開工期索賠教學(xué)教材

工期索賠

1內(nèi)容一、工期的相關(guān)知識；二、如何確定訴訟請求；三、舉證責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)；四、工期順延情形五、工期順延申請六、工期順延計(jì)算七、如何適用法律2一、工期的相關(guān)知識（一）工期工期——開工日期與竣工日期之間的日歷天數(shù)，包括節(jié)假日。按照建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中的規(guī)定，工期是指發(fā)包人、承包人在施工合同中約定的包括節(jié)假日在內(nèi)的總承包天數(shù)。3（二）開工日期、完工日期、竣工日期

從一般角度講，

開工日期就是指開始施工的日期，

完工日期就是指完成工程施工的日期，

竣工日期是指工程完成施工并且通過竣工驗(yàn)收的日期或者竣工驗(yàn)收通過的情況下承包人提交竣工驗(yàn)收報告的日期。

完工日期與竣工日期的區(qū)別？4

從實(shí)際履行角度進(jìn)行定義，就有實(shí)際開工日期、實(shí)際竣工日期。實(shí)際開工日期就是指實(shí)際開始施工的日期；

實(shí)際竣工日期是指實(shí)際完成施工并且通過竣工驗(yàn)收的日期或者在驗(yàn)收通過的情況下提交竣工驗(yàn)收報告的日期。6（三）工期延誤、工期順延1、工期延誤2、工期順延——工期順延又稱順延工期，是指由于發(fā)包人的原因或其他非承包人的原因造成的工期延誤。工期延誤和工期順延的關(guān)系？

7（四）關(guān)鍵線路、非關(guān)鍵線路關(guān)鍵線路為了完工，有多條線路的工作需要去做，其中一條線路上任何工作的延誤都會造成工期的延誤，這個線路就叫關(guān)鍵線路。只有關(guān)鍵線路上的工作延誤才必然導(dǎo)致工期延誤；非關(guān)鍵線路上的工作延誤不一定導(dǎo)致工期延誤，如果未導(dǎo)致工期延誤，也談不上工期順延。8二、如何確定訴訟請求司法實(shí)踐中，關(guān)于逾期竣工違約金通常有兩種訴訟請求：（1）如果合同中約定了逾期竣工違約金，一般直接請求施工單位承擔(dān)逾期竣工違約金；（2）合同沒有約定逾期竣工違約金的情況：請求施工單位承擔(dān)因逾期竣工導(dǎo)致的損害賠償費(fèi)。9三、舉證責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)（一）舉證責(zé)任分配

發(fā)包人只要舉證證明承包人的實(shí)際工期超過了合同約定的工期就行了。

承包人如果主張自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己具有工期順延的正當(dāng)理由，而且要證明工期順延的天數(shù)大于或者等于工期延誤的天數(shù)。10（二）證明標(biāo)準(zhǔn)所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，是指承擔(dān)舉證責(zé)任的一方提供證據(jù)對待證事實(shí)加以證明所要達(dá)到的程度。11【案例1】一審法院認(rèn)為：建設(shè)單位拖欠工程款、沒有按合同約定提供足夠的供電量、加層引起工程量增加、設(shè)計(jì)變更、材料提供不到位等原因?qū)е鹿こ萄悠诳⒐?，現(xiàn)建設(shè)單位要求施工單位支付延誤工期的罰款的請求缺乏事實(shí)依據(jù)、理由不能成立，對建設(shè)單位的逾期竣工違約金請求不予支持。12二審法院認(rèn)為：建設(shè)單位依約定按月支付工程進(jìn)度款，因此施工單位以工程款未到位作為建設(shè)單位要求支付逾期竣工違約金的抗辯理由不能成立；雙方對供電量供應(yīng)不足的問題，有往來函件，施工單位對該事實(shí)也表示了認(rèn)可，現(xiàn)施工單位以此為由，認(rèn)為可以要求延期竣工違背了誠信原則，本院不予支持；加層導(dǎo)致了工程量的增加，但是沒有按照雙方的約定予以簽證，施工單位要求順延的理由不能成立；設(shè)計(jì)變更、材料提供不到位與竣工延期沒有必然的聯(lián)系，施工單位亦不能證明兩者之間的因果關(guān)系，因此本院不予支持。13

