《代孕行為的刑法規(guī)制問題探究》11000字（論文）

代孕行為的刑法規(guī)制問題研究摘要代孕作為一種新興的輔助生殖方式，一方面確實給眾多不孕不育家庭帶來了新的希望，但是另一方面，代孕相關(guān)行為導(dǎo)致的犯罪問題也為司法實踐帶來眾多難題，對代孕相關(guān)行為進(jìn)行刑法規(guī)制也勢在必行。本文通過對國外有關(guān)刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為國家立法現(xiàn)狀與社會背景的分析，總結(jié)經(jīng)驗，闡釋我國有關(guān)代孕相關(guān)行為的刑法規(guī)制觀點，提出我國刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為的的必要性與建議得出于《刑法》上增設(shè)組織代孕相關(guān)行為謀利罪的建議，通過嚴(yán)厲打擊代孕相關(guān)行為的組織者，以期望達(dá)到減少代孕類違法犯罪、遏制代孕相關(guān)行為的目的。關(guān)鍵詞：代孕相關(guān)行為；刑法規(guī)制；組織代孕相關(guān)行為謀利罪目錄TOC\o"1-3"\h\u12641第一章代孕相關(guān)行為的界定 VII第一章代孕相關(guān)行為的界定1.1代孕與代孕相關(guān)行為的含義與范圍代孕是指利用相關(guān)醫(yī)療技術(shù)為他人妊娠、分娩的行為。根據(jù)與代孕母親（代理孕母主體）之間是否具有血緣關(guān)系，代孕可分為部分代孕與完全代孕。部分代孕就是指使用代理孕母主體的卵子而進(jìn)行的代孕，這種類型的代孕與代理孕母主體之間具有遺傳基因關(guān)系。完全代孕就是完全與代理孕母主體之間沒有遺傳基因關(guān)系的代孕，既只借用代理孕母主體的子宮，不使用代理孕母主體的卵子。此外，根據(jù)國際上大多數(shù)國家對代孕的分類來看，代孕根據(jù)是否有償還可以分為商業(yè)代孕與非商業(yè)代孕[1]。商業(yè)代孕是極其挑戰(zhàn)女性身心健康的行為，不少國家都對其明令禁止?！白訉m不是商品，生命更不能交易”，無論哪種類型的代孕都會給代理孕母主體的身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害。代孕方式眾多，若詳細(xì)進(jìn)行分類闡釋也較為復(fù)雜，所研究的代孕僅指完全代孕，即與代理孕母主體不直接具有遺傳關(guān)系的代孕類型。代孕并不是一個即時發(fā)生的狀態(tài)與結(jié)果，它是代孕前后一系列行為最為狹義的表達(dá)。一個完整的代孕過程會涉及組織者、實施者、介紹者、委托者以及代理孕母五個主體方面，相應(yīng)涉及組織行為、實施行為、介紹行為、委托行為以及代理行為五個行為方面，諸如以上行為，在這里統(tǒng)稱為代孕相關(guān)行為。圍繞代孕相關(guān)行為的一些列實施行為都有可能觸犯刑法，代孕相關(guān)行為的先前實施行為可能涉及不法中介、拐賣婦女等，代孕相關(guān)行為的直接實施行為可能涉及故意傷害、非法行醫(yī)以及合同詐騙等，代孕的委托者與受托者若實施觸犯《刑法》的行為后又有可能涉及虐待、拋棄遺棄等，代孕相關(guān)行為的后實施行為可能觸及圍繞出生證明而引起的偽造、買賣國家機關(guān)、公文、證件、印章等。極其明顯的一個問題是，現(xiàn)行《刑法》中所涉及的罪名確實涵蓋了實施代孕行為所可能產(chǎn)生的罪行，但是也僅是對實施者的規(guī)制而已，因為代孕相關(guān)行為的組織者、介紹者、委托者以及代理孕母不必然會成為代孕相關(guān)行為的實施者，于是代孕相關(guān)行為的組織者、介紹者、委托者以及代理孕母某種程度上來說就會被排除于《刑法》的規(guī)定之外，這是極其不妥的。由于代孕相關(guān)行為中的實施行為已經(jīng)可以被現(xiàn)行《刑法》所規(guī)制，故不再研究代孕相關(guān)行為中實施行為的刑法規(guī)制，只探討包括組織行為、介紹行為、委托行為以及代理行為的代孕相關(guān)行為，著重分析是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行刑法規(guī)制以及如何對其進(jìn)行刑法規(guī)制。1.2代孕相關(guān)行為現(xiàn)狀與法律規(guī)制情況分析1.2.1代孕相關(guān)行為未能得到有效遏制我國人工輔助生殖技術(shù)的市場份額從2014年的11.27%增長至2020年的18.12%，未來也將持續(xù)增長。