人力資源管理法律風險評估與防范管理手冊

人力資源管理法律風險評估與防范管理手冊人力資源管理法律風險評估與防范管理手冊人力資源管理法律風險評估與防范管理手冊人力資源管理法律風險與防范管理手冊第一節(jié)勞動合同管理錄用條件（相關(guān)法律條例）勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。用人單位在招用人員時，出國家規(guī)定的不是適合婦女從業(yè)的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用或提高對婦女的錄用標準。2.【法律風險】2.1就業(yè)歧視和用功限制的界限很難把握企業(yè)如果設(shè)定的用功條件逾越防止就業(yè)歧視的法律底線，如限制未婚女士或乙肝攜帶者應(yīng)聘，很可能視為用功歧視，即使不會受到相關(guān)部門的行政處罰，求職者或勞動者可以依法對公司提起法律訴訟，從而影響企業(yè)形象；2.2錄用條件不明確或者表述模糊如“具有團隊合作精神”、“工作熱情”等抽象的表述，就不具有可操作性，用功單位如果依據(jù)這些抽象性的條件對應(yīng)聘員工進行考核，即使員工不符合應(yīng)聘的職位要求也很難將其作為解除的法律依據(jù)，只能吃啞巴虧。2.3員工未簽收，企業(yè)舉證困難即使企業(yè)規(guī)定了具體可行的錄用條件，如果未經(jīng)應(yīng)聘員工簽收，企業(yè)需要舉證證明規(guī)定的錄用條件對該員工使用存在很大的困難，如果舉證不能，將要承擔不利的法律后果。2.4未建立完善的試用期考核制度第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；。。。用人單位對于“不符合錄用條件”要進行詳細說明。法律規(guī)定用工單位以不符合錄用條件解除試用期員工應(yīng)解釋理由的，用功單位還應(yīng)對試用期的員工進行考核，但是考核必須經(jīng)該員工簽字確認，否則企業(yè)不能在法庭上通過證據(jù)還原事實也將敗訴。3.【防范措施】3.1嚴格把握用工自主和法律底線的界限。無論是招聘條件還是錄用條件，要嚴格把握用工自主和法律底線的界限，確保錄用條件不含任何歧視性規(guī)定。3.2明確錄用條件錄用條件應(yīng)明確，既有基本的錄用條件，對具體的技術(shù)等級、學歷水平、證書等級、資格資質(zhì)、語言水平等有明確的要求，保證可操作性。3.3員工簽收錄用條件以及建立配套試用期考核制度招聘時，變“事后考核”為“事前考察”;用人單位招聘員工時，尤其是對一些重點員工，要做好員工的各方面的調(diào)查工作，把好面試關(guān)，重要崗位由部門經(jīng)理。人力資源部聯(lián)合面試，確保能招到合適的人員。

錄用前：將“錄用條件”具體化、書面化;

