“公法私法化”和“私法公法化”與礦業(yè)權(quán)有償取得制度之完善

1、.：.；“公法私法化和“私法公法化與礦業(yè)權(quán)有償獲得制度之完善中國政法大學(xué)國土資源法律研討中心李顯冬高健摘要：公法與私法劃分實際是大陸法系法學(xué)對法律所作的根本分類，對于我們正確制定、了解和適用法律有著積極的實際指點意義。我國的公法文化傳統(tǒng)根深蒂固，隨著經(jīng)濟的開展和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐漸確立和完善，傳統(tǒng)的公法一統(tǒng)經(jīng)濟的立法方式弊端日益凸現(xiàn)，客觀要求發(fā)揚私法在市場經(jīng)濟領(lǐng)域的根底規(guī)范作用，從而呈現(xiàn)出“公法私法化的法律開展趨勢。礦業(yè)權(quán)是帶有較強公權(quán)顏色的私權(quán)，礦業(yè)權(quán)市場的運作該當(dāng)更多地遵照私法的規(guī)那么。礦業(yè)權(quán)獲得制度主要涉及的是平等民事主體之間的利益關(guān)系，而帶有較強的私法屬性，故該制度設(shè)計應(yīng)更多地表

2、達私法的理念和原那么。目前礦業(yè)權(quán)原始獲得上無償和有償并存的“雙軌制已不順應(yīng)經(jīng)濟開展的需求，順應(yīng)“公法私法化的趨勢建立礦業(yè)權(quán)的有償獲得制度就成為我們的理性選擇。而“私法公法化的法律開展趨勢那么要求發(fā)揚公法在礦業(yè)權(quán)獲得制度中的必要作用。 一、引言：從“礦難后小煤窯在李毅中眼皮下挖煤談起 2006年8月9日，央視播出了“礦難后小煤窯在李毅中眼皮下挖煤的故事，故事說的是“715靈石礦難一次死亡五十多人，是最近發(fā)生的一次特大煤礦事故，李毅中是7月16日趕赴山西靈石縣的，就在間隔 李毅中不到10公里的地方，同一天，幾個小煤窯還不斷在偷偷地挖煤。報道記者嘆息：“國家平安消費監(jiān)管部門最高首長的震懾力，在不到十

3、公里的范圍內(nèi)，就被這些私挖濫采的人置假設(shè)罔聞，這不只是平安消費監(jiān)管部門面臨的姿態(tài)。劉煜晨：，來源：央視，載“中國消費網(wǎng)ccn/hm/h002/h22/1155179505d222748.html，2006/08/10。 其實，如今國家平安消費監(jiān)管部門面臨的這種姿態(tài)在我國古代社會也同樣出現(xiàn)過。紀曉嵐在中記載了兩個故事，這兩個故事目前經(jīng)常被經(jīng)濟學(xué)家援用，故引見如下： 故事一：新疆阿爾泰山是全國產(chǎn)黃金最大的地方，從漢代開場就有為數(shù)不少的私人礦工在山區(qū)淘金。等到紀曉嵐發(fā)配新疆之時，淘金的人數(shù)曾經(jīng)高達5萬人。時任新疆大臣很想取締私自采金的做法，于是便采用了手下一位謀士的建議，封鎖了通向山區(qū)的獨一一條道路

4、，只許人進，不許糧食運進去。很快，山里的5萬礦工就全部沖了出來，打家劫舍，成了盜賊和流寇。朝廷調(diào)了幾十萬兵力用了好幾年時間才將他們鎮(zhèn)壓。 經(jīng)濟學(xué)家建議：封路之后，不要限制糧食，人進去免費，出來交一半黃金做稅。 故事二：新疆實行的是軍墾。部隊只需打仗的馬，沒有牛，于是就需求從當(dāng)?shù)乩习傩漳抢镒馀８?。老百姓養(yǎng)牛是為了吃牛肉，倒也情愿在農(nóng)忙時把牛租出去，農(nóng)閑時把它們吃掉。然而有一年軍墾耕地過多了，牛不夠用了，于是新疆大臣又接受了謀士的建議：下令不準私自宰殺牛。于是，老百姓就沒有人養(yǎng)牛了，第二年，就更沒有足夠的牛來耕地了。 經(jīng)濟學(xué)家建議：提高牛的租金。 經(jīng)過比較，我們可以發(fā)現(xiàn)：上述兩個故事與“礦難后小