對于我國來說，人工輔助生殖技術(shù)的主要方式就是試管嬰兒，但是試管嬰兒不能解決母體本身不能孕育的問題，而傳統(tǒng)的領(lǐng)養(yǎng)也不能覆蓋父母子女之間天然的血脈聯(lián)系，基于此等誘因，代孕隨之出現(xiàn)，形成了一個較為龐大的代孕市場，代孕相關(guān)行為也愈發(fā)猖獗。前述已經(jīng)提到過，代孕并不是一個即時發(fā)生的狀態(tài)與結(jié)果，代孕相關(guān)行為涉及一系列的環(huán)節(jié)，圍繞代孕相關(guān)行為的每一個環(huán)節(jié)都蘊含著犯罪發(fā)生的可能性，當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生時，法官通常也只能依據(jù)較為狹義的犯罪來規(guī)制其中一環(huán)[2]。如代孕相關(guān)行為的先前實施行為可能涉及不法中介、拐賣婦女等，代孕相關(guān)行為的直接實施行為可能涉及故意傷害、非法行醫(yī)以及合同詐騙等，代孕的委托者與受托者又有可能涉及虐待、拋棄遺棄等，代孕相關(guān)行為的后實施行為可能觸及圍繞出生證明而引起的偽造、買賣國家機關(guān)、公文、證件、印章等。由于代孕相關(guān)行為過程的不透明性，由代孕而出生的子女的合法權(quán)益也得不到良好的維護(hù)，于是會導(dǎo)致虐待罪與遺棄罪等各種犯罪的發(fā)生。代孕相關(guān)行為的各個環(huán)節(jié)之間緊密相連，每個環(huán)節(jié)都有可能造成某種犯罪結(jié)果的發(fā)生，而連接這些環(huán)節(jié)的代孕相關(guān)行為本身卻并沒有被刑罰制裁，這便是造成代孕相關(guān)行為瘋長、代孕地下市場屢禁不止的根本原因。因為按照代孕相關(guān)行為前后各個環(huán)節(jié)之間的獨立性，似乎只有當(dāng)每個環(huán)節(jié)觸及到犯罪時，身處此項環(huán)節(jié)的實施者才會被處以刑罰，于是才使得其他環(huán)節(jié)的違法人員有恃無恐，代孕相關(guān)行為的亂象屢禁不止?！缎谭ā分械南嚓P(guān)罪名涵蓋了圍繞代孕相關(guān)行為的實施行為所可能涉及到的犯罪，而連接這些實施行為本身的代孕組織者、介紹者以及委托者、代理孕母卻無相應(yīng)法律法規(guī)予以制裁，這就是導(dǎo)致代孕市場愈發(fā)龐雜的根本原因。1.2.2代孕相關(guān)行為存在刑法規(guī)制上的空白代孕相關(guān)行為在我國處于灰色地帶，目前我國關(guān)于代孕的相關(guān)規(guī)定只存在于2001年衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條中，在此項規(guī)定中只強調(diào)任何醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)，對代孕相關(guān)行為的組織行為、介紹行為、委托行為以及代理行為也沒有做出任何規(guī)定，即便在2021年開始實施的《民法典》也只有關(guān)于輔助生殖技術(shù)較為籠統(tǒng)的表達(dá)，如《民法典》第1007條：禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。1009條：從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。除此以外，在其他法律中并沒有與之有關(guān)的明確規(guī)定[3]。代孕相關(guān)行為愈發(fā)猖獗的背后蘊含了各種犯罪發(fā)生的可能性。我國部分學(xué)者不贊同將代孕相關(guān)行為納入到《刑法》中進(jìn)行規(guī)制，其重要原因就在于《刑法》中已經(jīng)存在可以對代孕相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制的條款。例如當(dāng)因代孕相關(guān)行為涉及到詐騙時，《刑法》中有詐騙罪以及合同詐騙罪。當(dāng)因代孕相關(guān)行為涉及到侵害人身法益的時候，《刑法》中有故意傷害罪、拐賣婦女兒童罪、虐待罪以及遺棄罪等等……故而部分學(xué)者不贊同將代孕相關(guān)行為納入到《刑法》中進(jìn)行規(guī)制。但是，代孕相關(guān)行為是一套緊密相連的違法行為，盡管每一個環(huán)節(jié)的實施行為都會有《刑法》予以威懾，但似乎這樣會給大眾一種錯覺，即是代孕相關(guān)行為并不會觸及到犯罪，只有當(dāng)代孕相關(guān)行為造成了某種《刑法》所不能容忍的后果時才會為罪，如拐賣婦女、故意傷害、非法行醫(yī)，似乎只要踩著“不為此罪”的底線時，《刑法》就會無可奈何，故而代孕相關(guān)行為的組織者、介紹者、委托者以及代理者得不到有效制裁。這種錯覺顯然是應(yīng)當(dāng)由《刑法》予以避免的，這便是地下代孕市場愈發(fā)猖獗的根本原因。故而從《刑法》上規(guī)制代孕相關(guān)行為，彌補《刑法》上對代孕相關(guān)行為規(guī)制的空白尤為重要。