試用期解除勞動合同的條件比較常用的是，員工在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。因此，企業(yè)要想利用這一法律規(guī)定來保護自己的權(quán)益，就必須在招聘時對錄用條件作出具體明確的規(guī)定?！颁浻脳l件”應(yīng)該是共性和個性的結(jié)合，所謂的“共性”即所有崗位的員工都應(yīng)該具備的基本條件，這可以通過規(guī)章制度進行明確;所謂的“個性”即每個崗位或職位都有自己的特殊要求，這可以通過勞動合同、單獨的協(xié)議等進行明確。發(fā)布的錄用條件在員工應(yīng)聘時應(yīng)由員工簽收，或者在勞動合同中明確錄用條件或者不符合錄用條件的情形，或者制作單獨的試用期考核標準并將其作為勞動合同的附件。建立配套的試用期考核體系，范圍包括工作表現(xiàn)、考勤、業(yè)績等詳細內(nèi)容。3.4設(shè)定常用錄用條件集團公司可以設(shè)定一些常用的錄用條件：例如無法提供甲方辦理錄用、社會保險等所需要的證明材料；或有精神病或按照國家法律規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病等。4．錄用條件案例分析【案例】李某是某機場從某大學招收的應(yīng)屆大學畢業(yè)生，雙方簽訂了2年期的勞動合同，約定試用期為60天，甲公司公布的錄用條件為具有大學經(jīng)濟管理學或法學士學位、英語6級、本市居民、計算機2級，黨員、有駕駛執(zhí)照。合同履行至45天甲企業(yè)發(fā)現(xiàn)李某對自己要求不嚴格，上班經(jīng)常遲到、吃零食，對領(lǐng)導(dǎo)交辦的工作總是漫不精心，工作中經(jīng)常出現(xiàn)錯誤。甲公司欲依據(jù)《勞動法》第25條第一款與該職工解除勞動合同時，卻怎么也找不到職工試用期間不符合錄用條件的事實和依據(jù)，人力資源經(jīng)理陷入苦惱之中。【分析】作為用人單位首先應(yīng)避免一種誤解，即：在試用期內(nèi)，用人單位可以隨時解除勞動者的勞動合同。該案例中由于人力資源部工作疏忽不可隨意解除勞動合同?！救绾畏婪丁吭诂F(xiàn)實生活中，首先錄用條件必須規(guī)定某些硬性條件，有了錄用條件還不夠，因為用人單位不能只憑自己的感覺和嘴巴來確定勞動者在試用期內(nèi)是否符合錄用條件，而應(yīng)當靠事實來判斷。為此，用人單位在確定錄用條件的同時，還必須建立完善的考核制度，當勞動者試用期滿前夕，應(yīng)對其進行考核或考評，以確定其是否符合錄用條件。完善的考核制度應(yīng)當包括：考核組織的設(shè)立；對勞動者工作、考勤、紀律等多方面的指標與要求；考核的內(nèi)容、方式和步驟；考核等級、結(jié)果及其對勞動者利益的影響程度等等。在考核過程中，有硬性指標的可作量化的考核，無法量化考核的可進行考評，作出評語。雙重勞動合同1.事實勞動關(guān)系的概念1.1沒有書面合同形式，通過以口頭協(xié)議代替書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系;1.2應(yīng)簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規(guī)定訂立勞動合同而形成的勞動關(guān)系;1.3用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續(xù)在本單位工作卻沒有與其及時續(xù)訂勞動合同而形成的事實延續(xù)的勞動關(guān)系;1.4以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權(quán)力、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關(guān)系存在的依據(jù);1.5勞動合同構(gòu)成要件或者相關(guān)條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規(guī)定已經(jīng)建立的勞動關(guān)系。2.雙重勞動關(guān)系定義雙重勞動關(guān)系下的用工，指同一勞動者在同一時期與兩個不同的用人單位建立或形成均符合勞動關(guān)系構(gòu)成要件的用工關(guān)系。我國《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)并未禁止雙重勞動關(guān)系的存在（事實上是間接承認了雙重勞動關(guān)系），如最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞動關(guān)系處理?！?.【法律風險】3.1對前用人單位連帶賠償風險。根據(jù)我國勞動人事相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，先成立的勞動關(guān)系優(yōu)先于后成立的勞動關(guān)系，原用人單位有權(quán)要求勞動者履行勞動合同，不得對外兼職或建立新的勞動關(guān)系，若企業(yè)招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給原用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。3.2工傷賠付的法律風險一般而言，勞動者已由原用人單位購買了社會保險，隨著全國統(tǒng)一社會保障號的啟動，使得社會保險無需也無法重復(fù)辦理，導(dǎo)致后建立勞動關(guān)系的用人單位難以為勞動者購買保險（尤其是工傷保險），這樣一旦勞動者在未繳納工傷保險費的用人單位發(fā)生工傷，就不能從工傷保險基金處獲得工傷保險賠償，或者說發(fā)生工傷的用人單位就免不了本可以由工傷保險基金承擔的相關(guān)賠償責任。4.【風險風險】4.1加強招聘錄用環(huán)節(jié)的審查在招聘錄用新人員時，（1）在錄用條件闡明：尚未與其他單位辦理勞動關(guān)系解除/終止手續(xù)的情形屬于不符合錄用條件，用人單位可隨時在試用期內(nèi)解除勞動合同；（2）在人員錄用面試過程中，應(yīng)詢問對方是否與其他單位存在勞動關(guān)系、是否還存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)情況；（3）要求勞動者正式入職前提交其與前用人單位解除/終止勞動存在勞動關(guān)系的證明材料，并進一步電話核實；（4）在員工手冊闡明：若與員工其他單位存在勞動關(guān)系，則用人單位有權(quán)單方面解除勞動合同。4.2堅持簽訂書面勞動合同和購買社會保險針對已存在雙重勞動關(guān)系的員工，用人單位應(yīng)與之簽訂書面勞動合同，避免被勞動者主張雙倍工資的風險；用人單位應(yīng)為該部分員工購買社會保險，尤其是工傷保險，避免因員工工傷導(dǎo)致承擔高昂的賠償責任。3、逐漸減少使用存在雙重勞動關(guān)系的職工用人單位應(yīng)逐步減少存在雙重勞動關(guān)系的職工量，盡量不在重要的技術(shù)崗位、管理崗位及涉密崗位等崗位上使用存在雙重勞動關(guān)系的職工，盡量只在非全日制用工模式下使用存在雙重勞動關(guān)系的人員，避免既是全日制用工又存在雙重勞動關(guān)系的用工模式。未簽訂勞動合同1.【法律風險】1.1支付雙倍工資的風險《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年位于勞動者訂立勞動的同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍工資。1.2無固定期限勞動合同條件成立的風險《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。也就是說《勞動合同法》實施后，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同超過一年的，就視為雙方簽訂了無固定期限的勞動合同。1.3支付經(jīng)濟補償金的風險在一個月的“寬限期”內(nèi)，如果由于勞動者不簽訂書面勞動合同，用人單位終止勞動合同的，可以不支付經(jīng)濟補償，超過一個月的，由于勞動者不簽訂書面勞動合同，而用人單位終止勞動合同的，用人單位須依法支付經(jīng)濟補償。1.4不能對涉及商業(yè)秘密或竟業(yè)限制的勞動者進行有效約束；2【防范措施】1.1用人單位要建立先簽合同后用工的良好習慣，最遲應(yīng)在用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同。2.2原有勞動合同到期后，雙方繼續(xù)合作的，也應(yīng)在一個月內(nèi)簽訂勞動合同。3.3如有員工故意不配合簽訂勞動合同的，企業(yè)應(yīng)通過郵寄等有據(jù)可查的方式將簽訂勞動合同通知送達給勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)。在此情況下，非企業(yè)原因不簽訂勞動合同，企業(yè)不承擔法律責任。4.4自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。5.4用人單位在實務(wù)中，應(yīng)當注意證據(jù)保留：留存兩次書面通知及簽收回執(zhí)的憑證；留存支付勞動報酬的憑證?！景咐縿趧诱呷肼毼礉M一個月發(fā)生工傷致使簽訂勞動合同，用人單位是否支付雙倍工資？A某1月1入職B公司，1月15日受傷，16日入院治療，3月1日出院。出院后A某主動進行協(xié)商勞動合同簽訂事宜，但未達成一致，之后A某申請?zhí)岢龉J定以及勞動能力鑒定申請，經(jīng)勞動行政部門確認，被告屬于工傷并達到職業(yè)工傷與職業(yè)病致殘等級標準。A某5月提出解除勞動合同關(guān)系。要求B公司支付勞動未簽訂勞動合同的雙倍工資。【判決】法院不支持A某要求支付兩倍的工資。【分析】該案例下，B公司存在選擇困境。勞動合同法第第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者支付兩倍工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》第六條規(guī)定：勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟補償金。雙方勞動關(guān)系處于非正常履行狀態(tài)。勞動關(guān)系履行一般表現(xiàn)為，勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的規(guī)章制度約束，用人單位有規(guī)律的支付勞動者報酬。該案例中未能簽訂勞動合同的原因并非用人單位的原因，而是雙方缺乏考量。用人單位對于未能簽訂勞動合同不存在過錯。當用人單位盡到誠信義務(wù)，因不可抗力、以外情況或者勞動者拒簽等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于“用人單位與勞動者訂立書面勞動合同”的情況。入職審查1.【法律風險】1.1可能導(dǎo)致勞動合同無效如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；勞動合同法第二十六條：下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。1.2未核實勞動者的個人資料核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風險?！窘庾x】如果要簽訂明確、完整、合法的勞動合同。那就要做到主體要合法；意思要真實；內(nèi)容要公平；不能違法。除了《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同法定條款不能缺少之外，合同內(nèi)容不能違反現(xiàn)行勞動法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。意思表示不真實的表現(xiàn)形式主要有欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平等五種。用人單位不可不告知單位的真實情況或夸大介紹本單位的情況，誘使勞動者簽訂勞動合同。用人單位還要加強錄用前的審查，防止勞動者故意隱瞞本人的真實情況。1.3勞動合同內(nèi)容的審查合同條款具體要求法定條款企業(yè)的名稱、住所、和法定代表人或者主要負責人員工的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼勞動合同期限工作內(nèi)容和工作地點工作時間和休息休假勞動報酬社會保險勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當納入勞動合同的其他事項約定條款試用期保密和禁止同業(yè)競爭第二職業(yè)培訓補充保險和福利待遇當事人協(xié)商約定的其他事項禁止條款保證金違約金2.【防范措施】首先，要堅持合法、協(xié)商一致的原則簽訂勞動合同。如一些勞動者法律意識不強，為了盡快謀取就業(yè)機會而默認了用人單位在勞動合同中的違法條款；又或者有些用人單位隱瞞真實情況或夸大本單位的情況，誘使勞動者與其簽訂勞動合同；也有些勞動者隱瞞自己的真實情況與用人單位建立雙重勞動關(guān)系等。以上行為都會使勞動合同從簽訂之日就成為無效勞動合同或部分無效，其結(jié)果是雙方的合法權(quán)益都受到損害。3.【案例分享】2013年3月8日，楊某至某機場集團應(yīng)聘。楊某在《員工入職登記表》填寫其學歷為“大?！薄I(yè)為“機械”、畢業(yè)為“重慶某大學”;楊某保證提供的所有資料全部屬實。如有虛假，公司可以立即解除勞動關(guān)系，并不給予補償。后雙方簽訂書面勞動合同，并約定楊某的試用期為三個月，嗣后，楊某擔任設(shè)計總工程師。2013年7月24日，楊某離開公司。2014年3月，重慶某大學出具《證明》，證明楊某非該校大專學歷機械專業(yè)畢業(yè)的學生。楊某認可入職登記表上填寫的學歷專業(yè)情況是虛假的，并承認其為高中學歷。2014年5月，忠良公司以楊某學歷不真實，系欺詐行為為由經(jīng)仲裁起訴到法院，要求確認雙方之間簽訂的勞動合同無效?！九袥Q】勞動合同有效【分析】用人單位和勞動者承擔的先合同義務(wù)的性質(zhì)不一樣，用人單位如實告知義務(wù)是法定的，不管勞動者是否提出告知的請求，用人單位都必須如實履行告知的義務(wù);而勞動者的義務(wù)是任意的，僅在用人單位要求勞動者告知與勞動合同直接相關(guān)的基本情況時，勞動者才負有如實告知的義務(wù)。如用人單位不主張該權(quán)利，勞動者就沒有必要告知。勞動者在簡歷及入職登記表上對自己學歷載明通常比較簡單，用人單位對學歷問題的審查相對比較便利，故此應(yīng)當強化用人單位在此過程中的注意義務(wù)，且在用人單位招工，進行雙向選擇時，用人單位應(yīng)盡到注意義務(wù)，對應(yīng)聘者的個人資料真實性進行嚴格審慎核查，維護自己的知情權(quán)。只有當勞動者故意隱瞞自己的學歷、工作經(jīng)歷等信息，對公司錄用有重大影響，進而作出錄用該勞動者的行為，才構(gòu)成勞動者對用人單位的欺詐行為，由此簽訂的勞動合同才屬無效。可見員工在訂立勞動合同時未如實披露信息并不必然構(gòu)成欺詐。第二章在職風險勞動關(guān)系的確立無法勝任工作工時工資的發(fā)放工時制度1.概念與比較概念：工時制度（簡稱工時制），是指國家規(guī)定的有關(guān)勞動者工作時間的制度。1.標準工時制標準工時制也稱為標準工作制，是由立法確定每天中工作時間長度，一周中工作日天數(shù)，并要求各用人單位和一般職工普遍實行的基本工時制度。《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條的規(guī)定，工人每天工作的最長工時為8小時，每周最長工時為40小時2.綜合計算工時制是以標準工作時間為基礎(chǔ)，以一定的期限為周期，綜合計算工作時間的工時制度。實行這種工時制度的用人單位，計算工作時間的周期不再是以天為單位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間基本相同。即在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時），但綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間應(yīng)當不能超過總法定標準工作時間；3.不定時工時制不定時工時制也稱為不定時工作制。它是指因工作性質(zhì)、特點或工作職責的限制，無法按標準工作時間衡量或是需要機動作業(yè)的職工所采用的，勞動者每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作時間制度。三種工時制的比較種類標準工時制綜合計算工時制不定時工時制性質(zhì)工作時間定工作量工作時間定工作量直接確定工作量范圍一般勞動者特定三類人員特定三類人員（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；