5、煤窯在李毅中眼皮下挖煤的故事有一個共同點，即政府在經(jīng)濟活動中都采取了行政強迫法律措施，卻都沒有可以獲得預(yù)期的效果?？梢姡瑔渭兊匾劳行姓娖确墒侄问遣荒芴幚斫?jīng)濟活動中的一切問題的。 目前，礦業(yè)市場領(lǐng)域存在的許多問題的癥結(jié)都在于政府所采取的法律措施的選擇不當(dāng)。下面就運用傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于公法與私法劃分的根本實際，結(jié)合當(dāng)前“公法私法化和“私法公法化的開展趨勢，來討論一下如何進一步完善我國的礦業(yè)權(quán)有償獲得制度。 二、公法與私法劃分的根本實際及對于我國的現(xiàn)實意義 1995年初，王家福先生在給中央指點同志講法制課時就明確地指出：“對于任何法規(guī)，假設(shè)不究明其屬于公法或?qū)儆谒椒?，就不能夠了解其?nèi)容和意義，就不

6、能夠正確的了解和適用。轉(zhuǎn)引自劉士國：，山東人民2003年版，第11頁。 一公法與私法劃分的根本實際 1、法律的公法與私法劃分之由來。 “公法與私法的劃分并不是一種法律部門的劃分，而是一種法學(xué)上的劃分。謝懷栻：，法律2002年版，第49頁。 將法律劃分為公法和私法是西方法律文化孕育的結(jié)果，包括中國在內(nèi)的東方國家直到19世紀晚期才開場引入這種法律分立的觀念。參見龍衛(wèi)球：，中國法制2001年版，第6頁。最早對“公法與“私法作出明確區(qū)分的是羅馬帝國時期的五大法學(xué)家之一烏爾比安，其以法律維護的利益的不同為規(guī)范，將法律區(qū)分為“公法和“私法：“公法是維護公共國家利益的法律；“私法是維護私人個人利益的法律。

7、這種公、私法劃分的思想“貫穿于資產(chǎn)階級革命后歐洲大陸的法律體系及法律制度中。資產(chǎn)階級法學(xué)家，尤其是大陸法系國家的法學(xué)家，大都承繼了公、私劃分的原那么，并將這種劃分作為部門法的根底。董保華等：，中國政法大學(xué)2001年版，第17-18頁。 關(guān)于公法和私法劃分規(guī)范的學(xué)說主要有五種參見龍衛(wèi)球：，中國法制2001年版，第7-9頁。：“利益說、“運用說、“主體說、“性質(zhì)說又包括“權(quán)益關(guān)系說、“統(tǒng)治關(guān)系說、“生活關(guān)系說等。、“理念說。又包括“權(quán)益關(guān)系說、“統(tǒng)治關(guān)系說、“生活關(guān)系說等。現(xiàn)實上，我們很難用某一種學(xué)說來完好地解釋某種法律景象。在詳細的分析中，我們曾經(jīng)習(xí)慣于用一種綜合的規(guī)范來調(diào)查公法和私法的區(qū)別。假

8、設(shè)說私人的物質(zhì)交往關(guān)系是市民社會的本質(zhì)內(nèi)容，那么“私人的存在就是市民社會存在的前提。因此，凡規(guī)定國家或其他公共團體為關(guān)系的雙方或一方主體，而以權(quán)益服從關(guān)系為根底的法律，就是“公法，如憲法、刑法、稅法等；僅規(guī)范私人或私團體之間相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為根底的法律，就是“私法，如民法、公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等。 總之，從古羅馬時代開場，主要的大陸法系國家就將有關(guān)公益的法與有關(guān)私益的法嚴厲區(qū)分開來，視為兩個截然不同的領(lǐng)域。其劃分的根本根據(jù)就在于，社會生活中確實存在著兩類不同性質(zhì)的社會關(guān)系，表達著不同的利益，這就需求采用不同的法律調(diào)整方法、設(shè)置不同的審問機關(guān)和適用不同的訴訟程序。 2、公法與私法

9、劃分的根底。 1公法與私法劃分的經(jīng)濟根底：商品經(jīng)濟。 馬克思在中提到：“法的關(guān)系正像國家的方式一樣，既不能從它們本身來了解，也不能從所謂人類精神的普通開展來了解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為市民社會“市民社會這一術(shù)語出自喬威弗黑格爾。廣義地說，是指社會開展各歷史時期的經(jīng)濟制度，即決議政治制度和認識形狀的物質(zhì)關(guān)系總和；狹義地說，是指資產(chǎn)階級社會的物質(zhì)關(guān)系。，而對市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟學(xué)中去尋求。中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局馬列部、教育部社會科學(xué)研討與思想政治任務(wù)司編：，人民1999年版，第97頁。對公