第二章國外對代孕相關(guān)行為的刑法規(guī)制及其借鑒2.1禁止商業(yè)代孕相關(guān)行為國家的法律規(guī)制2.1.1澳大利亞法律對商業(yè)代孕的禁止與刑法規(guī)制澳大利亞屬于聯(lián)邦制國家，各州有權(quán)分別訂立規(guī)范，對于代孕相關(guān)行為進(jìn)行刑法規(guī)制的問題也是。事實上澳大利亞絕大多數(shù)州都允許非商業(yè)代孕相關(guān)行為，只有少數(shù)州完全禁止代孕相關(guān)行為[4]。對于禁止商業(yè)代孕相關(guān)行為的區(qū)域包括首都領(lǐng)地、昆士蘭州、維多利亞州等，不同的地區(qū)對于代孕相關(guān)行為進(jìn)行刑法規(guī)制的側(cè)重點也會不同，如首都領(lǐng)地在2004年《父母法》第四部分中規(guī)定，故意締結(jié)或者介紹他人締結(jié)商業(yè)代孕協(xié)議，對商業(yè)代孕協(xié)議進(jìn)行廣告宣傳或者幫助實施商業(yè)代孕協(xié)議的都將構(gòu)成犯罪，違反上述規(guī)定的將會觸犯刑律，最高會被判處一年監(jiān)禁刑并/或處以11000澳元罰金刑。昆士蘭州相關(guān)規(guī)定參見《SurrogacyAct2010(QLD)》第55-57條。同樣禁止締結(jié)商業(yè)代孕協(xié)議、宣傳商業(yè)代孕廣告，禁止為商業(yè)代孕提供任何醫(yī)學(xué)技術(shù)上的支持，違背上述規(guī)定，將會被判處最高三年的監(jiān)禁刑，并/或處以最高一萬澳元的罰金刑[5]。維多利亞州相關(guān)規(guī)定參見《AssistedReproductiveTreatmentAct2008(VCT)》第45條第1相關(guān)規(guī)定參見《SurrogacyAct2010(QLD)》第55-57條。相關(guān)規(guī)定參見《AssistedReproductiveTreatmentAct2008(VCT)》第45條第1款。除以上規(guī)定外，澳大利亞禁止商業(yè)代孕相關(guān)行為的地區(qū)部分也對跨國代孕進(jìn)行了刑事規(guī)定，如昆士蘭州在《代孕法》第54條就規(guī)定了禁止在域外代孕，任何在域外代孕的，不論是商業(yè)代孕還是非商業(yè)代孕都將受到本法的刑事制裁。由于澳大利亞曾是英國的殖民地的原因，澳大利亞居民的思想觀念會與英國的社會觀念相掛鉤，甚至澳大利亞許多州的制度也會受到英國法律制度的影響，英國對于代孕相關(guān)行為的態(tài)度也是比較包容的，其屬于允許非商業(yè)代孕相關(guān)行為存在的國家之一。澳大利亞自第一例代孕案件被報道出來后就開始了對代孕相關(guān)行為制度的探索。1998年琳達(dá)科爾克曼與麥吉科爾克曼在醫(yī)生約翰立頓的幫助下實施了代孕相關(guān)行為，由麥吉提供卵子，琳達(dá)擔(dān)任孕母，使用精者提供的精子培育出受精卵。值得一提的是，澳大利亞早期就并未完全禁止代孕相關(guān)行為，至今澳大利亞的大部分州都允許非商業(yè)代孕，對對代理孕母主體也并未做出極其嚴(yán)格的限制，甚至?xí)霈F(xiàn)高齡母親為女兒代孕的事例。1998年琳達(dá)科爾克曼與麥吉科爾克曼在醫(yī)生約翰立頓的幫助下實施了代孕相關(guān)行為，由麥吉提供卵子，琳達(dá)擔(dān)任孕母，使用精者提供的精子培育出受精卵。2.1.2印度禁止商業(yè)代孕的法律體現(xiàn)印度曾經(jīng)有“代孕王國”之稱，但是自2008年曼吉案參見前文第4頁第13條：該案中日本的山田夫婦與印度的代理孕母簽訂了代孕協(xié)議，2008年代理孕母生下了名為曼吉的嬰兒，但此時山田夫婦已經(jīng)離婚，山田想把孩子帶回日本，但是按照印度當(dāng)時的法律無法確定山田與曼吉的親子關(guān)系，曼吉既不能取得日本護(hù)照也不能取得印度護(hù)照，該案件被訴至法院，印度最高法最終認(rèn)為代孕該醫(yī)療措施在印度合法，既而承認(rèn)了商業(yè)代孕的合法性。以及參見前文第4頁第13條：該案中日本的山田夫婦與印度的代理孕母簽訂了代孕協(xié)議，2008年代理孕母生下了名為曼吉的嬰兒，但此時山田夫婦已經(jīng)離婚，山田想把孩子帶回日本，但是按照印度當(dāng)時的法律無法確定山田與曼吉的親子關(guān)系，曼吉既不能取得日本護(hù)照也不能取得印度護(hù)照，該案件被訴至法院，印度最高法最終認(rèn)為代孕該醫(yī)療措施在印度合法，既而承認(rèn)了商業(yè)代孕的合法性。