到第三人，其目的是為了消除當事人之間意思表示的瑕疵。第三單元合同的擔?！究键c1】反擔保（P77）1.擔保人可以要求債務(wù)人為擔保人的擔保提供擔保，這種由債務(wù)人或者第三人向該擔保人提供的擔保，相當于原擔保而言被稱為反擔保。2.反擔保方式可以是債務(wù)人提供的“抵押或者質(zhì)押〞（但不包括“保證〞），也可以是其他人提供的“保證、抵押、質(zhì)押〞。3.留置和定金不能作為反擔保方式?！究键c2】擔保合同的效力與擔保責任（P77）1.擔保合同無效（2003年單項選擇題）（1）主合同有效而擔保合同無效①債權(quán)人無過錯的，由債務(wù)人和擔保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承當連帶賠償責任；②債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的局部，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)局部的1/2。（2）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效①擔保人無過錯的，擔保人不承當民事責任；②擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的局部，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)局部的1/3?！究键c2】擔保合同的效力與擔保責任（P77）【例題·單項選擇題】根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，擔保合同被確認無效時，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承當相應(yīng)的民事責任。以下有關(guān)承當民事責任的表述中，正確的選項是（）。（2003年）A.主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承當賠償責任，擔保人則不承當賠償責任B.主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的局部，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償局部的三分之一C.主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯則不承當民事責任D.主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人有過錯的，應(yīng)承當?shù)拿袷仑熑尾怀^債務(wù)人不能清償局部的二分之一【答案】C2.主合同解除：擔保合同仍然有效主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承當?shù)拿袷仑熑稳詰?yīng)承當擔保責任，除非擔保合同另有約定?！究键c3】保證（P78）1.保證合同（1）保證是“保證人與債權(quán)人〞之間的合同關(guān)系。（2）保證合同為單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同。（3）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（4）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。（2012年單項選擇題）（5）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（2014年案例分析題）2.保證人（1）學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不得作為保證人；但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。（2）企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（2005年案例分析題）（3）企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。（4）不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當承當保證責任。3.保證方式（1）一般保證一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承當保證責任?！窘忉?】有以下情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的?！窘忉?】一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。（2）連帶保證當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承當“連帶〞保證責任。（2006年案例分析題、2009年案例分析題、2012年單項選擇題、2014年案例分析題）4.保證責任（1）保證擔保的范圍當事人對保證擔保的范圍可以進行約定；沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承當責任。（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承當保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承當保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承當保證責任。【相關(guān)鏈接】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。（3）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)保證期間，債權(quán)人許可主債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人“書面同意〞。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)局部，不再承當保證責任?！鞠嚓P(guān)鏈接1】債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意?！鞠嚓P(guān)鏈接2】主債務(wù)被分割或者局部轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務(wù)人〞轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書面同意〞時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承當擔保責任。（4）主合同的變更（2012年單項選擇題）未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：①如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承當保證責任；②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的局部不承當保證責任；③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間?！