10、法與私法的劃分，同樣需求從“物質(zhì)的生活關(guān)系即經(jīng)濟制度層面來了解。 自然經(jīng)濟和商品經(jīng)濟是人類社會開展至今的兩種根本經(jīng)濟形狀。 自然經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，自然經(jīng)濟中社會勞動產(chǎn)品絕大部分都是為了滿足自然經(jīng)濟單位內(nèi)部的直接生活需求而消費。人們的經(jīng)濟生活局限于一個狹小的自成體系的封鎖式的經(jīng)濟單位內(nèi)部，經(jīng)濟生活所需的消費要素可以從經(jīng)濟單位內(nèi)部獲取，而消費出來的產(chǎn)品也是為了滿足經(jīng)濟單位內(nèi)部的需求，整個經(jīng)濟生活根本上都不與經(jīng)濟單位外部發(fā)生聯(lián)絡(luò)。于是，經(jīng)濟生活關(guān)系就轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟單位內(nèi)部主體間的關(guān)系，而這種關(guān)系完全可以經(jīng)過經(jīng)濟單位內(nèi)部的隸屬性規(guī)那么來加以調(diào)整，規(guī)范私人或私團體之間相互關(guān)系的私法規(guī)那么也就沒有單獨存在

11、的必要。因此，在自然經(jīng)濟條件下，不會產(chǎn)生公法與私法的劃分。 商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和存在，是以社會分工和消費資料與產(chǎn)品歸不同的物質(zhì)利益主體一切為條件的。在商品經(jīng)濟條件下，消費要素和消費資料的全部或大部分要經(jīng)過市場交換來獲得，商品消費者以追求價值為目的，并經(jīng)過市場交換來實現(xiàn)，故商品經(jīng)濟本質(zhì)上是交換經(jīng)濟。商品經(jīng)濟主體在市場交換過程中必然要與其他的主體發(fā)生關(guān)系，這種關(guān)系不是經(jīng)濟單位內(nèi)部的隸屬關(guān)系，而是平等主體之間的關(guān)系，故不能經(jīng)過經(jīng)濟單位內(nèi)部的隸屬性規(guī)那么來加以調(diào)整，而只能由規(guī)范私人或私團體之間相互關(guān)系的私法規(guī)那么加以調(diào)整。因此，商品經(jīng)濟是公法與私法劃分的經(jīng)濟根底。 2公法與私法劃分的政治根底：民主政治。

12、“法的關(guān)系作為上層建筑，不但要遭到經(jīng)濟根底決議性作用，還會遭到其他上層建筑的影響，“公法與私法的劃分也不能例外。 在民主統(tǒng)治下，政府權(quán)益對經(jīng)濟領(lǐng)域的浸透可以無處不在，幾乎一切的經(jīng)濟關(guān)系都可以經(jīng)過政府的強迫性和制止性法律來加以調(diào)整，自然不會產(chǎn)生公法與私法的劃分。 而在民主政治下，政府的權(quán)益是要遭到限制的，其對經(jīng)濟關(guān)系的干涉是有邊境的：對于那些可以由私人自行商定的經(jīng)濟關(guān)系，政府該當(dāng)采取的態(tài)度就是尊重和維護它。于是在“公法之外，就產(chǎn)生了規(guī)范平等的私人或私團體之間相互關(guān)系的“私法。因此，民主政治是公法與私法劃分的政治根底。 3公法與私法劃分的文化根底：市民社會實際。 公法與私法劃分的一個重要文化根底就

13、是“市民社會實際。 該實際以為，市民社會是“政治國家對立物、由市民的交往或者組織構(gòu)成的社會存在張俊浩主編：，中國政法大學(xué)2000年版，第5頁。，是對私人活動領(lǐng)域的籠統(tǒng)，政治國家那么是對公共活動領(lǐng)域的籠統(tǒng)?！半S著社會利益體系分為私人利益和公共利益兩大體系，整個社會分為市民社會和政治社會兩大領(lǐng)域。個人也因此而具有雙重身份：市民與公民。作為市民，個人在市民社會中按私人利益行事，并在平等的相互交往中構(gòu)成一些共同規(guī)那么，這種平等者之間的關(guān)系，開展成為私法關(guān)系；作為公民，個人經(jīng)過一定的民主方式參與國家的管理，享有公民權(quán)，并在公共利益領(lǐng)域服從行政權(quán)益的介入、管理，這是公法關(guān)系。董保華等：，中國政法大學(xué)200

14、1年版，第18頁。 可見，“市民社會實際的提出，旨在防止政治國家權(quán)益對私人經(jīng)濟領(lǐng)域的不正當(dāng)干涉。根據(jù)該實際對法律所作的公、私法劃分，不但產(chǎn)生了深遠的歷史影響，而且時至今日，仍具有積極的現(xiàn)實意義。 二公法與私法劃分對于我國的現(xiàn)實意義 1、公法與私法的劃分在當(dāng)今中國仍有著非常積極的實踐意義。公法與私法劃分對于我國經(jīng)濟、政治、文化等方面都有著非常積極的意義，下面主要從經(jīng)濟角度論述公法與私法劃分對于我國社會主義市場經(jīng)濟建立的積極意義。 我國是一個缺乏私法傳統(tǒng)的國家。在漫長的幾千年奴隸社會和封建社會，我國經(jīng)濟上居于主導(dǎo)和主體位置的是自然經(jīng)濟，商品經(jīng)濟開展遭到了及其嚴重的限制；政治上那么長期處于民主統(tǒng)治之