故施工單位認(rèn)為逾期竣工的責(zé)任人是建設(shè)單位的理由不能成立，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，違約金按實(shí)際延誤的天數(shù)309天，以及投標(biāo)書約定的工程造價2800萬元，每天萬分之四計(jì)算，施工單位需承擔(dān)違約金346萬元。14【案例1】評析

按照順延工期的證明標(biāo)準(zhǔn)，施工單位需要證明：確實(shí)存在工期順延的事項(xiàng)；實(shí)際延誤的天數(shù)；順延的事項(xiàng)和實(shí)際延誤的天數(shù)有因果關(guān)系，（即順延的事項(xiàng)發(fā)生在關(guān)鍵線路上或工作延誤超過了其總時差）。

從《證據(jù)規(guī)則》的角度看，施工單位沒有達(dá)到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的責(zé)任。

15四、工期順延情形1、甲方原因—可順延可補(bǔ)償影響因素一：拖欠工程款。如果①拖欠工程款并導(dǎo)致工程停工或減緩施工，則工期可以順延，但需要證明②延誤的天數(shù)及③拖欠工程款與延誤天數(shù)之間的因果關(guān)系。161、甲方原因：影響因素二：拖延提供施工條件，包括場地、地下資料、測量放線基準(zhǔn)資料、施工圖紙等，導(dǎo)致承包人無法施工的。171、甲方原因：影響因素三：發(fā)包人未按約提供甲供料，導(dǎo)致工期延誤的。18

【07標(biāo)準(zhǔn)合同】4.11.2承包人遇到不利物質(zhì)條件時，應(yīng)采取適應(yīng)不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，應(yīng)增加費(fèi)用和順延工期。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)。2、甲方風(fēng)險—可順延可補(bǔ)償影響因素一：不利地下條件19

【施工合同司法解釋】第12條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

2、甲方風(fēng)險：影響因素二：因指定分包商引起的工期拖延案例指定分包商拖延203、工程變更—可順延可補(bǔ)償

設(shè)計(jì)變更是不是導(dǎo)致工期順延，取決于設(shè)計(jì)變更有沒有導(dǎo)致工期延誤。增加工程量也是這樣來判斷。214、自然風(fēng)險—可順延但不可補(bǔ)償?shù)闹饕樾巍?7標(biāo)準(zhǔn)合同》11.4異常惡劣的氣候條件由于出現(xiàn)專用合同條款規(guī)定的異常惡劣氣候的條件導(dǎo)致工期延誤的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長工期?！?7標(biāo)準(zhǔn)合同》21.3.1（5）21.3.1不可抗力造成損害的責(zé)任除專用合同條款另有約定外，不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同雙方按以下原則承擔(dān)：（5）不能按期竣工的，應(yīng)合理延長工期，承包人不需支付逾期竣工違約金。發(fā)包人要求趕工的，承包人應(yīng)采取趕工措施，趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。225、第三方原因—可順延但不可補(bǔ)償?shù)哪：樾问┕み^程中，如發(fā)生不可歸責(zé)于承包人和發(fā)包人的意外事件而導(dǎo)致工期延誤的，如公用事業(yè)部門拖延、政府部門要求停工，高考期間有關(guān)政府部門要求考點(diǎn)周圍100米范圍內(nèi)不得施工等，承包人通常有權(quán)要求順延工期，但應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。23五、工期順延申請

24（二）工程索賠程序

《99施工合同（示范文本）》

13.2承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。25

36.1當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。36.2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料；26(3)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；(4)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；(5)當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與（3）、(4)規(guī)定相同。27

36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)包人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。28《施工合同（示范文本）》施工索賠的程序28天28天28天簡單索賠事由復(fù)雜索賠事由每隔28天報一次事終后28天報出協(xié)商或調(diào)解仲裁或訴訟圖施工索賠程序29《07標(biāo)準(zhǔn)合同》23.1承包人索賠的提出根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；3023.3承包人提出索賠的期限23.3.1承包人按第17.5款的約定接受了竣工付款證書后，應(yīng)被認(rèn)為已無權(quán)再提出在合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。23.3.2承包人按第17.6款的約定提交的最終結(jié)清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時終止。31

施工索賠的程序（九部委07標(biāo)準(zhǔn)合同）28天28天42天具有連續(xù)影響索賠事項(xiàng)每隔合理時間報一次；事終后28天報出協(xié)商或爭議評審仲裁或訴訟圖施工索賠程序28天32案例未按程序申請工期索賠和費(fèi)用索賠案例未按程序申請工期順延33六、工期順延計(jì)算約定工期=約定竣工日期﹣約定開工日期實(shí)際工期=實(shí)際竣工日期﹣實(shí)際開工日期延誤工期=實(shí)際工期﹣約定工期