鞠嚓P(guān)鏈接】合同的變更，除當事人另有約定的以外，僅對變更后未履行的局部有效，對已經(jīng)履行的局部無溯及力。5.保證期間（2006年案例分析題）（1）根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（2）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年?！窘忉尅勘ＷC合同約定保證人承當保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。（3）保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。（4）如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之次日計算。6.保證的訴訟時效在保證期間內(nèi)，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責任確定。連帶保證從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期間，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。（1）一般保證①一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當首先對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承當保證責任。②一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（2）連帶保證①在連帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以直接要求保證人承當保證責任。②債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承當保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承當保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。③保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承當保證責任之日起開始計算。7.保證人不承當責任的情形有以下情形之一的，保證人不承當保證責任：（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；（3）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道欺詐、脅迫事實的。【解釋】如果債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同與保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承當連帶賠償責任。8.其他規(guī)定（1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模幢M監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當對流失的資金承當“補充賠償責任〞。（2）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金缺乏或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承當“連帶保證責任〞。（3）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承當保證責任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。【考點3】保證（P78）【例題1·單項選擇題】甲、乙兩公司簽訂一份買賣合同，約定甲公司向乙公司購置機床一臺，價格為300萬元。同時，丙公司向乙公司出具一份內(nèi)容為“丙公司愿為甲公司應(yīng)付乙公司300萬元機床貨款承當保證責任〞的保函，并加蓋了該公司公章。之后，由于市場變化，甲公司、乙公司雙方協(xié)商同意將機床價格變更為350萬元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付機床后，甲公司無力按期支付貨款，乙公司遂要求丙公司代為清償。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的選項是（）。（2012年A卷）A.丙公司出具保函是其單方行為，因此保證不成立B.丙公司應(yīng)在300萬元范圍內(nèi)承當保證責任C.在乙公司未就甲公司財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務(wù)之前，丙公司有權(quán)拒絕乙公司代為清償?shù)囊驞.丙公司應(yīng)承當保證責任，保證期間適用6個月的短期訴訟時效期間，自主債務(wù)履行期屆滿之日起計算【答案】B【解析】（1）選項A：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立；（2）選項B：未經(jīng)保證人同意的主合同的變更，如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的局部不承當保證責任；（3）選項C：乙公司和丙公司未對保證方式進行約定，丙公司應(yīng)當承當連帶保證責任，不享有先訴抗辯權(quán)；（4）選項D：保證期間與保證的訴訟時效是兩回事兒，選項D的表述將二者混為一談?！纠}2·多項選擇題】陳某向李某借款10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提交了簽名的保證書，但未約定保證方式。借款到期后，陳某未清償借款本息，經(jīng)查，張某并不具有代償能力。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于保證合同的效力及張某承當保證責任的表述中，不正確的有（）。A.張某可以以自己不具有代償能力為由主張保證合同無效B.張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立C.張某須向李某承當一般保證責任D.張某須向李某承當連帶保證責任【答案】ABC【解析】（1）選項A：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持；（2）選項B：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立；（3）選項CD：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承當保證責任?！究键c4】定金（P82）（2012年單項選擇題）1.定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20％；如果超過20％的，超過局部無效。2.定金合同從實際交付定金之日起生效?！窘忉尅勘ＷC合同、抵押合同、質(zhì)押合同均自簽訂之日起生效，定金合同從實際交付定金之日起生效。3.定金罰則的適用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。