15、下，民主政治進程也遭到了嚴重的阻滯；文化上也遭到民主思想的嚴厲控制，民主思想和文化開展緩慢。公法與私法劃分經(jīng)濟、政治和文化根底的缺失，最終導(dǎo)致了我國古代“諸法合體、民刑不分的立法體例。 及至近代中國步入半殖民地半封建社會，經(jīng)濟上，自然經(jīng)濟開場瓦解，商品經(jīng)濟開場萌芽和開展；政治上，民主統(tǒng)治開場減弱，民主運動步伐加快；文化上，民主思想的控制也開場松動，民主思想和文化得到了迅猛的開展。這些經(jīng)濟、政治和文化條件的具備，尤其是西方法學(xué)思想的引入，使公法與私法劃分的實際在中國得以正式確實立，并在立法實際中得以貫徹和實施。 中華人民共和國成立后，我們廢除了國民黨的“六法全書。隨著高度集中的方案經(jīng)濟體制的最終

16、建立，我國在現(xiàn)實上取消了法律的公、私法劃分?！拔覀儾怀烧J任何私法，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。第36卷，人民1959年版，第587頁。 “必需擴展國家對私法關(guān)系的干涉；擴展國家廢除私人契約的權(quán)益。列寧的這段話雖然針對的是蘇俄經(jīng)濟，卻暗合了我國方案經(jīng)濟體制下的法律觀，由于二者都否認社會主義商品經(jīng)濟的存在。現(xiàn)實闡明，建國后長期實施的方案經(jīng)濟體制超越了我國的經(jīng)濟開展階段，取消公、私法劃分的做法也嚴重阻滯了經(jīng)濟的開展。 隨著十一屆三中全會的召開和改革開發(fā)的不斷深化，“我國法律開場逐漸接受私法概念，表現(xiàn)為對私人利益逐漸以私的維護方式加以一定。1986年的出臺，以私法根本

17、法的方式，對私法觀念在我國較為迅速地確立具有促進作用。龍衛(wèi)球：，中國法制2001年版，第11頁。 2、我國曾經(jīng)確立了建立健全社會主義市場經(jīng)濟體制的目的，公法與私法的劃分對于該目的的實現(xiàn)起著不可或缺的作用。 1公法與私法的劃分有利于充分發(fā)揚市場在資源配置中的根底性作用。 商品經(jīng)濟閱歷了簡單商品經(jīng)濟和興隆商品經(jīng)濟兩個開展階段簡單商品經(jīng)濟階段是在小規(guī)模的范圍內(nèi)，以貨幣為交換媒介，以滿足私人利益需求為目的，交換商品以滿足本身運用價值的需求；興隆商品經(jīng)濟階段是建立在社會化大消費根底上，與機器大消費、興隆的科技相聯(lián)絡(luò)，消費和交換商品的目的不僅為了交換本人需求的運用價值，更是為了獲得更多的價值，使價值增值。

18、，市場經(jīng)濟那么是商品經(jīng)濟的興隆階段。市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟高度開展的產(chǎn)物，是以市場為根底性手段進展資源配置的一種方式。市場在資源配置中根底性作用的發(fā)揚，必然要求排除國家行政權(quán)益對資源配置的不適當(dāng)干涉，而公法與私法的劃分無疑具有這種功能?！坝捎趧澐止ㄅc私法的根本精神在于把人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個有機組成部分這與馬克思主義區(qū)分經(jīng)濟根底和上層建筑有類似之處，把經(jīng)濟視為與政治國家相對獨立的領(lǐng)域，對市民社會生活關(guān)系的法律調(diào)整，特別是對其中的商品經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整，確定私權(quán)神圣、意思自治等根本原那么，把政治國家對市民社會生活關(guān)系包括市場經(jīng)濟關(guān)系的干涉限制在維護市民社會的次序、平安、公平、正義之必

19、要的范圍之內(nèi)，有利于防止政治國家對市民社會的侵擾和不正當(dāng)干涉，以此維護市場經(jīng)濟及市民社會的活力，促進市場經(jīng)濟的開展和市民社會的昌盛和昌盛。江平主編：，中國政法大學(xué)2000年版，第46-47頁。 2公法與私法的劃分有利于抑制“市場失靈景象，有效發(fā)揚政府行政權(quán)益在資源配置中的調(diào)理性作用。 “完全競爭市場經(jīng)濟在一系列理想化假定的條件下，可以導(dǎo)致整個經(jīng)濟到達普通平衡，導(dǎo)致資源配置到達帕累托最優(yōu)形狀即資源配置最有效率的形狀，指任何的改動都不能夠使一個人的境況變好而又不使他人的境況變壞的形狀。即資源配置最有效率的形狀，指任何的改動都不能夠使一個人的情況變好而又不使他人的境況變壞的形狀。高鴻業(yè)主編：，中國人