該案中，一名單身的挪威女性在印度找到一位代理孕母為其生下了兩個代孕子女，但是該挪威女性拒絕為兩名代孕子女辦理相關(guān)旅行證，而印度則認(rèn)為該挪威女性為兩個代孕子女的母親，最終該挪威女性通過收養(yǎng)為兩名代孕子女辦理了證件，返回了挪威。當(dāng)今印度有關(guān)代孕相關(guān)行為的制度是印度歷史上最為嚴(yán)格的制度，主要規(guī)定在2016年《代孕（規(guī)范）草案》中，該規(guī)范對代孕相關(guān)行為進(jìn)行了極其嚴(yán)格的限制。2016年《代孕（規(guī)范）草案》第35條規(guī)定：任何人、組織、醫(yī)療機構(gòu)或者實驗室等都不得實施商業(yè)代孕相關(guān)行為，禁止買賣胚胎、配子，禁止委托者、代理孕母主體放棄或者遺棄代孕子女，禁止存在不歸國家管控下的代孕黑市，違反此項規(guī)定會被處以十年以上的監(jiān)禁刑，并處至高100萬盧比的罰金刑。該法第36條規(guī)定：任何處于國家管控下的實施代孕相關(guān)行為的醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員違反本法規(guī)定開展商業(yè)代孕的則會被判處五年以上監(jiān)禁刑，并處以100萬盧比罰金刑。多次或者連續(xù)實施以上行為的相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)則會被采取必要的制裁措施，包括五年內(nèi)停止注冊相關(guān)專業(yè)資格證[7]。除此以外，印度還對意欲實施商業(yè)代孕相關(guān)行為的委托者規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑事制裁措施，如任何有意向的父母向相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員或者其他人員尋求開展商業(yè)代孕相關(guān)行為的，均會被判處五年以上監(jiān)禁刑，首次犯此規(guī)定者可能會被判處50萬盧比的罰款。重犯與累犯將會被判處十年以上的監(jiān)禁刑，以及最高100萬盧比的罰金刑。據(jù)以上規(guī)定可知，印度對意欲實施商業(yè)代孕相關(guān)行為的機構(gòu)或者個人都進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定。從印度神學(xué)中可以明顯看出印度對于代孕相關(guān)行為并不排斥的態(tài)度，這一記載最早可以追溯到公元9世紀(jì)，在《薄伽梵往世書》中就曾記載了有關(guān)代孕相關(guān)行為的內(nèi)容。1997年印度出現(xiàn)了第一例商業(yè)代孕，2002年印度醫(yī)學(xué)研究委員會針對代孕相關(guān)行為的問題發(fā)布了指導(dǎo)意見，但是該指導(dǎo)意見并未對代孕相關(guān)行為做出任何限制，甚至于2003年開始，印度政府開始打造“全球健康旅游目的地”，著力提高印度的衛(wèi)生基礎(chǔ)設(shè)施。印度傳統(tǒng)上支持生育，這使得在早期印度并未禁止商業(yè)代孕，但是自2008年曼吉案發(fā)生以后，接連而至的相關(guān)案件使得印度不得不開始重視對代孕相關(guān)行為的規(guī)制。2016年印度終于出臺了印度歷史上對代孕相關(guān)行為規(guī)范最為嚴(yán)格的《代孕（規(guī)范）草案》，并全面禁止商業(yè)代孕。除了以上所列舉的完全禁止代孕相關(guān)行為與禁止商業(yè)代孕相關(guān)行為國家外，還存在完全允許代孕相關(guān)行為的國家或者地區(qū)，如俄羅斯與美國加州，但是即使這些區(qū)域允許代孕相關(guān)行為的存在，他們對代孕相關(guān)行為的規(guī)范與限制也各不相同，如俄羅斯2011年通過并生效的《俄羅斯公民健康保護(hù)法》就對代理孕母主體規(guī)定了一定的限制條件相關(guān)規(guī)定參見俄羅斯《公民健康保護(hù)法》第55條第10款：代理孕母是年齡為20-35周歲，已經(jīng)生育過一胎健康子女，且對將要采取的醫(yī)療措施自愿簽署了同意書的人。，2015年修訂的《使用輔助生育技術(shù)的限制和禁忌證》中對捐卵者也作出了一定的限制，如只有年齡處于18-35周歲身體健的女性才可以捐卵[8]相關(guān)規(guī)定參見俄羅斯《公民健康保護(hù)法》第55條第10款：代理孕母是年齡為20-35周歲，已經(jīng)生育過一胎健康子女，且對將要采取的醫(yī)療措施自愿簽署了同意書的人。