（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；

（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；

（三）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工?！眱?nèi)容8h/天，40h/周一個周期內(nèi)平均8h/天，40h/周無固定時間要求要求不需要批準需勞動部門批準需勞動部門批準加班工作時間超過標準時間就是加班，休息日、法定節(jié)假日安排工作也是加班一個周期內(nèi)超過總標準工作時間就屬于加班，節(jié)假日安排工作也是加班一般不存在加班，只有法定節(jié)假日安排工作才算加班2.不同工時下的加班工資2.1標準工時制2.1.1【法律依據(jù)】《勞動法》第41條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時。因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時?！秳趧臃ā返?8條規(guī)定：用人單位應(yīng)當保證勞動者每周至少休息一日?！秳趧臃ā返谒氖臈l規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬因此，對于實行標準工時制的勞動者，如果在“五一”等法定節(jié)假日加班，加班費應(yīng)當以不低于日工資基數(shù)的3倍支付加班工資，而在5月2日、3日加班應(yīng)當以公休日加班的標準給予雙倍支付工資。注：以標準工時制安排加班的，休息日加班可以安排補休，平時工作日和法定節(jié)假日安排加班的不能安排補休，只能發(fā)放加班工資。2.1.2【案例】錢某的工作為標準工時制，日工資為160元。由于工作需要，單位安排她在2012年“十一”國慶長假期間加班3天，其中占用法定國慶節(jié)假期1天，占用周末休息日2天，沒有安排補休。計算錢某2012年10月可以獲得多少加班工資。如果公司拒絕支付加班工資，錢某可以得到什么救濟？分析：加班3天工資＝160×3×1＋160×2×2＝1120（元）。