（2）因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。（3）在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)〞，才可以適用定金罰則，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。（4）當事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當按照未履行局部所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。（5）當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或者〞定金條款，二者不能并用?！纠}1·單項選擇題】甲餐廳承接乙的婚宴。雙方約定：婚宴共辦酒席20桌，每桌2000元；乙先行向甲餐廳支付定金1萬元；任何一方違約，均應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金5000元。合同訂立后，乙未依約向甲支付定金?；檠缜耙惶?，乙因故通知甲取消婚宴。甲要求乙依約支付1萬元定金與5000元違約金。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的選項是（）。（2012年B卷）A.甲餐廳應(yīng)在1萬元定金與5000元違約金之間擇一向乙主張，因為定金與違約金不能同時適用B.甲餐廳僅有權(quán)請求乙支付8000元定金，因為定金不得超過合同標的額的20％C.因為乙未實際交付定金，定金條款尚未生效D.甲餐廳無權(quán)請求乙支付定金，因為定金額超過合同標的額的20％，定金條款無效【答案】C【解析】（1）選項AC：定金合同從實際交付定金之日起生效，在此題中，乙未依約向甲支付定金，定金合同未生效，甲無權(quán)要求乙承當定金責任；（2）選項BD：定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20％；如果超過20％的，超過局部無效。【例題2·單項選擇題】甲公司與乙公司簽訂一買賣合同，合同約定，甲公司須在1個月內(nèi)向乙公司提供200臺電視機，總價款100萬元。合同簽訂后，乙公司按約定向甲公司交付了定金20萬元。甲公司依約分兩批發(fā)運電視機，不料，第一批100臺電視機在運輸過程中遭遇泥石流，致使電視機全部毀損；第二批100臺電視機在運輸過程中被甲公司的債權(quán)人丙強行扣押、變賣，最終，乙公司未能收到電視機，欲向甲公司主張定金責任。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于甲公司定金責任承當?shù)谋硎鲋?，正確的選項是（）。A.甲公司無須承當定金責任，因為沒有交付電視機是不可抗力和第三人原因?qū)е碌?，甲公司沒有過錯B.甲公司須承當全部定金責任，因為甲公司違反合同約定，未將電視機交付給乙公司C.甲公司只須承當一半定金責任，因為不可抗力導致的第一批100臺電視機未能交付，不適用定金罰則D.甲公司只須承當一半定金責任，因為第三人原因造成的第二批100臺電視機未能交付，不適用定金罰則【答案】C【解析】（1）因不可抗力（泥石流）、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；（2）因合同關(guān)系以外第三人的過錯（甲公司的債權(quán)人丙對該批貨物強行扣押、變賣），致使主合同不能履行的，適用定金罰則。第四單元擔保的并存【考點1】保證＋保證（P77-P82）1.按份共同保證保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承當保證義務(wù)。【解釋】按份共同保證中的“按份〞是指“保證人與債權(quán)人〞在保證合同中約定的份額，該約定對債權(quán)人有約束力。2.連帶共同保證（1）連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承當擔保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承當保證份額的共同保證。（2）連帶共同保證的主債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承當全部保證責任。已經(jīng)承當保證責任的保證人，有權(quán)向主債務(wù)人追償，或者要求承當連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承當?shù)姆蓊~?！窘忉?】連帶共同保證的“連帶〞是“保證人之間〞的連帶?！窘忉?】（2015年新增）某一個保證人承當保證責任后，應(yīng)先向主債務(wù)人追償；向主債務(wù)人不能追償?shù)木植?，有?quán)要求其他保證人承當其應(yīng)當承當?shù)姆蓊~?！窘忉?】（2015年新增）連帶共同保證的保證人承當保證責任后，向主債務(wù)人不能追償?shù)木植?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔?！究键c2】人保＋物保（P77-P82）（2006年案例分析題、2013年案例分析題）1.物保由主債務(wù)人提供：先主后次當事人對承當擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人應(yīng)當首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保缺乏清償時承當補充清償責任?！鞠嚓P(guān)鏈接】主債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。2.物保由第三人提供：沒有先后順序（1）當事人對承當擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承當保證責任。（2）在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承當了擔保責任，則只能向主債務(wù)人追償，“不能〞向另外一個擔保人追償?！窘忉尅吭谶B帶共同保證中，已經(jīng)承當保證責任的保證人，應(yīng)先向主債務(wù)人追償；向主債務(wù)人不能追償?shù)木植浚袡?quán)要求其他保證人承當其應(yīng)當承當?shù)姆蓊~?？忌鷳?yīng)高度關(guān)注二者的區(qū)別。【相關(guān)鏈接1】第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務(wù)人〞轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書面同意〞時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承當擔保責任?！鞠嚓P(guān)鏈接2】保證期間，債權(quán)人許可主債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人“書面同意〞。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)局部，不再承當保證責任。第五單元合同的轉(zhuǎn)讓和解除【考點1】合同的轉(zhuǎn)讓（P84）1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓（2008年案例分析題）（1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。