20、民大學(xué)2001年版，第374頁。而完全競爭市場和其他一系列理想化假定條件在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中是不存在的，這就必然導(dǎo)致現(xiàn)實的市場機制在很多場所不能實現(xiàn)資源的有效配置，即所謂的“市場失靈景象。 關(guān)于“市場失靈的緣由，主要有三類，即壟斷、公共物品和外部影響。詳細內(nèi)容參見唐德琯、魯照旺主編：，中國政法大學(xué)2001年版，第18-23頁。為了有效抑制“市場失靈景象，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，政府就應(yīng)對市場經(jīng)濟進展必要的管理和干涉。而為了保證政府的行政權(quán)益行使的正當(dāng)性和有效性，就需求經(jīng)過公法加以規(guī)范。 三、“公法私法化與私法在礦業(yè)權(quán)獲得制度中作用的充分發(fā)揚 一公法與私法在當(dāng)代中國的開展途徑：“公法私法化 正是由

21、于我國私法文化傳統(tǒng)的缺失，“在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)興隆的文明的漫長歷史，卻一直沒有從本人的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面那么是官僚統(tǒng)治機構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)那么以及針對違反規(guī)那么行為的罰那么所構(gòu)成的。 日滋賀秀三：，載，1988年第3期。 相反，我國的公法文化傳統(tǒng)那么根深蒂固?！拔覈L期以來是以自然經(jīng)濟為根底的社會。這個社會最顯著的特定就是財富權(quán)一直與政治宗主結(jié)合在一同，超經(jīng)濟強迫浸透于一切社會關(guān)系之中。個人無獨立人格，須依靠于家族集團或群體，家族集團或群體高于個人，名分重于責(zé)任，法律根底不是以一切權(quán)為中心的財富制度，而是身份等級。 董保華等：，中

22、國政法大學(xué)2001年版，第46頁。這種公法取代和吸收私法的情況不斷延續(xù)到近代才有所改動，而這種綿延了幾千年之久的公法文化傳統(tǒng)卻并沒有馬上消逝，究其緣由：一方面，公法文化賴以生存的自然經(jīng)濟土壤依然存在；另一方面，公法文化同其他上層建筑一樣，其演進與經(jīng)濟開展并不具有同步性。 建國后，我們在消費資料社會主義公有制改造的根底上，逐漸建立起了高度集中的方案經(jīng)濟體制?！霸诜桨附?jīng)濟中，國家和社會實踐上是重合的，個人利益被籠統(tǒng)于國家利益之中，國家、企業(yè)和個人是一種縱向陳列。從法律的角度看，這一時期我國的公法一元化，實踐上表現(xiàn)為行政一元化。 董保華等：，中國政法大學(xué)2001年版，第47頁。這個時期，經(jīng)濟活動中的

23、資源配置根本上是靠國家的行政命令來實現(xiàn)的，反映在法律上就是公法一統(tǒng)天下，調(diào)整著社會的各種經(jīng)濟關(guān)系。這種無視國情和違背經(jīng)濟開展規(guī)律的做法，嚴重妨礙了我國社會經(jīng)濟的開展，最終難逃失敗的命運。 黨的十一屆三中全會召開以后，我國逐漸步入開展商品經(jīng)濟、建立社會主義市場經(jīng)濟體制的正軌。經(jīng)濟上的偉大變革必然要求法律作出艱苦的調(diào)整，我國開場逐漸建立起與商品經(jīng)濟和社會主義市場經(jīng)濟體制相順應(yīng)的私法制度，原先被公法侵占的經(jīng)濟領(lǐng)域開場重新回到私法的調(diào)整范圍，從而呈現(xiàn)出一種“公法退私法進的態(tài)勢，即“公法私法化。 本文所指的公法私法化是在原先由公法調(diào)整的經(jīng)濟領(lǐng)域復(fù)由私法調(diào)整這個意義上運用的，這與普通意義上的公法私法化有所

24、區(qū)別。普通意義上的公法私法化是指由于政府職責(zé)的擴展，尤其是在社會與公共效力事業(yè)方面的擴展，使公共機構(gòu)按私法要求執(zhí)行公共職能。這正是公法與私法在當(dāng)代中國的開展途徑。由于商品經(jīng)濟的開展和社會主義市場經(jīng)濟體制的最終確立是一個漸進而曲折的過程，而“法的關(guān)系又最終受制于經(jīng)濟根底，這就注定了中國“公法私法化的法律進程也是一個漸進而曲折的過程。 二私法在礦業(yè)權(quán)獲得制度中作用的充分發(fā)揚 1、礦業(yè)權(quán)是帶有較強公權(quán)顏色的私權(quán)。 礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)，是指探礦人或采礦人依法在曾經(jīng)登記的特定礦區(qū)或者任務(wù)區(qū)內(nèi)勘查、開采一定的礦產(chǎn)資源，獲得礦產(chǎn)品，并排除他人干涉的權(quán)益。 崔建遠：，法律2003年版，第179頁。 關(guān)