扣除她本人工資160元/天×3天＝480元，錢某本月加班費應(yīng)不少于1120－480＝640（元）。

如果公司不同意支付，錢某可向勞動行政部門反映，由勞動行政部門責令用人單位限期支付；公司逾期仍不支付的，由勞動行政部門責令公司支付，并按應(yīng)付金額的50%以上100%以下的標準向錢某加付賠償金（即320元以上640元以下）。2.2綜合計算工時制度2.2.1【法律依據(jù)】《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。綜合計算工時工作制中總法定標準工作時間應(yīng)按以月、季、年等不同周期的計算工時制度分別折算為166.64小時/月、500小時/季、2000小時/年。加班工資的支付標準為：用人單位依法安排勞動者在在整個綜合計算周期法定標準工作時間總數(shù)以外延長工作時間的，按照不低于勞動者本人小時工資標準的150%支付加班工資；安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，應(yīng)另外支付給勞動者不低于勞動者本人日或小時工資標準300%的加班工資。（根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；工作日正好是法定節(jié)假日時，要依照勞動法的規(guī)定支付職工的工資報酬?！币虼藢τ趯嵭芯C合計算工時工作制的員工，工作日正好是雙休日的，屬于正常工作，不能獲得加班工資）勞動者每日連續(xù)工作時間不得超過11小時，而且每周至少休息一天。2.2.2【法律風險】企業(yè)實行綜合工時制的程序合法性；沒有按要求改變用功形式。2.2.3【防范措施】第一步是經(jīng)與工會、職工代表大會或勞動者協(xié)商，提出方案和意見；第二步是與工會或者職工代表平等協(xié)商確定工作、休息時間；第三步是將企業(yè)的工作、休息制度向職工公示；公示的方法包括（1）公司網(wǎng)站公布法；（2）電子郵件通知法；（3）公告欄張貼法；（4）合同約定告知法（適用于訂立合同在審批之后的員工。而對于合同訂立在前的員工，則需要雙方對合同進行變更，否則，合同約定的工時制優(yōu)先適用）。第四步是向?qū)徟块T申報。2.2.4【案例分析】【案例1】小王大學畢業(yè)后在當?shù)貐⒓恿斯ぷ鳎?年后被深圳某公司所錄取，雙方簽訂期限為3年的勞動合同，約定工作時間為標準工時制，每天工作8小時，每周工作不超過40小時。在合同履行過程中，公司通過了勞動行政部門綜合計算工時制的批準備案，要求小王簽訂變更勞動合同協(xié)議書，變更勞動合同中的標準工時制為綜合計算工時制。并表示，如果小王拒絕簽訂，則該綜合計算工時制度作為公司民主程序指定的規(guī)章制度，向小王公示后即生效。請問，公司這種說法正確嗎？如果小王拒絕簽訂變更勞動合同協(xié)議書，則新工時制對小王有效嗎？基于此案，如何做好公司變換工時的管理工作？分析：根據(jù)《勞動合同法》第四條（上述法律依據(jù)）規(guī)定，該案例中公司變更工時制度的一系列復(fù)雜程序合法，向勞動者公示后勞動者只能被動接受嗎？答案是否定的。經(jīng)過上述一系列復(fù)雜程序制定的新工時制并不因為上述程序的合法而當然的發(fā)生對勞動者原勞動合同工時的變更。如果勞動者認為新工時制損害到自己的合法即得權(quán)益（實行綜合工時制后，勞動者加班的雙倍工資將被合法的減少至1.5倍），不愿意執(zhí)行新工時制，仍同意執(zhí)行勞動合同中約定的標準工時制或者實際履行的標準工時制作為自己的工作時間并申請仲裁或者訴訟要求確認的，應(yīng)當?shù)玫街俨梦蚍ㄔ旱闹С?。因為，勞動合同約定的標準工時制在先，新批準的綜合計算工時制在后，根據(jù)《勞動合同法》第35條，變更勞動者勞動合同條款需要和勞動者協(xié)商一致并采用書面形式，因此如果勞動者不同意變更勞動合同所約定或者實際履行過程中已經(jīng)成為事實的標準工時制，拒絕簽訂變更勞動合同（變更工時）協(xié)議書，則會出現(xiàn)這么一個情況：公司規(guī)章制度工時制與勞動合同約定的工時制不一致-------規(guī)章制度規(guī)定是綜合計算工時制，而勞動者的勞動合同卻約定的是標準工時制。在這種情況下，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)第十六條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持”。因此，針對用人單位要求實行新工時制度時，勞動者并非只能被動接受，勞動者有權(quán)優(yōu)先選擇適用勞動合同所約定的工時制?！痉婪洞胧坑萌藛挝蝗绾巫龊帽締挝还r變換管理工作？變更工時前與工會和勞動者協(xié)商報經(jīng)相關(guān)勞動行政部門批準與老大難者協(xié)商簽訂變更勞動合同書。補充：變更勞動合同的三種情況：第一，《勞動合同法》第35條規(guī)定：與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同；第二，《勞動合同法》第40條第二款：勞動者不勝任工作時變更勞動合同；第三，《勞動合同法》第40條第三款：勞動合同所訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的可以變更勞動合同。變更勞動合同應(yīng)當與勞動者簽訂書面的變更勞動合同協(xié)議書，一是法律的硬性要求，二是這樣做能為用人單位有效的保存了相關(guān)證據(jù)，避免了以后員工反悔要求實行原工時制情況的發(fā)生【案例2】王麗是北京某家五星級酒店的領(lǐng)班。2013年，由于園博會的舉辦，很多游客紛紛入住王麗所在的酒店，酒店生意非常好?？墒前ㄍ觖愒趦?nèi)的員工每天上班時間要達到12個小時，有時甚至更多。但是到月底發(fā)工資的時候，每個人都大吃一驚，竟然沒有一分加班費。這讓大家十分氣憤。于是，大家推舉王麗向酒店經(jīng)理抗議，要求公司支付加班費。酒店經(jīng)理卻不慌不忙地說，王麗他們?nèi)肼殨r候簽訂的勞動合同上規(guī)定的工作時間是綜合計算工時制，因此按照法律規(guī)定是沒有加班費的。于是王麗代表眾多員工提起仲裁，請求酒店支付長期加班的加班費以及拖欠勞動報酬的額外經(jīng)濟補償金。判決：勞動爭議仲裁委員會支持了王麗的全部仲裁申請。分析：酒店經(jīng)理聲稱王麗等人簽訂的勞動合同上規(guī)定的工作時間是綜合計算工時制，但是卻沒有人社部門的審批，因此王麗等人仍應(yīng)當按照標準工作時間計算加班?！景咐?】趙某應(yīng)聘至某食品公司制冰車間工作，工作兩個月后，趙某認為公司超時加班，違反了《勞動法》相關(guān)規(guī)定，于是向當?shù)夭块T舉報。勞動保障行政部門深入調(diào)查之后發(fā)現(xiàn)，調(diào)查考勤證據(jù)得知，該公司制冰車每年在5、6、7、8月為生產(chǎn)旺季，工作時間為每天10小時，每周休息一天，另外8個月為淡季，制冰車間員工每天工作5小時，有正常雙休日，此外，該公司已經(jīng)審批綜合計算工時工作制度并未違法。分析：該單位已經(jīng)審批，實行了一年期綜合計算工時工作制，職工的工作時間應(yīng)當以一年為單位綜合計算，只要其職工的一年總工作時間不高于一年法定總標準時間，則公司的工時制度就不違法?？偣r=淡季+旺季=1020+833.2=1853.2小時標準全年工作時間為：8*（365-104-11）=2000小時【案例4】某雪糕廠員工到勞動保障監(jiān)察部門投訴稱，該廠端午節(jié)期間不放假。該員工請求勞動保障監(jiān)察部門責令該廠支付加班費。勞動保障監(jiān)察員經(jīng)調(diào)查后，告知該員工，由于該廠已獲批實行綜合計算工時工作制，因此，員工端午節(jié)放假3天期間上班，僅端午節(jié)當日能拿到3倍的加班費。該員工表示費解：按照《勞動法》的規(guī)定，單位周末休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，應(yīng)支付給勞動者正常日工資200%的工資報酬；在法定節(jié)假日安排工作的，按照不低于勞動者本人日或小時工資標準的300%支付工資。由此計算，自己端午三天上班應(yīng)該獲得7倍日工資的加班費。勞動保障監(jiān)察員向他解釋，在綜合計算工時制下，綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間沒有超過總法定標準工作時間，周末上班不需要支付加班費。分析：上述某雪糕廠員工于6月20日端午節(jié)當天上班，則單位應(yīng)按照勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資；6月21日、22日上班，且綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間沒有超過法定標準工作時間的部分，不支付加班工資也不調(diào)休；綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間超過法定標準工作時間的部分，均按本人日或小時工資標準的150%支付加班工資。（2.3不定時工資制2.3.1【法律依據(jù)】勞動部《工資支付暫行辦法》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第十三條規(guī)定，實行不定時工作制的勞動者不執(zhí)行加班加點工資制度，其工資由用人單位按照本單位的工資制度，根據(jù)勞動者的勞動時間和完成勞動定額情況計發(fā).（待定）注：中央直屬企業(yè)實行特殊工時制的，經(jīng)國務(wù)院行業(yè)主管部門審核，報國務(wù)院勞動行政部門批準。其他用人單位要求實行特殊工時制的，應(yīng)向用人單位辦理工商和法人登記機關(guān)的同級勞動保障行政部門提出申請。從全國性質(zhì)的法律規(guī)定來看，并沒有規(guī)定不定時工作制的加班情形，普遍認為不定時工作制是不計算加班時間和加班費的，只有在部分地區(qū)如上海、深圳的工資支付條例中規(guī)定，在法定假日加班，不定時工時制的人員也有加班費，按300%的日工資支付。2.3.2【法律風險】加班費的糾紛2.3.3【風險防范】（1）用人單位發(fā)放工資前，要認真審核工資條，不能出現(xiàn)不定時工仍有加班工資這種情況（實行不定時工資制的勞動者）；（2）執(zhí)行不定時工資制必須經(jīng)過當?shù)貏趧硬块T審批；（3）企業(yè)必須與執(zhí)行不定時工時制的勞動者明確約定；（4）雖然不定時工時制不受加班時間的限制，但企業(yè)仍在安排工作是必須按照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定保證勞動者的休息權(quán)和身心健康?！秳趧臃ā返谌艞l規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行三十六條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法”?！捌渌ぷ骱托菹⑥k法”具體是指“不定時工作制”和“綜合計算工時工作制”兩種?！安欢〞r工作制”是不以標準工時制度確定的工作制度，企業(yè)以合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準來確定勞動者的工作時間和休息時間?！熬C合計算工時工作制”是分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但規(guī)定的條件是“其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間基本相同”。但是，實行不定時工作制的職工在法定節(jié)假日被安排工作時，企業(yè)需支付加班費。2.3.4【案例分析】A公司2007年4月經(jīng)勞動部門審批對公司發(fā)貨員等崗位執(zhí)行不定時工資制。2007年8月，王某到A公司任發(fā)貨員。雙方訂立勞動合同約定王某執(zhí)行不定時工作制，月工資1500元。2008年5月23日，王某以個人原因提出辭職，一個月后王某辦理了離職手續(xù)。