金融消費糾紛中銀行等機構審慎責任法律認定

一、適當性義務和告知說明義務

（-）根據(jù)《證券法》規(guī)定，適當性義務包括告知說明

義務

（二）對于是否區(qū)分適當性義務和告知說明義務，司法

實踐觀點不一

（三）小結

二、適當性義務的內容

（-）產品和客戶標準分業(yè)而定

（二）“匹配”評判標準側重于金融消費者的投資習慣

三、告知說明義務的內容

（一）風險揭示

（-）告知說明義務不局限于風險揭示

四、法律性質

（一）有關義務系先合同義務，違者應負締約過失責任,

適用特定的計算方式

（二）有關義務系法定義務，不得約定免除

五、結語

2005年，銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫

行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行利用理財顧問服務向客戶推介

投資產品時，應了解客戶的風險偏好、風險認知能力和

承受能力，評估客戶的財務狀況，提供合適的投資產品

由客戶自主選擇，并應向客戶解釋相關投資工具的運作

市場及方式，揭示相關風險。賣方金融機構適當性義務

制度濫觴于此。直至《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務

的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）、《證券法》

（2019年修訂），從法律到部門規(guī)章，適當性義務正式

成為一項寫入法律，為各業(yè)金融機構所承擔的法定義務。

從無到有，無論是對于其的行政監(jiān)管還是司法裁判，都

可謂是在摸索前進。

隨著2019年11月14日《全國法院民商事審判工作會議

紀要》（以下簡稱《九民紀要》）的頒布，最高人民法

院確立起了一套金融消費糾紛裁判規(guī)則，但是由于制度

確立時間短、金融業(yè)態(tài)復雜、分業(yè)監(jiān)管評判標準不一等

原因，相關操作指導性不足，在實踐中對于責任的認定

仍然存在著很大的爭議和分歧?！毒琶窦o要》對于舉證

責任、數(shù)額計算等問題的總結較為詳盡，本文主要聚焦

其留白之處，通過梳理相關裁判案例，對于賣方金融機

構審慎責任的內涵、性質以及裁判依據(jù)進行研究。

■適當性義務和告知說明義務

（一）根據(jù)《證券法》規(guī)定，適當性義務包括告知說明

義務

根據(jù)2019年新修訂的《證券法》第88條規(guī)定，金融機

構應當擔負適當性義務，其中明確規(guī)定了解客戶義務、

客戶與產品匹配義務、風險揭示義務或告知說明義務，

加之潛含的了解產品義務，共計四項。這也是本文所探

討的金融機構審慎責任的具體內涵。

（二）對于是否區(qū)分適當性義務和告知說明義務，司法

實踐觀點不一

《九民紀要》第72條、第76條分別規(guī)定了適當性義務

及告知說明義務，最高院的實踐中（如（2020）最高法

民申4729號），對于金融機構是否違反了適當性義務及

是否違反了告知說明義務，通常分別作為爭議焦點進行

處理。而在部分判決中，如（2021）鄂民申158號，在

說理亦引用《九民紀要》的情況下，將告知說明義務包

含在適當性義務之中。由此可見，司法實踐中，對于適

當性義務和告知說明義務是否需要區(qū)分對待，尚缺乏統(tǒng)