相關(guān)規(guī)定參見美國加州《加利福尼亞家庭法典》第12編，該編第7章為“代孕及捐獻(xiàn)者協(xié)調(diào)員，涉及代孕的人工協(xié)議，卵子捐贈”。2.2外國代孕相關(guān)行為法律規(guī)制的啟示與借鑒世界各國由于立法沿革以及歷史文化背景的不同造成其對代孕相關(guān)行為的刑法規(guī)制態(tài)度也不同：在完全禁止代孕相關(guān)行為的國家或區(qū)域中，立法者將滿足某些要件的代孕相關(guān)行為規(guī)定為犯罪，如法國更多著重打擊代孕相關(guān)行為的居中介紹行為，甚至對意欲實施代孕相關(guān)行為的委托者以及代理孕母主體都進(jìn)行了刑事制裁[9]。相較于法國，德國對代孕相關(guān)行為進(jìn)行刑事制裁的覆蓋面更為廣泛，比如德國對于代孕相關(guān)行為的廣告宣傳者也規(guī)定了一定的刑罰，但是德國并不處罰意欲實施代孕相關(guān)行為的委托者以及代理孕母主體，認(rèn)為委托者及代理孕母主體并不具有可罰性。在只禁止商業(yè)代孕相關(guān)行為的國家或地區(qū)有關(guān)于此的規(guī)定也各不相同，如在澳大利亞允許非商業(yè)代孕相關(guān)行為存在的州，他們大多都采用刑法規(guī)制商業(yè)代孕的廣告宣傳行為，對未經(jīng)允許為商業(yè)代孕相關(guān)行為實施醫(yī)療幫助的機構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員也進(jìn)行刑事制裁。而印度自《代孕（規(guī)范）草案》出臺后就對商業(yè)代孕相關(guān)行為進(jìn)行了更為嚴(yán)格的規(guī)制，如不允許地下代孕“黑市”的存在，違者甚至處以十年以上的監(jiān)禁刑以及巨額罰金刑……在我國當(dāng)前的社會背景之下，我們應(yīng)當(dāng)正視代孕相關(guān)行為屢禁不止，甚至愈發(fā)猖獗的問題，我國打擊代孕相關(guān)行為的堅決態(tài)度也不能有效遏制代孕相關(guān)行為的發(fā)生。事實上，對于代孕行為不能一概而論，應(yīng)當(dāng)肯定符合一定條件下代孕相關(guān)行為的積極作用。只禁止商業(yè)代孕相關(guān)行為就類似于我國部分學(xué)者所提出的“例外允許代孕相關(guān)行為說”，“例外允許代孕相關(guān)行為說”更為符合我國的國情與社會發(fā)展現(xiàn)狀，此學(xué)說允許處于國家嚴(yán)格管控下的代孕相關(guān)行，而將其他代孕類相關(guān)行為規(guī)定為違法犯罪，這樣即能有效遏制代孕相關(guān)行為的亂象，又能在某種程度上解決不孕不育難題，為不孕不育家庭帶來希望，具有重要意義[10]。綜合比較以上這些對于代孕相關(guān)行為進(jìn)行刑法規(guī)制的國家，得出不同的國家在利用刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為市的不同側(cè)重點，取其精華，進(jìn)而制定出符合我國社會背景現(xiàn)狀的代孕相關(guān)行為的刑法規(guī)制制度。第三章我國刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為的的必要性與建議3.1我國刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為的必要性3.1.1打擊代孕相關(guān)行為的緊迫性代孕相關(guān)行為具有極其嚴(yán)重的社會危害性。社會危害性是犯罪的一大本質(zhì)特征。不孕不育率增高就世界各個國家而言都是一個普遍現(xiàn)象，選擇實施代孕的不孕不育人群也越來越多，代孕也確實在某種程度上彌補了試管嬰兒的缺憾[11]。但是，代孕相關(guān)行為的存在無疑是弊大于利的，它具有相當(dāng)大的社會危害性：首先，代孕破壞生命倫理秩序。代孕補同于傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”，我們通常意義上的代孕是指無性代孕、完全代孕，用于實施代孕的卵子為委托方所提供，換句話說，由代孕所娩出的嬰兒不會與代理孕母主體之間有任何生物遺傳意義上的關(guān)系，人類的精子與卵子記載著人類的遺傳基因信息，在此基礎(chǔ)上混亂無序地使用無疑會給原有的生命倫理秩序造成巨大沖擊。其次，代孕侵犯人類輔助生殖技術(shù)管理制度以及正常的社會秩序。