2008年7月16日，王某以公司經(jīng)常安排加班加點，卻未向其支付加班工資為由向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起勞動仲裁，要求A公司支付加班工資20412.16元，支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金1500元，額外經(jīng)濟補償金750元。判決：勞動爭議仲裁委員會裁決，依法駁回王某的全部仲裁請求。分析：（1）用人單位因工作性質(zhì)不宜采取定時工作制的，經(jīng)批準可以實行不定時工作制。是針對生產(chǎn)特點、性質(zhì)特殊需要或職責范圍的關(guān)系，需要連續(xù)上班或難以按時下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業(yè)的職工而采取的一種工作制度。（2）依法審批工作實行不定時工作制的職工不適用加班規(guī)定。《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第67條規(guī)定：經(jīng)批準實行不定時工作制的職工，不受勞動法第41條規(guī)定的日延長時間標準和月延長時間標準的限制。工資的支付1.【法律依據(jù)】《工資支付暫行規(guī)定》第七條規(guī)定，工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付。2.【法律風險】未按照法律規(guī)定發(fā)放工資。3.【防范措施】3.1工資支付的要求3.1.1工資支付的形式工資需以法定貨幣的形式支付，不得以實物及有價證券代替貨幣支付。法定貨幣特指人民幣，沒有任何例外情況。工資可以以現(xiàn)金的形式來支付或者委托銀行代為支付。實務(wù)中一般用工規(guī)范的企業(yè)都是以工資卡的形式委托銀行代發(fā)工資，銀行的付款憑證就可以作為企業(yè)已經(jīng)實際支付工資的證據(jù)。但即使委托銀行代發(fā)工資的也得再讓員工簽署工資表或工資單，因為銀行的轉(zhuǎn)賬只顯示工資的總額，不能體現(xiàn)工資的分項，所以需要補簽工資表或工資單來體現(xiàn)工資的具體組成，這樣操作可以降低企業(yè)的風險。一些用工不規(guī)范的企業(yè)，如有些不簽勞動合同的企業(yè)會采用發(fā)放現(xiàn)金的形式來支付工資，一旦涉訴可以否認用工的事實，其實這樣操作有時候是徒勞，因為員工想證明勞動關(guān)系的途徑多的是。3.1.2工資支付的期限工資必須在企業(yè)與員工約定的日期及時支付，如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付，不得推遲支付。工資每月至少支付一次，如果雙方約定好也可一月支付幾次。實務(wù)中工資支付的期限不要選擇在固定的日期支付，而應(yīng)當選擇在一個期間內(nèi)支付，這樣對企業(yè)更有利，可操作性更強。如在勞動合同中約定每月的某日至某日或每月的某日之前支付上一月的工資。實務(wù)中企業(yè)是每月支付一次工資，但不是支付當月的工資，而是支付上一個月的工資。企業(yè)這樣操作一來可以留住員工繼續(xù)干活；二來可以占員工點便宜。因為資金是有它的時間價值的，特別對于企業(yè)來說，最起碼晚付幾天工資還能生點利息了。3.1.3工資支付的方式工資應(yīng)當直接支付給員工本人，如果員工因故不能親自領(lǐng)取工資的，可以委托他人代領(lǐng)，代領(lǐng)者需要在企業(yè)工資支付的書面記錄中予以簽字確認。實務(wù)中以現(xiàn)金形式發(fā)放工資的企業(yè)才存在員工因故委托他人代領(lǐng)工資的情形，委托銀行支付工資的企業(yè)不存在這種情形，員工因故的只需事后補簽工資表或工資單即可。員工因故委托他人的需要出具授權(quán)委托書，以防出現(xiàn)員工事后否認委托事實的風險，受托人還需在工資表或工資單中簽字確認。3.1.4工資支付的憑證企業(yè)必須書面記錄支付員工工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。企業(yè)在支付工資時應(yīng)當向員工提供一份其個人的工資清單。實務(wù)中企業(yè)一般都是以工資表或工資單的形式來記錄員工工資的發(fā)放情況。根據(jù)法律規(guī)定，“與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不能提供的，應(yīng)當承擔不利的后果。”因此，在發(fā)生工資糾紛時，企業(yè)有義務(wù)提供工資支付的書面記錄，否則將承擔不利的法律后果。法律規(guī)定工資支付的書面記錄企業(yè)只需要保存兩年備查即可，所以說如果員工想主張兩年前的工資或加班費等，除非能夠提供充分的證據(jù)，否則很難得到支持。至于企業(yè)在支付工資時需要向員工提供一份其個人的工資清單，一般企業(yè)很少有這么做的。3.1.5未足額及時支付工資的法律后果這里的未足額及時支付工資具體包括克扣或者無故拖欠工資；不支付加班費；支付工資低于最低工資標準的情形。企業(yè)在支付工資時出現(xiàn)上述情形會承擔不利的法律后果（1）員工可以隨時解除勞動合同并要求企業(yè)支付經(jīng)濟補償金企業(yè)沒有及時足額支付工資，哪怕只延期一天或只少付一塊錢都是違法行為，這種情形屬于企業(yè)有過錯，員工可以行使即時解除權(quán)，隨時解除勞動合同，并要求企業(yè)承擔經(jīng)濟補償金。實務(wù)中因企業(yè)沒有及時足額支付工資導(dǎo)致員工解除勞動合同并要求企業(yè)支付經(jīng)濟補償金的是最常見的勞動爭議案件。所以如果企業(yè)不能及時足額支付工資的，一定要跟員工協(xié)商好并以書面的形式予以確認，否則將隨時面臨承擔不利法律后果的風險。（2）支付賠償金《勞動合同法》第85條規(guī)定，企業(yè)出現(xiàn)沒有及時足額支付工資的，勞動行政部門可以責令企業(yè)限期支付，如果企業(yè)逾期不支付的，責令企業(yè)按應(yīng)付金額50%以上或100%以下的標準向勞動者加付賠償金。通過該條規(guī)定可知責令企業(yè)支付賠償金的主體是勞動行政部門，而且前提條件是勞動行政部門責令企業(yè)限期支付而逾期未支付的。所以該條所述的情形不屬于勞動爭議處理的范圍，不具有可訴性，不能直接向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁或向法院起訴。（3）支付補償金按照1994年施行的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第3條的規(guī)定及各個地方工資支付條例相關(guān)條款的規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資外，還應(yīng)支付克扣或拖欠工資額的25%的補償金。通過該條規(guī)定可知要求企業(yè)支付25%補償金是勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院的權(quán)限。這與《勞動合同法》第85條勞動行政部門要求企業(yè)支付賠償金并不沖突，因為兩者適用的機構(gòu)和適用的法律依據(jù)并不一樣。但實務(wù)中如果勞動行政部分已經(jīng)讓企業(yè)支付了賠償金，員工還要求支付補償金的，一般很難得到勞動爭議仲裁機構(gòu)或法院的支持，因為這樣無形中過重加大了企業(yè)的責任。（4）構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪傳統(tǒng)觀念認為欠薪僅僅為欠債，欠薪本質(zhì)上是民事行為，企業(yè)需要承擔民事責任，甚至是行政責任，但不會上升為刑事犯罪。但2013年施行的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)明確規(guī)定，以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的行為是構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的。所以企業(yè)需要轉(zhuǎn)變觀念，引起足夠的重視，不要因為欠薪再吃上刑事官司。如果企業(yè)想很好的預(yù)防和控制工資支付中的各種法律風險，不僅需要制定詳細的薪酬制度，而且還得有其他制度相配套，如考勤休假制度，以及實際的考勤情況。所以說只有企業(yè)先重視，認識到工資支付中存在諸多風險，如果不事先加以防范，將來一旦涉訴就會吃掉企業(yè)利潤，甚至以前的盈利都得吐出來。3.2其他法律要求（1）每月從工資中扣損失賠償金不得超過當月工資的20%《工資支付暫行規(guī)定》第十六條：因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。（2）建議建立加班審批制度雖然加班審批制度不一定能夠完全避免加班費爭議，但從實踐看，有其效果。比如，江蘇高級人民法院認為，用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。（3）勞動合同中合理約定加班費計算基數(shù)關(guān)于加班費基數(shù)的約定，目前應(yīng)該是多數(shù)地區(qū)都支持，但需注意：個別地區(qū)不支持約定加班費計算基數(shù)。（4）法定節(jié)假日加班一般不能以補休代替加班費。勞動部關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函規(guī)定，法定休假日安排勞動者加班工作的，應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬，一般不安排補休。三、加班工資基數(shù)1.加班時間的認定1.1目前我國對工作日內(nèi)的間歇時間是否屬于工作時間以及間歇時間長短尚無法律規(guī)定，用人單位可以通過勞動合同約定或勞動規(guī)章制度如作息時間加以規(guī)定，如工作時間安排為：上午8:00-12:00，下午13:00-17:00，中午休息1小時，實務(wù)操作中用人單位經(jīng)過民主程序制定并公示或告知勞動者的作息時間，對用人單位和勞動者均具有約束力，因此中午休息1小時不應(yīng)計入工作時間。1.【法律依據(jù)】1.1《中華人民共和國勞動法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬……。該條法律規(guī)定表明：加班費計算基數(shù)應(yīng)為勞動者“正常工作時間工資”。1.2根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（國家統(tǒng)計局第1號令）第四條規(guī)定：“工資總額由下列六部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！蓖瑫r第十一條規(guī)定了勞動保護的各項支出、出差伙食補助費、誤餐補助等十四項不列入工資總額的范圍。法律規(guī)定：在計算員工的加班工資時，加班工資計算基數(shù)首先按照勞動合同約定的月工資計算；如果沒有約定，按照同工同酬原則，參照同工種同類職工的標準計算；既沒約定又沒有參照標準的，則按照員工實際獲得的月工資收入，扣除非常規(guī)獎金(如年終獎、一次性獎勵等)、福利性(飯貼、車貼、通訊費等)、風險性(炒股等承擔責任的費用)等項目后的正常工作時間的月工資確定。如果給予的收入屬于打包工資(每月給予一個確定的收入，包括獎金、車費、飯貼等所有費用)，或者雙方約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合理(如勞動合同約定的工資收入為最低工資)，或者單位為了減少正常工作時間工資數(shù)額，惡意將本來應(yīng)該計入正常工作時間的工資項目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目中，那么加班工資則按照實際收入×70%計算。2．【法律風險】2.1加班費以基本工資作為基數(shù)引發(fā)爭議。2.2加班時間不確定，例如員工自動加班引發(fā)爭議。3.【防范措施】3.1建立加班審批制度。（二）加班審批制度的設(shè)計原理：