順延工期和延誤工期比較34（一）實(shí)際開工日期的認(rèn)定承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期，實(shí)際開工日期就依該證據(jù)證明的日期確定，比如說一些會議紀(jì)要、發(fā)出的通知；如果沒有證據(jù)證明實(shí)際開工日期，則以經(jīng)工程師批準(zhǔn)的開工報告記載的開工日期作為實(shí)際開工日期；如果既沒有證據(jù)證明實(shí)際開工日期，也沒有開工報告，法院一般按照合同約定的開工日期作為實(shí)際開工日期。施工許可證與實(shí)際開工日期沒有關(guān)系35（二）實(shí)際竣工日期的認(rèn)定《司法解釋》第15條規(guī)定：建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期為順延工期期間。36《司法解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。37《司法解釋》第14條第3款

（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。？38【案例2】某室外裝修工程糾紛案某施工單位承包了某建設(shè)單位的室外裝修工程。施工單位就建設(shè)單位拖欠工程款提起訴訟，被告建設(shè)單位就施工單位逾期竣工提出反訴，訴訟過程中雙方對實(shí)際竣工日期存在爭議。原告認(rèn)為，被告在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下，提前于2003年12月6日使用了工程（家具店開張），所以應(yīng)依法確定實(shí)際竣工日期為2003年12月6日。39被告建設(shè)單位認(rèn)為，實(shí)際竣工日期為2004年3月底。被告提出了以下理由：第一，該工程為室外工程，談不上使用或不使用，不裝修的話室內(nèi)也可以使用，室內(nèi)不使用室外實(shí)際上也保持在使用狀態(tài)，故不適用《司法解釋》第14條提前使用以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期的規(guī)定。另外，室外工程也談不上轉(zhuǎn)移占有，能夠轉(zhuǎn)移占有的只能是室內(nèi)的房屋建筑。第二，家具店開張的時候，施工單位室外裝修工程仍有部分工程未做完，完成的時間為2004年3月底，所以事實(shí)也證明該工程沒有竣工，既然沒有竣工，就談不上什么竣工日期。？？？40

法院經(jīng)過審理認(rèn)為，原告施工單位的主張成立，適用《司法解釋》第14條的規(guī)定。

41案例合同約定的竣工日期確定42【案例3】約定的竣工日期是否發(fā)生了變更？

在該案例中，建設(shè)單位要求施工單位承擔(dān)逾期竣工違約金，計(jì)算到起訴之日即2006年4月13日，金額為320萬元，關(guān)于工期雙方約定為210天，開工日期是2003年8月28日，竣工日期是2004年4月15日，每延誤一日承擔(dān)萬分之四的違約金。由于工程質(zhì)量問題，工期一拖再拖，然后導(dǎo)致房屋無法使用，造成原告建設(shè)單位的損失。43

被告主張的抗辯理由如下：雙方于2004年10月28日簽署了備忘錄，該備忘錄表明雙方變更了約定的竣工日期，也就是說竣工日期由2004年4月15日變更為2004年11月30日。備忘錄中寫道：“雙方在履行合同的過程中，施工單位在工程質(zhì)量、進(jìn)度等方面未能按雙方約定的條款履行，多次提出違背合同原則的要求，現(xiàn)就工程竣工日期等事宜訂立備忘錄，雙方確認(rèn)凡是動工的項(xiàng)目必須于2004年11月30日前竣工。”

那么，被告主張的竣工日期由2004年4月15日變更為2004年11月30日的請求是否成立呢？

4445（三）工期順延的認(rèn)定再次明確一下工期順延的證明標(biāo)準(zhǔn)：第一，舉證證明存在工期順延的事項(xiàng)；第二，工期實(shí)際延誤的天數(shù)；第三，工期順延事項(xiàng)和工期實(shí)際延誤天數(shù)之間具有因果關(guān)系（即順延事項(xiàng)確實(shí)是發(fā)生在關(guān)鍵線路上或工作延誤超過了其總時差）。46在司法實(shí)踐中，工期能否順延到底如何認(rèn)定呢？四種認(rèn)定方法：首先，從定性的角度有兩種認(rèn)定方法，一種是只要有影響工期順延的因素存在，就認(rèn)定工期可以順延。另一種是影響工期的因素確實(shí)導(dǎo)致工期延誤，但是沒有辦法證明具體的天數(shù)，這時候有些法院也免除施工單位的責(zé)任。47從定量的角度也有兩種認(rèn)定方法：一種就是進(jìn)行工期鑒定；另一種是由法院自行認(rèn)定。48【案例4】某工期鑒定糾紛案