25、于礦業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)，目前法學(xué)界的意見并不一致 主要是在礦業(yè)權(quán)終究屬于什么性質(zhì)的物權(quán)上存有爭議，目前比較占優(yōu)勢的實際是“準物權(quán)說。，但在礦業(yè)權(quán)的私權(quán)即民事權(quán)益屬性上卻并無異議，即礦業(yè)權(quán)本質(zhì)上是財富權(quán)。礦業(yè)權(quán)的私權(quán)屬性集中表達在以下兩個方面：首先，在礦業(yè)權(quán)的獲得上，民事主體普通要遵照價值規(guī)律的要求有償獲得探礦權(quán)或采礦權(quán)；其次，在礦業(yè)權(quán)的行使上，民事主體合法獲得探礦權(quán)或采礦權(quán)后，普通就可以據(jù)此按照本人的意思勘探和開發(fā)礦產(chǎn)資源，還可以將礦業(yè)權(quán)以轉(zhuǎn)讓、作價出資、抵押、協(xié)作開發(fā)等方式，投入市場流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)收益。 李顯冬、高婷：，載2005年第8期。但是，礦業(yè)權(quán)又不同于普通的私權(quán)，而帶有較強的公權(quán)顏色，由于礦

26、業(yè)權(quán)并不僅僅涉及私人的利益，“往往事關(guān)社會公共利益、國家戰(zhàn)略利益。 崔建遠：，法律2003年版，第184頁。礦業(yè)權(quán)所具有的較強的公權(quán)顏色主要表達在以下兩個方面：首先，在礦業(yè)權(quán)的獲得上，國家普通要作相應(yīng)的條件限制，并對懇求人的資質(zhì)條件進展嚴厲的審查，只需符合法律規(guī)定的條件和相應(yīng)資質(zhì)的懇求人才有能夠獲得行政機關(guān)的礦業(yè)授權(quán)；其次，在礦業(yè)權(quán)的行使上，礦業(yè)權(quán)人勘探和開發(fā)礦產(chǎn)資源要遭到行政機關(guān)的監(jiān)視，而礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、作價出資、抵押、協(xié)作開發(fā)等都要遭到一定行政強迫性和制止性規(guī)定的限制。 不過，需求留意的是，我們不能由于礦業(yè)權(quán)所具有的較強的公權(quán)顏色而否認其私權(quán)屬性。國家不論是對礦業(yè)權(quán)的獲得，還是對礦業(yè)權(quán)的行使

27、所作的必要干涉，其出發(fā)點和落腳點都是為了礦業(yè)權(quán)人更好地行使礦業(yè)權(quán)益，而這種權(quán)益具有明顯的私權(quán)屬性。因此，我們在制定礦業(yè)法律規(guī)那么時，一定要弄清所要規(guī)范的礦業(yè)行為的性質(zhì)。假設(shè)該礦業(yè)行為涉及礦業(yè)權(quán)的私權(quán)屬性，就該當(dāng)遵照私法規(guī)那么，制定相應(yīng)的私法規(guī)范；假設(shè)該礦業(yè)行為屬于礦業(yè)權(quán)的行政管理事項，就該當(dāng)遵照公法規(guī)那么，制定相應(yīng)的公法規(guī)范。 2、現(xiàn)階段我國礦業(yè)權(quán)獲得制度存在的問題。 按照民法實際，民事權(quán)益的獲得有原始獲得和繼受獲得之分。所謂“原始獲得，是指不以他人既存權(quán)益為前提的權(quán)益獲得樣態(tài)；所謂“繼受獲得，是指自前手權(quán)益人接受既存權(quán)益的權(quán)益獲得樣態(tài)。 張俊浩主編：，中國政法大學(xué)2000年版，第82頁。因此

28、，礦業(yè)權(quán)的獲得可以分為礦業(yè)權(quán)的“原始獲得和礦業(yè)權(quán)的“繼受獲得。礦業(yè)權(quán)的“原始獲得就是懇求人向礦業(yè)行政管理部門懇求獲得礦業(yè)權(quán)，礦業(yè)權(quán)的“繼受獲得那么是受讓人經(jīng)過礦業(yè)權(quán)人的轉(zhuǎn)讓、作價出資、抵押、協(xié)作開發(fā)等方式獲得礦業(yè)權(quán)。由于礦業(yè)權(quán)包括探礦權(quán)和采礦權(quán)，故礦業(yè)權(quán)的獲得又可以分為探礦權(quán)的獲得和采礦權(quán)的獲得。綜上，礦業(yè)權(quán)的獲得就可以劃分為四個根本類型：探礦權(quán)的原始獲得；采礦權(quán)的原始獲得；探礦權(quán)的繼受獲得；采礦權(quán)的繼受獲得。 根據(jù)現(xiàn)行礦產(chǎn)資源法第五條第一款的規(guī)定，國家實行探礦權(quán)、采礦權(quán)有償獲得的制度；但是，國家對探礦權(quán)、采礦權(quán)有償獲得的費用，可以根據(jù)不同情況規(guī)定予以減繳、免繳。就是說，在探礦權(quán)和采礦權(quán)的原始