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條之規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。因此，在一般情況下，發(fā)生加班爭議的，勞動爭議仲裁委員會用人單位需要提提供考勤記錄，如果用人單位拒不提供將承擔不利后果。加班審批制度其實用的是一種舉證責任轉(zhuǎn)移的方式，通過加大勞動者的申請義務(wù)，將加班的舉證責任轉(zhuǎn)嫁給勞動者，讓勞動者舉證來證明其在超出法定標準的時間是在加班，從而降低企業(yè)自身風險。3.2合同中約定關(guān)于加班費用的計算基數(shù)。同時，約定的內(nèi)容符合國家的強制性性規(guī)定。4.【案例分析】【案例1：關(guān)于加班審批制度】黃某某系廣西籍來滬從業(yè)人員，于2008年3月17日進入上海某精密模具公司設(shè)計部從事設(shè)計工作，雙方簽訂了期限自2008年3月17日至2010年3月16日的勞動合同。2008年6月13日，公司以黃某不能勝任設(shè)計部工作崗位為由提出與黃某解除勞動合同或者另行安排其它崗位，黃某對解除勞動合同表示接受，并自2008年6月13日后未再在公司工作，但向公司提出“公司應(yīng)支付其工作期間的加班費”，遭公司拒絕，公司認為，公司《員工手冊》第四篇“加班管理”規(guī)定，公司不提倡加班工作，確因工作需要加班的，應(yīng)事前提出書面申請；未經(jīng)公司批準而加班的，公司不予支付加班報酬。確因工作需要加班，員工如無特殊原因，應(yīng)服從公司加班安排。黃某于2008年3月17日進被告單位時簽收上述《員工手冊》，承諾嚴格遵守被告各項規(guī)章制度。因此，認為黃某沒有加班，不需要支付加班工資。2008年6月27日，黃某向上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工資3500元；【判決】同年2008年11月20日，上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決：公司應(yīng)支付原告2008年6月1日至13日的工資人民幣1950元。后雙方均訴訟至上海市嘉定區(qū)人民法院。法院判決：最后法院判決駁回原告黃某某要求被告某某精密模具工業(yè)有限公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工資3500元的訴訟請求?！痉治觥孔栽讣影嗍欠窨梢哉J定為加班？一般情況下，如果用人單位沒有設(shè)立加班審批制度，那么雙方發(fā)生爭議，只要考勤記錄中顯示勞動者的勞動者離開單位與達到單位之間的時間差超過法定工作時間，則超出部分即可以認定為加班。而如果用人單位設(shè)立了加班審批制度，而員工沒有經(jīng)過相關(guān)的審批程序進行自愿加班的，即使考勤記錄顯示出在勞動者離開單位與達到單位之間的時間差超過法定工作時間，只能夠認定勞動者在這段時間內(nèi)是在公司內(nèi)，而無法表明超過法定標準的這段時間是在加班，因此，不能認定為加班?！景咐?：關(guān)于加班基數(shù)】張某于2011年2月16日進入某公司從事技術(shù)研發(fā)工作，每周六固定加班8小時，合同約定工資4200元/月，其中含固定加班費420元/月，加班費計算基數(shù)為1140元/月。雙方提供的薪資發(fā)放明細表顯示張某2011年2月至6月工資結(jié)構(gòu)為：“底薪工資1140元，技術(shù)工資2390元，加班費420元，職務(wù)津貼200元，全勤獎50元，小計4200元?！睆埬痴J為周六加班費計算基數(shù)應(yīng)為4200元/月，該公司認為周六加班費計算基數(shù)應(yīng)按雙方勞動合同約定的1140元/月計算。雙方協(xié)商未果，張某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求某公司支付2011年2月16日至2011年6月30日每周六加班8小時的加班費6604.14元。仲裁意見：張某2011年2月至6月的工資結(jié)構(gòu)顯示其正常工作時間工資為1140+2390+200+50=3780元/月，雙方勞動合同約定張某的加班費計算基數(shù)為1140元/月，畸低于其正常工作時間工資標準，違反了《中華人民共和國勞動法》第四十四條關(guān)于加班費計算基數(shù)的強制性規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第三項的規(guī)定，雙方勞動合同關(guān)于張某加班費計算基數(shù)為1140元/月的約定無效，張某的加班費應(yīng)以其正常工作時間工資3780元/月為計算基數(shù)。經(jīng)核算，某公司應(yīng)當支付張某2011年2月16日至2011年6月30日每周六8小時加班費人民幣3780÷21.75勞社部發(fā)〔2008〕3號