【相關(guān)鏈接】債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)），但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。（3）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯（如提出債權(quán)無效抗辯、訴訟時效抗辯）可以向受讓人主張。（4）債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。（5）基于當事人特定身份而訂立的合同（如出版合同、贈與合同、委托合同等），因合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓?！纠}·多項選擇題】甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔保，并約定丁僅對乙承當保證責任。后乙從甲處購置價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權(quán)讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下各項中，正確的有（）。A.2008年10月1日債權(quán)讓與在乙丙之間生效B.2008年10月15日債權(quán)讓與對甲生效C.2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元D.2008年10月15日后丁的保證債務(wù)繼續(xù)有效【答案】AB【解析】（1）選項AB：債權(quán)轉(zhuǎn)讓不以債務(wù)人的同意為生效條件，但是要對債務(wù)人發(fā)生效力，則必須通知債務(wù)人；（2）選項C：債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷；在此題中，由于乙轉(zhuǎn)讓給丙的債權(quán)于2008年12月30日到期，而甲的債權(quán)于2009年1月1日才到期，甲無權(quán)向丙主張抵銷；（3）選項D：在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承當保證責任；但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承當保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承當保證責任。第五單元合同的轉(zhuǎn)讓和解除【考點1】合同的轉(zhuǎn)讓（P84）2.債務(wù)承當（2011年單項選擇題）（1）債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。（2）債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。（3）新債務(wù)人應(yīng)當承當與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外?！窘忉尅浚?）對于免責的債務(wù)承當，如債務(wù)人將其合同義務(wù)“全部〞轉(zhuǎn)移給第三人，必須經(jīng)債權(quán)人同意。經(jīng)債權(quán)人同意后，原債務(wù)人將“徹底〞退出原合同關(guān)系（即徹底免責），談不上原債務(wù)人與新債務(wù)人承當“連帶責任〞的問題；（2）對于并存的債務(wù)承當（即第三人以擔保為目的參加債的關(guān)系）并不使得原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，因此，原則上不以債權(quán)人的同意為必要。【相關(guān)鏈接1】保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意；保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承當保證責任。【相關(guān)鏈接2】債務(wù)承當情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)成認的，應(yīng)當認定訴訟時效從債務(wù)承當意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。3.債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移（1）意定的概括轉(zhuǎn)移當事人一方經(jīng)他方當事人“同意〞，可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。（2）法定的概括轉(zhuǎn)移①當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。②當事人訂立合同后分立的，除“債權(quán)人和債務(wù)人〞另有約定的以外，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務(wù)享有“連帶〞債權(quán)，承當“連帶〞債務(wù)。（2001年案例分析題）【解釋】與“債權(quán)人〞的另行約定對債權(quán)人才有約束力?！纠}·單項選擇題】A公司分立為B公司和C公司，分立時B公司和C公司明確約定A公司以前的債務(wù)由B公司承當。A公司原欠李某貨款5萬元，現(xiàn)李某要求歸還。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的選項是（）。A.由B公司承當B.由C公司承當C.由B公司、C公司平均承當D.由B公司、C公司承當連帶責任【答案】D【解析】“A公司以前的債務(wù)由B公司承當〞，并不是“債權(quán)人與債務(wù)人的約定〞，而是“債務(wù)人之間的內(nèi)部約定〞，不得對抗債權(quán)人?！究键c2】債務(wù)的抵充順序（P85）1.債務(wù)人的給付缺乏以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)時，除債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛄碛屑s定的以外，應(yīng)當優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務(wù)；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔較重的債務(wù)；負擔相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。2.主債務(wù)、利息、費用的抵充順序債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當支付利息和費用，當其給付缺乏以清償全部債務(wù)時，并且當事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當按照以下順序抵充：（1）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（2）利息；（3）主債務(wù)?！