29、獲得上，國家原那么上實行的是有償獲得制度，但可以有例外。該規(guī)定直接導(dǎo)致了目前礦業(yè)權(quán)原始獲得上，無償和有償獲得并存的“雙軌制?！半p軌制的存在帶來了一系列的問題： 1“雙軌制不利于礦業(yè)市場經(jīng)濟的開展。 市場經(jīng)濟是以市場為根底性手段進展資源配置的一種方式，而要實現(xiàn)市場在資源配置中的根底性作用，就必需具備幾個根本條件：一是市場活動主體的法律位置平等；二是消費要素可以在市場中自在流動；三是消費要素在市場中的流動須遵照等價交換原那么。而“雙軌制既呵斥了礦業(yè)市場活動主體法律位置的不平等，又妨礙了礦產(chǎn)資源按照等價交換原那么在礦業(yè)市場中的自在流動。 2“雙軌制不利于充分發(fā)揚礦產(chǎn)資源的利用效率。 礦山企業(yè)對于無償

30、獲得的礦業(yè)權(quán)，是缺乏提高礦產(chǎn)資源利用率的原動力的。 3“雙軌制還成為繁殖腐敗的溫床。 礦業(yè)權(quán)的無償獲得蘊涵著宏大的經(jīng)濟利益，而決議權(quán)那么牢牢掌握在礦業(yè)行政機關(guān)手中，于是礦業(yè)權(quán)的無償獲得成為“權(quán)益尋租的對象就很難防止了。 4“雙軌制也不利于添加國家的財政收入。 現(xiàn)行礦產(chǎn)資源法第六條對探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了比較嚴厲的限制，其中探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件為“探礦權(quán)人已完成規(guī)定的最低勘查投入，且須“經(jīng)依法同意；采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形那么限定為“因企業(yè)合并、分立，與他人合資、協(xié)作運營，或者因企業(yè)資產(chǎn)出賣以及有其他變卦企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形而需求變卦采礦權(quán)主體，且須“經(jīng)依法同意。此外，該條還明確規(guī)定“制止將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒

31、賣牟利。 對探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓加以限制是必要的，但過多的限制那么會給礦業(yè)市場經(jīng)濟的開展帶來不利影響。而法律之所以要對探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出如此嚴厲的限制，其中很重要的一個緣由就在于探礦權(quán)和采礦權(quán)的原始獲得并沒有完全遵照市場經(jīng)濟等價交換原那么?？梢姡V業(yè)權(quán)的無償原始獲得才是問題的癥結(jié)所在。 3、礦業(yè)權(quán)的私權(quán)屬性，要求我們按照私法規(guī)那么建立礦業(yè)權(quán)的有償獲得制度。 礦業(yè)權(quán)雖然帶有較強的公權(quán)顏色，但本質(zhì)上是一種私權(quán)即財富權(quán)。礦業(yè)權(quán)市場的運作，應(yīng)該更多地遵照私法的規(guī)那么。 礦業(yè)權(quán)獲得制度是礦業(yè)權(quán)市場有效運作的根底，其主要涉及的是平等民事主體之間的利益關(guān)系。關(guān)于這一點，在礦業(yè)權(quán)的繼受獲得中比較好了解，

32、由于不論是原礦業(yè)權(quán)人還是繼受的礦業(yè)權(quán)人都是民法規(guī)定的從事民事活動的主體，而民事主體最根本的特征就在于主體位置的平等性。但是，在礦業(yè)權(quán)的原始獲得中那么比較費解，由于這個法律關(guān)系的一方是代表國家行使礦產(chǎn)一切權(quán)的礦業(yè)行政機關(guān)。現(xiàn)實上，礦業(yè)行政機關(guān)具有雙重身份，一方面在礦業(yè)行政管理法律關(guān)系中是以行政主體的身份出現(xiàn)的，另一方面在礦業(yè)合同法律關(guān)系中那么更多地是以公法人 “公法人得為法人，應(yīng)指其涉及私法領(lǐng)域時的主體性的一面，而不指其行使公權(quán)益的一面。龍衛(wèi)球：，中國法制2001年版，第375頁的身份出現(xiàn)的。礦業(yè)行政機關(guān)代表國家授予懇求人礦業(yè)權(quán)，一方面固然是以行政主體的身份對相對人礦業(yè)市場準入資歷所作的行政答應(yīng)