我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》、《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)》以及《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中都對人類精子以及卵子的使用作出了嚴(yán)格的規(guī)范，甚至《人類生殖技術(shù)管理辦法》第三條中還規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕手術(shù)”用以作為對于代孕相關(guān)行為的禁止[12]。而我國地下代孕市場的存在無疑是對以上規(guī)章制度的沖擊，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以規(guī)范與禁止。在前述曾闡釋過代孕相關(guān)行為與其他犯罪的關(guān)聯(lián)，代孕相關(guān)行為及其容易誘發(fā)其他犯罪，它對我們的社社秩序具有重要危害。代孕并不是一個即時發(fā)生的狀態(tài)與結(jié)果，它是代孕前后一系列行為最為狹義的表達(dá)。一個完整的代孕過程會涉及組織者、實施者、介紹者、委托者以及代理孕母五個主體方面，代孕前期包括代孕委托方與受托方（包括中介行為與代孕主體）的協(xié)商，直接實施過程中包括對取卵主體實施的人工促使排卵、穿刺取卵等行為，對代孕主體實施的注射孕激素、試驗以及手術(shù)植入受精卵等行為，后期涉及價金的給付、所得嬰兒的歸屬等。代孕產(chǎn)業(yè)鏈也涉及諸多不法行為，代孕機構(gòu)將整個產(chǎn)業(yè)鏈拆分，如中介公司、實驗室、取卵點和代孕主體居住點分設(shè)在不同的地方，每個環(huán)節(jié)由不同的人員負(fù)責(zé)，代孕相關(guān)行為具有組織嚴(yán)密、跨區(qū)域、隱蔽性強的特點，極其容易誘發(fā)其他關(guān)聯(lián)性犯罪，社會公眾對于涉及代孕相關(guān)行為的犯罪案件也是屢見不鮮，這不僅表明地方衛(wèi)生部門的監(jiān)管存在漏洞，更表明將代孕相關(guān)行為納入刑法規(guī)制的必要性。3.1.2填補刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為空白的現(xiàn)實需要代孕相關(guān)行為在我國處于灰色地帶，目前我國關(guān)于代孕的相關(guān)規(guī)定只存在于2001年衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條參見前文第1頁第3條：《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。中，在此項規(guī)定中只強調(diào)任何醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)，對代孕相關(guān)行為的組織行為、介紹行為、委托行為以及代理行為也沒有做出任何規(guī)定[13]參見前文第1頁第3條：《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。參見前文第1頁第4條：《中華人民共和國民法典》第1007條：禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。1009條:從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。3.2我國刑法規(guī)制代孕相關(guān)行為的建議3.2.1非法介紹代孕罪與非法代孕罪主張之否定首先，關(guān)于非法介紹代孕罪。將介紹代孕的行為規(guī)定為犯罪，利用刑法嚴(yán)厲打擊非法介紹代孕的行為，進(jìn)而達(dá)到遏制瘋長的非法代孕市場，規(guī)制非法代孕行為的目的。國外有部分國家將居中介紹代孕的行為規(guī)定為犯罪，如前述所列法國、德國。法國對為有意向的委托父母以及代理孕母之間實施居間介紹等行為的主體判處一定的監(jiān)禁刑以及罰金刑，以營利為目的多次實施居間介紹行為的，雙倍處罰。德國在《收養(yǎng)中介法》中規(guī)定，禁止任何機構(gòu)與中間人實施代孕中介行為，違者將會被判處一定刑罰。重點打擊居中介紹行為，將非法介紹代孕行為規(guī)定為犯罪，從刑法制定的目的以及保護(hù)的法益來看，此種態(tài)度觀點稍顯不足。刑法的目的是為了懲罰犯罪、保障人權(quán)，從某種程度上來說，單純的實施居間介紹行為似乎并不具有直接的法益侵害性，直接將居中介紹行為規(guī)定為犯罪顯然不能夠震懾真正的非法代孕行為，也不利于真正的保障人權(quán)。再者，依據(jù)《刑法》上的當(dāng)然解釋，舉輕以明重[14]。