鞠嚓P(guān)鏈接】抵押物拍賣價款的清償順序：（1）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用；（2）主債權(quán)的利息；（3）主債權(quán)?！究键c3】合同解除（P86）1.合意解除（1）事先約定解除權(quán)：約定解除雙方在訂立合同時，約定了合同當事人一方解除合同的條件，一旦該條件成就，解除權(quán)人就可以通過行使解除權(quán)而終止合同。（2007年案例分析題）（2）事后協(xié)商一致：協(xié)商解除合同訂立后，經(jīng)當事人協(xié)商一致，可以解除合同。2.法定解除（2002年案例分析題、2005年案例分析題、2014年多項選擇題）（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)“合同目的〞。【解釋1】雙方當事人均可以行使解除權(quán)?！窘忉?】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行“主要〞債務(wù)?！窘忉尅看隧椊獬龣?quán)的行使必須是不履行“主要〞債務(wù)。（3）當事人一方遲延履行“主要〞債務(wù)，經(jīng)“催告〞后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)“合同目的〞?！窘忉?】遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為并不必然導致解除權(quán)的產(chǎn)生，此項解除權(quán)的行使條件之一是“不能實現(xiàn)合同目的〞，因此延遲履行的債務(wù)不強調(diào)必須是“主要〞債務(wù)，也不需要“催告〞程序。【解釋2】因當事人延遲履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。（5）不安抗辯權(quán)中止履行后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，當事人可以解除合同?！纠}·多項選擇題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下情形中，買受人可以取得合同解除權(quán)的有（）。（2014年）A.因出賣人過錯導致標的物在交付前滅失B.因不可抗力導致標的物在交付前滅失C.出賣人在履行期限屆滿前明確表示拒絕交付標的物D.出賣人在履行期限屆滿后明確表示拒絕交付標的物【答案】ABCD【解析】（1）選項AB：如果標的物為可替代物，可以同類物替代履行，買受人不能解除合同；如果標的物為不可替代物，因買受人的合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，買受人可以解除合同（選項AB是否正確，值得商榷，但官方公布的答案將其視為正確答案）；（2）選項C：在履行期限屆滿之前，出賣人明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù)的，買受人可以解除合同；（3）選項D：出賣人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使買受人不能實現(xiàn)合同目的，買受人可以解除合同。3.隨時解除（1）在承攬合同中，“定作人〞可以隨時解除承攬合同（不需要說明理由），造成承攬人損失的，應(yīng)當賠償損失。（2）在貨運合同中，在承運人將貨物交付收貨人之前，“托運人〞可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當賠償承運人因此所受的損失。（3）在委托合同中，“委托人或者受托人〞均可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應(yīng)當賠償損失。（4）在不定期租賃合同中，“出租人或者承租人〞均可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當在合理期限之前通知承租人。（5）租賃物危及承租人的平安或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，“承租人〞仍然可以隨時解除合同。4.情勢變更合同成立以后，如果客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求法院變更或解除的，人民法院應(yīng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除。5.合同解除的程序當事人一方主張解除合同時，應(yīng)當通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。（1）在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持。（2）如果沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。6.合同解除的效力（2009年原制度案例分析題）（1）尚未履行的，終止履行。（2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。（3）合同的解除不影響合同中結(jié)算條款、清理條款以及解決爭議方法條款的效力?！究键c4】抵銷（P87）（2008年案例分析題）1.約定抵銷當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。2.法定抵銷（1）當事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。（2）一方債務(wù)已經(jīng)到期，另一方債務(wù)尚未到期，則“未到期〞的債務(wù)人可以主張抵銷。（3）效力不完全的債權(quán)不能作為主動債權(quán)而主張抵銷，如訴訟時效屆滿后的債權(quán)，該債權(quán)人不得主張抵銷；但作為被動債權(quán)，對方以其債權(quán)主張抵銷的，應(yīng)當允許。（4）法定抵銷中的抵銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方，抵銷的效果自通知到達對方時生效。（5）抵銷不得附條件或者附期限。（6）不得抵銷的債務(wù)①法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)（如因成心侵權(quán)產(chǎn)生的債務(wù)）；②根據(jù)合同性質(zhì)不能抵銷的債務(wù)（如提供勞務(wù)的債務(wù)、不作為的債務(wù)）；③當事人約定不得抵銷的債務(wù)?！究键c5】提存（P88）（2009年案例分析題、2009年多項選擇題、2012年多項選擇題、2014年單項選擇題）1.債務(wù)人可以將標的物提存的情形（1）債權(quán)人沒有正當理由拒絕受領(lǐng)；（2）債權(quán)人下落不明；（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；（4）法律規(guī)定的其他情形。【相關(guān)鏈接】抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。2.通知義務(wù)（后合同義務(wù)）除債權(quán)人“下落不明〞的以外，債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。3.