施工單位起訴建設(shè)單位要求其支付工程欠款并承擔(dān)逾期付款的利息，建設(shè)單位反訴要求施工單位承擔(dān)逾期竣工的違約金340萬元。審理過程中，原告施工單位就工期延誤的原因在于建設(shè)單位拖欠工程款、工程量增加，與被告另行發(fā)包的工程交叉施工進(jìn)行了舉證。此后，法院要求原告施工單位申請工期鑒定，49

原告提出申請后，法院委托了造價咨詢事務(wù)所進(jìn)行了工期鑒定，鑒定之后確立了系爭工程合理的工期是1995年9月18日至1997年11月2日，也就是說可以從1997年9月18日順延到1997年11月2日，共順延了45日，而實(shí)際竣工日期為1997年12月30日，延誤了58天。法院經(jīng)過審理之后判決施工單位承擔(dān)逾期竣工違約金192萬元。50

造價咨詢事務(wù)所工期審計(jì)報告（節(jié)選）：其中載明：1997年10月19日，建設(shè)單位還在出具設(shè)計(jì)變更通知單，而設(shè)計(jì)變更通知單完成的時間需要14天，因而合理的竣工日期應(yīng)該從10月19號向后遞延14天即1997年11月2日。案例評析？？？51【案例5】某法院自行認(rèn)定糾紛案判決書載明：關(guān)于施工設(shè)計(jì)方案變更導(dǎo)致工期延長的簽證合計(jì)為1046.33臺時，因這筆誤工日的爭議，施工單位將1046.33臺時除以一臺機(jī)器每天施工24個小時折算延誤的天數(shù)不合理，因?yàn)橛?3個樁需要鉆孔，每個孔平均需要24小時20分，現(xiàn)在現(xiàn)場至少有五臺機(jī)器在同時施工，所以以一臺樁機(jī)施工折算不符合實(shí)際情況。52法院又認(rèn)為，以樁機(jī)一天工作24小時折算不科學(xué)，應(yīng)當(dāng)以樁機(jī)一天工作8小時計(jì)算。鑒于43個樁孔的分布，其施工對相鄰鉆孔的影響程度無法確定，法院確認(rèn)1046.33臺時按五臺樁機(jī)正常施工，每臺樁機(jī)正常施工8小時，來折抵工期延誤26.16天。案例評析？？？53例4、案例5中工期認(rèn)定的方法存在的問題？

認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定方法——認(rèn)定機(jī)構(gòu)54幾種影響工期的因素:影響因素一：設(shè)計(jì)變更。設(shè)計(jì)變更是不是導(dǎo)致工期順延，取決于設(shè)計(jì)變更有沒有導(dǎo)致工期延誤。圖紙延誤、增加工程量也是這樣來判斷。影響因素二：拖欠工程款。如果拖欠工程款并導(dǎo)致工程停工或減緩施工，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之間的因果關(guān)系。

按照合同約定的形象進(jìn)度付款，經(jīng)過審價發(fā)現(xiàn)實(shí)際價款比合同價款超出很多，那是不是能夠以這個理由認(rèn)為拖欠工程進(jìn)度款呢？進(jìn)而要求順延工期呢？

55案例評析？？？最高人民法院民事審判庭第一庭主編的《民事審判指導(dǎo)與參考》2003年第二卷有這樣一個案例：“一審法院浙江高院認(rèn)定，工程合同約定暫定價是12，650萬元（工程進(jìn)度款按該價格的一定百分比支付），工期是327天，由此推算每天的工作量為386，850元，實(shí)際工程造價鑒定是19，396萬元，工期應(yīng)當(dāng)順延174天?！?/p>

56工期順延計(jì)算進(jìn)度計(jì)劃一一邏輯分析與網(wǎng)絡(luò)分析的參照物單項(xiàng)延誤多項(xiàng)延誤共同延誤交叉延誤比例分?jǐn)傇瓌t初始