33、，另一方面那么是以公法人的身份與懇求人達成的礦產(chǎn)資源用益權(quán)運用和收益的權(quán)益協(xié)議，協(xié)議雙方的權(quán)益義務(wù)安排更多地表達的是平等民事主體之間的意思自治。 既然礦業(yè)權(quán)獲得制度主要涉及的是平等民事主體之間的利益關(guān)系，而帶有較強的私法屬性，那么礦業(yè)權(quán)獲得制度的設(shè)計就應(yīng)該更多地表達私法的理念和原那么，即按照私法規(guī)那么建立礦業(yè)權(quán)的有償獲得制度。詳細而言，就是按照私法自治、合同自在的原那么，礦業(yè)行政機關(guān)經(jīng)過與懇求人簽署協(xié)議，有償轉(zhuǎn)讓礦產(chǎn)資源的用益權(quán)。 鑒于礦業(yè)權(quán)的繼受獲得發(fā)生在完全平等的民事主體之間，普通遵照的是等價有償原那么，這里所謂的“建立礦業(yè)權(quán)的有償獲得制度主要針對的就是礦業(yè)權(quán)的原始獲得，包括探礦權(quán)的有償原

34、始獲得和采礦權(quán)的有償原始獲得。思索到探礦權(quán)和采礦權(quán)權(quán)益實現(xiàn)能夠性上存在的差別，探礦權(quán)的最終權(quán)益實現(xiàn)是存在風(fēng)險的，探礦權(quán)行使的結(jié)果具有不確定性，即既能夠探到礦也能夠探不到礦，而且這種不確定性還存在程度上的差別；采礦權(quán)那么是以礦產(chǎn)資源的存在為前提的，因此其權(quán)益實現(xiàn)不存在自然風(fēng)險，具有較強確實定性。我們在進展探礦權(quán)的有償原始獲得和采礦權(quán)的有償原始獲得制度設(shè)計時應(yīng)該有所區(qū)別。 四、“私法公法化與公法在礦業(yè)權(quán)獲得制度中作用的必要發(fā)揚 一公法與私法在當(dāng)代開展的又一趨勢：“私法公法化 所謂“私法公法化，是指公法對私人活動控制的加強，從而限制了私法原那么的效能。董保華等：，中國政法大學(xué)2001年版，第47頁。

35、 “私法公法化趨勢的構(gòu)成，主要是基于“市場失靈而導(dǎo)致的國家對私人經(jīng)濟生活干涉的需求。 二礦業(yè)權(quán)獲得制度中公法控制的必要性分析 1、礦產(chǎn)資源的稀缺性和可耗竭性要求公法為必要的控制。 礦產(chǎn)資源是一種稀缺性和可耗竭性自然資源，其一經(jīng)轉(zhuǎn)讓就具有很強的排他性，這樣就很容易導(dǎo)致一小部分人對礦產(chǎn)資源的獨占，從而構(gòu)成壟斷。而礦產(chǎn)資源是關(guān)系國計民生的重要資源，壟斷的構(gòu)成必然對國民經(jīng)濟的開展帶來不利影響，這就需求國家為必要的干涉。就國家干涉的法律手段而言，就是要運用公法對礦業(yè)權(quán)的獲得進展必要的控制。 2、礦業(yè)完全競爭市場的缺失要求公法為必要的控制。 市場對資源配置根底性作用的有效發(fā)揚，取決于市場競爭機制的完備。而

36、完全競爭市場在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中是并不存在的，礦業(yè)市場尤其如此。實力特別是經(jīng)濟實力的懸殊、獲取信息時機的不均等，必然導(dǎo)致礦業(yè)市場主體在與礦業(yè)行政機關(guān)締結(jié)礦業(yè)權(quán)用益協(xié)議時締約才干的不平等，這也需求國家運用公法手段加以矯正。 3、礦業(yè)經(jīng)濟外部性的內(nèi)部化要求公法為必要的控制。 礦業(yè)經(jīng)濟具有較強的外部性 經(jīng)濟學(xué)上的“外部性指人們行為的一部分經(jīng)濟利益不能歸本人享用，或有一部分本錢不用由本人負擔(dān)，前者稱外部效益，后者稱外部本錢。參見張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏：，臺灣2000年自版，第353頁，這就需求國家經(jīng)過運用公法手段將其內(nèi)部化。而公法手段運用的最正確時機就在于締結(jié)礦業(yè)權(quán)用益協(xié)議之時，經(jīng)過對締約礦業(yè)市場主體資質(zhì)、信譽等條件的設(shè)定可以有效地實現(xiàn)礦業(yè)經(jīng)濟外部性的內(nèi)部化。 三礦業(yè)權(quán)獲得制度中根據(jù)公法進展行政控制的優(yōu)越性 對礦業(yè)權(quán)獲得加以控制的手段主要有兩種 本部分主要參考了謝哲