提存的法律效力（1）毀損、滅失的風險由“債權(quán)人〞承當；（2）標的物的孳息歸“債權(quán)人〞所有；（3）提存費用由“債權(quán)人〞負擔。4.債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家〞（而非原債務(wù)人）所有。【解釋】5年期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定?！鞠嚓P(guān)鏈接】遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起6個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸“國家〞所有?！纠}1·多項選擇題】債務(wù)人甲因債權(quán)人乙下落不明，遂將作為合同標的物的名貴西服一套交當?shù)毓C機關(guān)提存。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于提存期間當事人之間權(quán)利義務(wù)的表述中，正確的有()。（2009年新制度）A.西服提存后，甲負有通知義務(wù)B.保管西服產(chǎn)生的保管費由乙承當C.如果西服因為地震滅失，損失由乙承當D.如果自提存之日起5年后，乙仍沒有領(lǐng)取西服，甲可以在交付保管費后取回西服【答案】BC【解析】（1）選項A：除債權(quán)人“下落不明〞的以外，債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人；（2）選項BC：標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權(quán)人承當，標的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費用由債權(quán)人負擔；（3）選項D：債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家〞所有?！纠}2·多項選擇題】甲、乙雙方簽訂一份合同，約定甲向乙購置水泥10噸。乙按約定日期向甲交貨，但甲因躲避他人債務(wù)不知去向。乙無奈，將水泥提存。提存當晚，突降特大暴雨，庫房坍塌，水泥被水浸泡，全部毀損。1個月后，甲躲債歸來，請求乙交付水泥。乙拒絕，并要求甲支付水泥價款和提存費用。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下表述中，正確的有（）。（2012年A卷）A.乙的合同義務(wù)已履行完畢，有權(quán)拒絕甲交付水泥的請求B.水泥毀損的損失應(yīng)由甲承當C.乙有權(quán)要求甲支付水泥價款D.乙無權(quán)要求甲支付提存費用【答案】ABC【解析】（1）選項AC：提存成立的，視為債務(wù)人（乙）在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)；（2）選項BD：提存成立的，毀損、滅失的風險由債權(quán)人（甲）承當，提存費用由債權(quán)人（甲）負擔。【例題3·單項選擇題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于提存的法律效果的表述中，正確的選項是（）。（2014年）A.標的物提存后，毀損、滅失的風險由債務(wù)人承當B.提存費用由債權(quán)人負擔C.債權(quán)人提取提存物的權(quán)利，自提存之日起2年內(nèi)不行使則消滅D.提存期間，標的物的孳息歸債務(wù)人所有【答案】B【解析】（1）選項A：標的物提存后，毀損、滅失的風險由“債權(quán)人〞承當；（2）選項C：債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起“5年內(nèi)〞不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家〞所有；（3）選項D：提存期間，標的物的孳息歸“債權(quán)人〞所有。第六單元違約責任【考點1】違約責任的承當方式（P89）1.繼續(xù)履行在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，債權(quán)人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)強制債務(wù)人實際履行合同義務(wù)。2.補救措施當事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承當違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承當修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。3.損害賠償（1）當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失。（2009年原制度案例分析題、2010年案例分析題）（2）損失賠償額應(yīng)當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。（3）當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承當。（4）混合過錯根據(jù)《買賣合同解釋》的規(guī)定，買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。【案例】張某與甲公司訂立汽車買賣合同，后張某駕駛該汽車超載行駛，由于汽車鋼圈（質(zhì)量不合格）破碎導致翻車，給張某造成損失。人民法院經(jīng)審理認為，甲公司（因產(chǎn)品質(zhì)量不合格）應(yīng)承當主要責任，張某（因超載）也應(yīng)承當一定責任。（5）損益相抵根據(jù)《買賣合同解釋》的規(guī)定，買賣合同當事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該局部利益的，人民法院應(yīng)予支持?！景咐考坠竞鸵夜竞炗嗁I賣合同，甲公司將其設(shè)備作價100萬元賣給乙公司。之后，乙公司將該設(shè)備作價180萬元轉(zhuǎn)賣給丙公司（雙方約定了30萬元的違約金，此外由乙公司承當10萬元的運費）。因甲公司違約，致使乙公司不能向丙公司交付設(shè)備。在甲乙之間的買賣合同中：（1）因甲公司違約，給乙公司造成的直接損失為30萬元（乙公司需要向丙公司支付30萬元的違約金），合同履行后可以獲得的利益為80萬元（轉(zhuǎn)手買賣的價差）；（2）因甲公司違約，乙公司獲有利益10萬元（省下了10萬元的運費）；（3）違約方甲公司主張從損失賠償額（110萬元）中扣除該局部利益（10萬元）的，人民法院應(yīng)予支持。4.支付違約金（1）約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！旧唐贩抠I賣合同的司法解釋】（1）當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當以違約金超過造成的損失的30％為標準適當減少；（2）當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。（2）當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當繼續(xù)履行債務(wù)。