一、制度工作時間的計算

勞社部發(fā)〔2008〕3號

一、制度工作時間的計算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月（工作天數(shù)）：

日工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)

小時工資：月工資收入÷（月計薪天數(shù)×8小時）。

月計薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天績效？四、帶薪年休假法定年休假2.1【法律依據(jù)】2.1.1職工享受年休假的條件是連續(xù)工作滿1年（即12個月），且沒有依法不享受年休假的情形，即職工當年度（指公歷年度，下同）沒有《職工帶薪年休假條例》第四條規(guī)定的情形或其上年度在享受年休假后沒有《職工帶薪年休假條例》第四條的（二）、（三）、（四）和（五）項規(guī)定的情形。這里的職工工作連續(xù)滿1年，是指職工單獨在本單位連續(xù)工作滿1年，或職工單獨在其他單位已連續(xù)工作滿1年，或職工在其他單位和本單位連續(xù)工作滿1年。解釋：實際上只要職工曾經(jīng)有過連續(xù)工作滿12個月的情形，就有資格享受帶薪年休假，與是否在同一企業(yè)無關(guān)。2.1.2職工年休假的具體休假天數(shù)依其累計工作年限和當年度的實際工作天數(shù)確定。其中職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。但國家法定休假日、休息日（包括職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間和機關(guān)事業(yè)單位工作人員依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假假期）不計入年休假的假期。2.1.3根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條規(guī)定，滿足“連續(xù)工作滿1年”條件的職工新進用人單位的，當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。其具體的折算方法為：（當年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當享受的年休假天數(shù)?！镀髽I(yè)職工帶薪年休假條例》第五條：單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。實際上，休年休假是由用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排完成的。簡言之，休年休假是由用人單位主動安排的?！镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第10條規(guī)定：“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。風險點：（用人單位安排職工休年休假，員工不休的但沒有提出書面申請的，公司支付其正常工作期間的工資收入。）這的日工資收入應(yīng)按統(tǒng)計局第1號令關(guān)于工資總額的組成口徑進行計算，包括：計時工資、計件工資、獎金（月度、季度、年度、出勤、超額等各種獎金）、津貼和補貼。對實行年薪制的，應(yīng)以年薪為基數(shù)折算出日工資收入。2.1.4有下列情形之一的，不享受（或視為不享受）帶薪年休假：1)職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；2)職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；3)累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；4)累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；5)累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的；6)職工新進用人單位雖然其連續(xù)工作已滿12個月以上，但年休假天數(shù)按照其在本單位剩余日歷天數(shù)折算后不足1整天的部分；7)被派遣職工在勞動合同期限內(nèi)無工作期間由勞務(wù)派遣單位依法支付勞動報酬的天數(shù)多于其全年應(yīng)當享受的年休假天數(shù)的；8)用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的；9)機關(guān)事業(yè)單位工作人員因個人原因不休年休假的；10)機關(guān)事業(yè)單位工作人員請事假累計已超過本人應(yīng)休年休假天數(shù)，但不足20天的；11)職工（或機關(guān)事業(yè)單位工作人員）已享受當年的年休假，年度內(nèi)又出現(xiàn)前述第（2）、（3）、（4）、（5）項規(guī)定情形之一的，不享受下一年度的年休假。2.1.5

職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。2.2【法律風險】2.2.1年休假天數(shù)的計算問題2.2.2勞動者被迫放棄年休假的問題，依照規(guī)定，并非用人單位只要按規(guī)定支付應(yīng)休未休年休假工資，就能“買斷”職工的年休假。用人單位應(yīng)根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。2.2.3勞動者不休年休假的勞動報酬支付問題。2.2.4年假可以沖抵事假嗎

很多企業(yè)規(guī)定員工在請事假時必須優(yōu)先使用年假，雖然事假的批準權(quán)利在企業(yè)，但是需要提醒企業(yè)的是，如果以事假沖抵年假，最好是取得員工的書面同意。2.3【防范措施】2.3.1依據(jù)法律規(guī)定計算年休假天數(shù)2.3.2應(yīng)休未休年休假的工資報酬除“用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入”外，對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬，其中包含單位支付職工正常工作期間的工資收入。具體計算公式如下：企業(yè)職工日工資報酬=月工資÷月計薪天數(shù)（21.75天）該處月工資指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。2.3.3根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十三條“勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報酬高于法定標準的，用人單位應(yīng)當按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，用人單位不可以隨意降低標準，除非用人單位依照法定的程序完成相關(guān)標準的修改；否則必須繼續(xù)按照其既定的標準執(zhí)行。2.3.4帶薪年假一般應(yīng)在一個年度內(nèi)安排，用人單位確因工作需要跨1個年度安排年休假的，應(yīng)征得職工本人同意，并保留同意的證據(jù)2.3.5不定時工時制也享受帶薪年休假兩種觀點：根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行加班費的規(guī)定。由此推論，不定時工作制的勞動者不適用帶薪年假規(guī)定。另外一種觀點認為，帶薪年假是每一位勞動者均擁有的權(quán)利。理由如下：1）《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定：“機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假（以下簡稱年休假）?！备鶕?jù)該條規(guī)定，帶薪年假的適用范圍包含了機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工，并未將綜合工時制員工排除在外。2）未休帶薪年假工資性質(zhì)不是加班費性質(zhì)，《工資支付暫行規(guī)定》第十三條是實行不定時工時制度的勞動者不執(zhí)行加班費的規(guī)定，由不定時工時制員工不享受加班費法律規(guī)定不能推論出不定時工時制員工不享受帶薪年假。3）勞動法及其配套設(shè)施都是為了保護勞動者的合法權(quán)益，因此如果出現(xiàn)法律規(guī)定不明情況下，應(yīng)做出有利于勞動者的解釋。因此第二種觀點認為，除非有地方法規(guī)政策支持，否則，不定時工時制員工也應(yīng)當享受帶薪年假。2.4【案例分析】【案例1】2009年3月1日，小王應(yīng)聘到某公司工作，因父親生病，小王想休5天年假以便照顧父親。小王向公司提出申請，人事部告訴他：“因為他是3月1日才來公司工作的，所以只能休4天的年假?！毙⊥蹀q解道：“我已經(jīng)工作2年了，按照國家規(guī)定，就應(yīng)該休5天年假?！毙⊥鹾凸镜恼f法誰對?【分析】公司的說法對。根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條規(guī)定，職工新進用人單位且符合本辦法第三條規(guī)定的(第三條規(guī)定為職工連續(xù)工作12個月以上的，享受帶薪年休假)，當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。具體折算方法為(當年度在單位剩余日歷天數(shù)÷365天)×職工本人全年應(yīng)當享受的年休假天數(shù)。小王應(yīng)享受的年休假天數(shù)折算方法為：(365-31-28)÷365×5=4.19，因此小王只能享受4天的年休假?！景咐?】在年休假問題處理上發(fā)生爭議從而導(dǎo)致勞動合同解除的糾紛案件中，以下情況最為常見：員工在法律規(guī)定的天數(shù)內(nèi)申請年休假，公司不予批準。員工認為享受帶薪年假是其權(quán)利，于是便自行休了年假；公司則認為公司未同意，員工這樣擅離崗位的行為屬于曠工，以嚴重違紀為由解除了勞動合同。對簿公堂時，雙方對單位是否違法解除展開激烈的辯論?！痉治觥繉@個問題處理的核心就是要弄清楚雙方的權(quán)利義務(wù)?！稐l例》第五條規(guī)定“單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，雖然享受帶薪年休假是法律規(guī)定的勞動者的權(quán)利，但是如何安排年休假則是用人單位的權(quán)利。一般情況下，公司安排員工年休假應(yīng)該統(tǒng)籌兼顧工作需要和員工個人意愿。如果員工提出年假申請，公司根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，不予批準，這是公司的權(quán)利。倘若員工一意孤行，未經(jīng)公司同意擅自休年假，這樣的行為并無法律依據(jù)，嚴重的，的確將導(dǎo)致勞動合同解除，公司的行為并無不當?！景咐?】應(yīng)休未休的天數(shù)計算往往發(fā)生在用人單位與職工解除或終止勞動合同的時候，這時應(yīng)如何正確的計算“應(yīng)休未休的天數(shù)”？實踐中還時常見到這樣一種情況：某職工在第二季度離職，但離職前已經(jīng)休完了全年的年假，此時單位能否扣回多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)【分析】（當年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當享受的年休假天數(shù)-當年度已安排年休假天數(shù)。法律規(guī)定：用人單位當年已安排職工年休假的，多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)不再扣回。關(guān)于仲裁時效的延伸問題：/200912333/2009bmfw/dzyls/dzsb/dzzz/wz/201203/t20120323_1137676.shtml【案例4】A于2010年1月與一家公司簽訂了一份為期4年的勞動合同。公司規(guī)定工作一年后就可以休年休假了。三個月前，A因胃病需要醫(yī)治，向公司請了7天病假。近日，A向公司提出要休2011年的年休假，卻被公司拒絕，理由是按規(guī)定A的年休假只有5天，而A的病假休了7天，病假折抵年休假后，我還多休了2天，公司不追究這2天已經(jīng)是對我額外照顧，我不應(yīng)該再提不合理的要求。請問，公司可以用我已休的病假折抵年休假嗎?