如果《刑法》將介紹代孕的相關(guān)行為規(guī)定為犯罪，那么代孕相關(guān)行為的委托者、代理者、組織者等似乎自然也要構(gòu)成犯罪……如此循環(huán)往復(fù)，那么增設(shè)非法實施代孕罪、非法組織代孕罪、非法宣傳代孕廣告罪等等自然也為必要。簡而言之，《刑法》上只簡單增設(shè)非法介紹代孕罪顯然不符合《刑法》本身的制定精神與解釋方法，更不可能與邏輯生活經(jīng)驗相一致。其次，關(guān)于非法代孕罪。對非法代孕罪進(jìn)行文理解釋，非法代孕罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是實施或者幫助實施非法代孕相關(guān)行為的有關(guān)機構(gòu)或者個人。我國學(xué)者曾就《刑法》增設(shè)非法代孕罪展開過專門的探討，甚至曾有學(xué)者提出了非法代孕罪的相關(guān)概念：“非法代孕罪是指代孕委托方、代理孕母、代孕中介機構(gòu)、代孕醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、代孕中介機構(gòu)責(zé)任人、行政監(jiān)管人員等故意或者過失實施了與非法代孕有關(guān)的、具有嚴(yán)重社會危害性、產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害生命科技社會關(guān)系等重大后果，侵犯了《刑法》第13條所規(guī)定的國家、社會以及個人權(quán)益的行為?！庇诓氏迹骸段覈行袨榉缸飭栴}及其刑法應(yīng)對》，山東大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。于彩霞：《我國代孕行為犯罪問題及其刑法應(yīng)對》，山東大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。從某種程度上來說，《刑法》上設(shè)置非法代孕罪確實能起到震懾代孕相關(guān)行為、遏制代孕亂象的作用。但是另一方面，刑法具有謙抑性，作為懲罰犯罪最嚴(yán)厲同時也是最后的手段，罪名的修改與增設(shè)必定是極其嚴(yán)格的?！缎谭ā返闹t抑性又被稱為必要性原則，它是指立法機構(gòu)只有在該規(guī)范確實必不可少、又沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為規(guī)定為犯罪。就刑法的謙抑性而言，非法代孕罪將以上實施代孕相關(guān)行為所有主體都納入此罪的規(guī)范之中未免過于籠統(tǒng)不適當(dāng)。再者，我國《刑法》上講期待可能性，將委托者一并納入到非法代孕罪的犯罪主體之中明顯不符合我國《刑法》一貫的適用精神。3.2.2增設(shè)組織代孕相關(guān)行為謀利罪的建議組織類犯罪一般都具有一定的組織性、嚴(yán)密性，同時具有較強的目的性。組織類犯罪一般比普通的犯罪危害性更大，這也是我國刑法嚴(yán)重打擊組織類犯罪的原因。隨著我國社會的發(fā)展，刑法罪名也一直在增設(shè)與修改，從九七年《刑法》到《刑法（修正案十一）》，《刑法》的規(guī)制更加全面，刑罰的規(guī)制也更加細(xì)致。從修正案的不斷完善，我們不難發(fā)現(xiàn)一個趨勢：《刑法》似乎對組織類犯罪的容忍程度要比其中參與人員的容忍程度更低，例如，我們《刑法》上將組織賣淫罪規(guī)定為犯罪并處以一定的刑罰，但是我國卻沒有對賣淫者本身規(guī)定為犯罪并且處以一定的刑罰[15]。再例如，我國將組織出賣人體器官罪規(guī)定為犯罪并且處以一定的刑罰，但是對于其中的賣方卻不會規(guī)定為犯罪并處以一定的刑罰……等等，這些例子不僅表明立法者的態(tài)度和我國《刑法》對于組織類犯罪的不能容忍，更從側(cè)面表明了組織類犯罪的危害程度更大，更應(yīng)當(dāng)從《刑法》上予以禁止?；谝陨显虻姆治?，對于代孕相關(guān)行為來說，利用《刑法》來打擊其中的組織者更為必要。一方面，組織代孕相關(guān)行為的危害性更大，應(yīng)當(dāng)利用《刑法》對其進(jìn)行規(guī)制與禁止，且組織者有時往往擔(dān)任代孕相關(guān)行為中的多個主體角色，組織者有時也可能同時實施介紹行為、實施行為等，組織者的范圍也較為廣泛。另一方面，不將其中的委托者與代理孕母主體納入《刑法》進(jìn)行規(guī)制的原因在于對代孕相關(guān)行為的委托者以及代理孕母主體不具有期待可能性。《刑法》上的期待可能性是指，期待行為人避免實施違法行為而實施其它合法行為的可能性。