（3）《買賣合同解釋》中關(guān)于違約金的規(guī)定①買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點應(yīng)當隨之變更。②買賣合同約定了逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。③買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持。5.定金（2002年案例分析題、2006年單項選擇題）（1）當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者〞定金條款，二者不能并用。（2）《買賣合同解釋》中關(guān)于定金的規(guī)定買賣合同約定的定金缺乏以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金局部的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失?！鞠嚓P(guān)鏈接】當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當以違約造成的損失為限?！纠}·單項選擇題】甲乙訂立買賣合同約定：甲向乙交付200噸銅材，貨款為200萬元；乙向甲支付定金20萬元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金30萬元。甲因?qū)~材賣給丙而無法向乙交貨。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在乙向法院起訴時，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是()。（2006年）A.請求甲雙倍返還定金40萬元B.請求甲支付違約金30萬元C.請求甲支付違約金30萬元，同時請求甲雙倍返還定金40萬元D.請求甲支付違約金30萬元，同時請求返還定金20萬元【答案】D【解析】（1）選項A：20萬元的定金本來就是乙的，如果請求甲雙倍返還定金40萬元，對甲的懲罰只有20萬元；（2）選項B：20萬元的定金本來就是乙的，只請求甲支付違約金30萬元，對甲的懲罰只有10萬元；（3）選項C：定金罰則、違約金罰則不能并用?！究键c2】違約責任的相對性（P89）由于合同關(guān)系具有相對性，因此，違約責任也具有相對性，即違約責任只能在特定的具有合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生。1.涉及第三人的合同（2003年案例分析題、2011年單項選擇題）（1）當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當由債務(wù)人向債權(quán)人承當違約責任。（2）當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當由債務(wù)人向債權(quán)人承當違約責任?！窘忉尅康谌瞬⒎呛贤漠斒氯?，根據(jù)合同的相對性原理，應(yīng)當“由債務(wù)人向債權(quán)人〞承當違約責任。2.當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠挟斶`約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決?！究键c2】違約責任的相對性（P89）3.租賃合同承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當（向出租人）賠償損失?！景咐考讓⒎课莩鲎饨o乙，承租人乙經(jīng)出租人甲同意，可以將該房屋轉(zhuǎn)租給第三人丙。在本案中：（1）乙、丙之間的轉(zhuǎn)租賃合同有效；（2）甲、乙之間的原租賃合同繼續(xù)有效；（3）如果丙將房屋損壞，由乙向甲賠償損失（甲和乙之間有直接的合同關(guān)系）；（4）由于甲和丙之間并無直接的合同關(guān)系，甲無權(quán)要求丙承當（合同上的）違約責任；（5）甲可以基于其所有權(quán)要求丙承當侵權(quán)賠償責任。4.承攬合同承攬人經(jīng)定作人同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。5.合同相對性的例外（1）債的保全措施在保全措施（代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。（2）買賣不破租賃租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人，突破了合同關(guān)系的相對性。（3）建設(shè)工程合同經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承當“連帶責任〞?！纠}1·單項選擇題】甲將一臺電腦無償借給乙使用，期限為3個月。在借用期內(nèi)，甲和丙訂立了買賣該電腦的合同，但未對電腦的交付問題進行約定。以下有關(guān)該電腦交付的表述中，正確的選項是（）。（2010年）A.丙有權(quán)請求甲立即交付電腦B.丙有權(quán)隨時請求甲交付電腦，但應(yīng)當給甲必要的準備時間C.丙有權(quán)請求乙立即交付電腦D.丙有權(quán)隨時請求乙交付電腦，但應(yīng)當給乙必要的準備時間【答案】B【解析】（1）買賣合同在甲丙之間成立，根據(jù)合同的相對性原理，丙只能要求合同相對人甲交付電腦，無權(quán)請求第三人乙交付電腦，選項CD應(yīng)排除；（2）選項AB：履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間?！纠}2·單項選擇題】甲公司向乙公司訂購一臺生產(chǎn)設(shè)備，乙公司委托其控股的丙公司生產(chǎn)該設(shè)備并交付給甲公司。甲公司在使用該設(shè)備時發(fā)現(xiàn)存在嚴重的質(zhì)量問題。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下關(guān)于甲公司權(quán)利的表述中，正確的選項是（）。（2010年）A.甲公司有權(quán)請求乙公司承當違約責任B.甲公司有權(quán)請求丙公司承當違約責任C.甲公司有權(quán)請求乙、丙公司連帶承當違約責任D.甲公司有權(quán)請求乙、丙公司按照責任大小按份承當違約責任【答案】A【解析】當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠挟斶`約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。在本案中，買賣合同的當事人是甲公司和乙公司，乙公司因其委托的第三人丙公司的原因?qū)坠緲?gòu)成違約，應(yīng)當由乙公司向甲公司承當違約責任，乙公司和丙公司之間的糾紛另行解決。【例題3·單項選擇題】甲公司與乙公司訂立貨物買賣合同，約定出賣人甲公司將貨物送至丙公司，經(jīng)丙公司驗收合格后，乙公司應(yīng)付清貨款。甲公司在送貨前發(fā)現(xiàn)丙公司已瀕于破產(chǎn)，遂未按時送貨。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，以下各項中，正確的選項是（）。（2011年）A.甲公司應(yīng)向乙公司承當違約責任B.甲公司應(yīng)向丙公司承當違約責任C.甲公司應(yīng)向乙公司、丙公司分別承當違約責任D.甲公司不承當違約責任【答案】A【解析】