一認知。

對于《九民紀要》的體系安排，結合最高院相關判例，

可以認為最高院有意將適當性義務和告知說明義務進行

應當從當事人利益最大化的角度出發(fā)，謹慎設計訴訟思

路，再決定是否選擇區(qū)分兩者，進行分別舉證和辯論。

■適當性義務的內容

(-)產品和客戶標準分業(yè)而定

目前，我國金融業(yè)仍然采取分業(yè)監(jiān)管的管理模式，這就

導致裁判中參照的適當性義務標準并不統(tǒng)一?！毒琶窦o

要》第73條認為，適當性義務的內容應以法律、法規(guī)為

依據(jù)，參照部門規(guī)章、規(guī)范性文件。具體而言，這是因

為不同金融產品適用不同的監(jiān)管規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，有關

規(guī)則規(guī)范對產品及合格投資者進行級別管理。值得注意

的是，分業(yè)監(jiān)管下不可避免地存在標準交叉的情況。

就合格投資者而言，以中行原油寶為例，在準入門檻上,

銀保監(jiān)會制定的《銀行業(yè)金融機構衍生品交易業(yè)務管理

辦法》第5條規(guī)定金融機構以外的個人客戶和機構客戶

可以參與銀行業(yè)金融機構衍生品交易，而如果根據(jù)《期

貨交易管理條例》笫42條笫2款規(guī)定，境內單位或者個

人應當在證監(jiān)會會同多部門制定交易辦法后才能參與境

外期貨交易，而該交易辦法迄今沒有頒行，據(jù)此期貨商

也就無從吸納消費者參與境外期貨交易；在投資者分級

上，對于中行原油包案件中的投資者，國務院金融委第

28次會議將其一刀切，以1000萬為標準，而非通過個

案處理中的綜合認定的方式。以上兩個問題，體現(xiàn)出在

現(xiàn)有監(jiān)管'業(yè)態(tài)下，客戶認定標準并不統(tǒng)一的問題。

就產品風險而言，不同監(jiān)管要求對產品風險等級的劃分

也存在著差異。以備受關注的（2018）京01民終8761

號“建行恩濟支行案”為例，法院認定涉訴基金屬于高

風險時參照了招募說明書，招募說明書中有關風險的級

別劃分來自《證券投資基金運作管理辦法》第29條；而

銀行業(yè)直至《資管新規(guī)》、《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管

理辦法》于2018年頒行之后，才有了對相關產品進行風

險劃分的依據(jù)。有了這種監(jiān)管空白，銀行就有可能如案

中所為，將按照證券投資基金規(guī)范應當認定為高風險的

產品認定為中風險，也就不免被法院認定為違反了相關

義務。

（二）“匹配”評判標準側重于金融消費者的投資習慣

在認定產品風險等級和金融消費者風險能力的基礎上，

法院在評判“匹配”義務時，側重于關注金融消費者的

投資習慣和專業(yè)知識水平，而非投資數(shù)額的高低。如在

（2020）浙民終725號案件中，客戶投入數(shù)千萬元之巨，

雖是小學文化，但熟悉期貨交易，認識期貨公司高管，

甚至故意偽造個人信息。通過梳理相關案例，不難發(fā)現(xiàn)

銀行代銷理財產品引發(fā)的糾紛顯著高于其他類型，銀行

的敗訴率也高于其他類型，一方面，這與銀行接觸客戶

量大、客戶風險偏好穩(wěn)健有關；另一方面，銀行作為代

銷機構，為了業(yè)績進行開拓時，客戶的投資類型跨度大,

風險承受能力不一，法院更容易認定銀行的過錯責任。

三I告知說明義務的內容

(一)風險揭示

《九民紀要》第76條的風險揭示體現(xiàn)了針對投資者個案

認定的要求，風險揭示義務的負擔因投資者的主觀情況

從無到有皆有可能，如在(2021)粵01民終16546號案

件中，盡管銀行未對客戶進行風險揭示，但是客戶長期

參與期貨交易，在庭審中也表現(xiàn)出編好風險的投資意愿，

故法院認為銀行無需為未進行風險揭示承擔責任。值得

注意的是，風險揭示并不是個靜態(tài)的過程，如果不存在

《證券期貨投資者適當性管理辦法》之類要求拒絕向風

險不匹配投資者銷售的規(guī)范，金融機構仍可以繼續(xù)銷售,

但應當作出進一步的風險揭示，該義務伴隨整個銷售過

程。在(2019)京02民終5844號案件中，銀行盡管對

客戶進行了風險評估和風險告知，還告知了客戶產品風

險不匹配的情況，但是沒有對客戶做出進一步講解，最

終擔負相應賠償責任。

（二）告知說明義務不局限于風險揭示

《九民紀要》第76條只規(guī)定了賣方金融機構負有讓金融

消費者真正了解各類高風險等級金融產品的義務以及高

風險等級投資活動的投資風險和收益，單從文意出發(fā)，

似乎賣方金融機構側重于讓金融消費者了解“風險”。

但是從《資管新規(guī)》第12條所述的7項信息及部門行業(yè)

的監(jiān)管要求上來看（比如《證券期貨投資者適當性管理

辦法》第23條詳列了6種應當告知的信息），監(jiān)管要求

聚焦于真實、準確、完整，應當披露募集信息、資金投

向、杠桿水平、收益分配、托管安排、投資賬戶信息和

主要投資風險等內容，可見告知說明義務不局限于風險

揭示。在（2021）滬74民終1626號案中，基金管理人

在推銷產品時，許諾多位為客戶熟知的人員參與基金投

資，實際過程中卻沒有這些人員參與，法院最終認定基

金管理人應當承擔相應責任。不過，大部分案例對于未

披露真實信息是否需要承擔責任呈謹慎態(tài)度，這也可能

與金融消費者收集證據(jù)的證明力度不夠有關。

四法律性質

（一）有關義務系先合同義務，違者應負締約過失責任,

適用特定的計算方式

《九民紀要（征求意見稿）》中，明確將適當性義務規(guī)

定為先合同義務，雖然最終刪除了相關表述，但是最高

院及各級法院在實踐中通常適用先合同義務進行認定，

相關基礎適用法律依據(jù)為《民法典》第7條的誠信原則

及第500條的締約過失責任條款。2019年新修訂的《民

事證據(jù)規(guī)則》第53條實施后，厘清法律關系對于案件勝

敗訴的重要性無須諱言。需要進一步指出的是，對于締

約過失責任的計算方式究竟以實際損失還是可預期利益

為標準，一直存在爭議。在公報案例（2016）最高法民終

802號民事判決中，最高院支持了可預期利益，但實踐

中仍存在著大量不支持的相關案例。

《九民紀要》第77條采取了兩分法，一般來說，金融機

構承擔的責任以實際損失為限，只有通過滿足客觀上是

高風險產品及主觀上金融機構存在欺詐行為的雙重條

件，才應當對可預期利益承擔賠償責任。對于締約過失

責任的具體計算方式，最高院沒有統(tǒng)一的司法解釋，因

此，責任的計算也無從適用其他規(guī)定。但需要指出的是，

未來一兩年將會出臺《民法典合同編司法解釋》，建議

關注其中是否會對締約過失責任的計算方式進行規(guī)定,

以及可能對《九民紀要》第77條的影響。

（二）有關義務系法定義務，不得約定免除

如前所述，適當性義務是先合同義務，違反該義務承擔

責任是法定的義務，當事人的意思自治不得排除其的適

用。因