前述已經(jīng)提到過，代孕相關(guān)行為在某種程度上確實降低了不孕不育率，試管嬰兒不是萬能的，它并不能解決母體本身不能孕育的問題，代孕相關(guān)行為在某種程度上就彌補了母體本身不能孕育的這種缺憾，具有一定的積極作用。對于那些窮盡合法的人工輔助生殖技術(shù)措施后仍然不能成功受孕的女性來說，實施代孕相關(guān)行為便不具有期待可能性，因為正常人也無法期待不能生育的夫妻不去渴望擁有與自己具有血脈聯(lián)系的后代，傳統(tǒng)的領(lǐng)養(yǎng)并不能解決父母子女之間天然的血脈聯(lián)系，故不處罰委托者以及代理孕母主體具有一定的合理性。通過前述的相關(guān)分析可知，具有“醫(yī)療”性質(zhì)且處于國家管控下的代孕相關(guān)行為可以被允許，例外允許代孕相關(guān)行為說也具有一定的合理性，而商業(yè)代孕相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格禁止。組織代孕相關(guān)行為謀利罪中的“謀利”則反映出了我國應(yīng)當(dāng)對商業(yè)代孕相關(guān)行為予以完全禁止的態(tài)度。商業(yè)性質(zhì)的代孕相關(guān)行為必然與謀取不法利益相關(guān)聯(lián)，故而組織代孕相關(guān)行為謀利罪也應(yīng)當(dāng)強調(diào)“謀利”?！缎谭ā吩O(shè)立組織代孕相關(guān)行為謀利罪的目的主要是打擊非法組織代孕相關(guān)行為的相關(guān)組織人員、責(zé)任人員等，包括代孕中介機構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員、代孕醫(yī)療機構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員等，在此應(yīng)當(dāng)注意，代孕中介機構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員、代孕醫(yī)療機構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員較大可能同時為代孕相關(guān)行為的的組織者。具體應(yīng)當(dāng)為：組織代孕相關(guān)行為謀利罪是指代孕相關(guān)行為的組織者以及代孕中介機構(gòu)責(zé)任人、代孕醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任人等故意的實施了與代孕相關(guān)行為有關(guān)的、具有嚴(yán)重社會危害性的行為，簡單表述為組織代孕相關(guān)行為謀利罪是指非法組織他人進(jìn)行代孕相關(guān)行為并從中獲取利益的行為。據(jù)以上分析可知，組織代孕相關(guān)行為謀利罪打擊的主體是代孕相關(guān)行為的組織者，甚至包括代孕中介機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員，主觀方面是故意，過失不能成立本罪。本罪侵犯的客體是他人的人身權(quán)益以及社會公共秩序、治安管理秩序，本罪在客觀方面表現(xiàn)為非法組織他人進(jìn)行代孕相關(guān)行為并從中獲取利益的行為。組織代孕相關(guān)行為謀利罪的客體為復(fù)雜客體，既侵犯了公民的人身權(quán)益又侵害了社會公共管理秩序。《刑法》上增設(shè)組織代孕相關(guān)行為謀利罪應(yīng)當(dāng)將其設(shè)立在分則第六章的妨害社會管理秩序罪中，從某種程度上來說組織代孕相關(guān)行為謀利罪與組織賣淫罪具有相類似的方面，故在考量組織代孕相關(guān)行為謀利罪的法定刑時可以參照組織賣淫罪的法定刑：非法組織代孕相關(guān)行為的處五年以上、十年以下法定刑，情節(jié)嚴(yán)重的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。此處的情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)包括：非法組織代孕相關(guān)行為致使被害人的人身利益遭受重大損失的行為，如前述案例中致人二級傷殘的行為；多次非法組織代孕相關(guān)行為并獲取數(shù)額較大的利益的行為。除此以外，還要注意組織代孕相關(guān)行為謀利罪與其他犯罪的關(guān)聯(lián)。前述已經(jīng)闡述過，代孕相關(guān)行為極其容易誘發(fā)其他犯罪，包括拐賣婦女兒童罪、故意傷害罪、偽造、買賣國家機關(guān)、公文、證件、印章最等，要注意組織代孕相關(guān)行為謀利罪與以上犯罪的牽連關(guān)系，若在構(gòu)成組織代孕相關(guān)