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職工休了病假則不能休年休假。但將病假折抵年休假是有條件限制的?！堵毠侥晷菁贄l例》第四條規(guī)定:“職工有下列情形之一的，不享受當年的年休假:(一)職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的;(二)職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的;(三)累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的;(四)累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的;(五)累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的?！?/p>

從本案情況看，員工如果休病假滿2個月，則不能休年休假，但員工所請病假僅7天，公司仍必須給予你年休假待遇?！景咐?】不休年假公司是否給補償

張女士于2005年進某單位工作，2008年下半年依照勞動合同法，提前一個月向單位提出辭呈，單位經(jīng)過核算，發(fā)現(xiàn)張女士當年還有3天的年休假未休完，于是便安排其在余下的時間里將年休假休完，卻遭到張女士拒絕。她認為，只要自己沒有書面提交申請放棄年休假，單位就應(yīng)當支付其相當于300%的年休假工資

。而單位則認為，單位已經(jīng)安排張女士去休年休假，而張女士拒不休息，過錯不在單位，單位沒有理由再支付員工年休假工資。

在勞動關(guān)系快要結(jié)束之時，企業(yè)出于成本的考慮，往往會叫員工在離職之前先將剩余年休假休掉。而從員工的角度考慮，往往更希望將“積壓”在單位的年休假“變現(xiàn)”，以獲得較高的年休假工資。

面對上述情況，各單位人事經(jīng)理往往會有不同的見解和操作方法：

■妥協(xié)型：江經(jīng)理表示：由于單位的規(guī)模較大，且管理氣氛較為寬松，所以當單位要求員工休年休假但員工拒絕時，單位往往會希望通過協(xié)商的方式對員工進行勸導(dǎo)，如果勸導(dǎo)不成的，單位往往會支持員工的請求，給予其年休假工資。

■強硬型：宋經(jīng)理談到：單位有權(quán)安排員工在指定期間內(nèi)休年休假。原則上，員工無正當理由拒不休假的，單位無理由支付其假期工資。

■預(yù)防加強制型：對于規(guī)模不大的企業(yè)，企業(yè)會要求全體員工在年初便將年休假全部休完，其間單位處于停業(yè)狀態(tài)。但是在遇到員工享受年休假天數(shù)參差不齊時，這樣的操作方法可能會遇到一定的問題。

「法律分析」

《職工帶薪年休假條例》第5條規(guī)定：“單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假?！睆姆梢?guī)定的角度來看，單位有義務(wù)為符合法定要求的員工提供年休假，但單位同時擁有統(tǒng)籌安排職工休年休假的權(quán)力。

對于單位“安排職工休年休假的”，可能會出現(xiàn)以下幾種情況：

1）單位不安排的，應(yīng)當支付三倍工資。

2）員工主動放棄年休假，需提交書面申請：按照《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第10條之規(guī)定：“用人單位安排職工休年休假，但是因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入?！?/p>

3）單位安排，但員工拒休。如同本案所示，單位安排職工休年休假，職工拒休，但又未提交書面申請放棄的。對于此類事情的處理成為法律的模糊地帶，于是本案中單位和員工各執(zhí)一詞。

兩種觀點的焦點在于，單位安排職工休假，但職工未服從安排，依然來上班，是否能被視為自愿放棄年休假？一種觀點認為：企業(yè)安排員工休假即免除了支付三倍工資的責任，員工執(zhí)意來上班，等同于自愿放棄年休假；另一種觀點則認為，除非員工提交書面申請，否則不能認為其放棄年休假，企業(yè)需支付三倍工資。對于此問題，立法者并未給出明確答案。實踐中，兩種觀點都不乏支持者。五、假期工資的發(fā)放1.法定節(jié)假日2.病假與醫(yī)療期2.1【概念與依據(jù)】對于勞動者在工作期間非因工負傷或患病的規(guī)定還應(yīng)參照勞動部關(guān)的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]479號）這里的醫(yī)療期特指企業(yè)職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。根據(jù)《關(guān)于貫徹<職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》勞部發(fā)[1995]236號規(guī)定，病休期間，如遇公休、假日和法定節(jié)日，應(yīng)當計入病休假期內(nèi)。2.2【法律解讀】2.2.1醫(yī)療期如何規(guī)定？根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》的通知（勞部發(fā)[1994]479號）第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個月；五年以上的為6個月。（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為6個月，五年以上十年以下的為9個月；十年以上十五年以下為12個月；十五年以上二十年以下的為18個月；二十年以上的為24個月。實際工作年限在本單位工作年限醫(yī)療期小于10年5年以下3個月5年以上6個月大于10年5年以下6個月5年以上10年以下9個月10年以上15年以下12個月15年以上20年以下18個月20年以上24個月

根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》的通知（勞部發(fā)[1994]479號）第4條規(guī)定：醫(yī)療期三個月的，按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的，按12個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的，按15個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的，按18個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的，按24個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的，按30個月內(nèi)累計病休時間計算2.2.2醫(yī)療期能否延長？根據(jù)規(guī)定，對某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當?shù)貏趧硬块T批準，可以適當延長醫(yī)療期。2.2.3醫(yī)療期內(nèi)的待遇如何規(guī)定？根據(jù)規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。規(guī)定，職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。2.2.4醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作的怎么辦？根據(jù)規(guī)定，企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程序鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。根據(jù)勞動部關(guān)于印發(fā)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的通知（勞部發(fā)[1994]481號）規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭『徒^癥的，還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100%。2.2.5員工試用期內(nèi)患病的醫(yī)療問題

根據(jù)我國原勞動部辦公廳《合同制工人在試用期內(nèi)患病醫(yī)療問題給寧波市勞動局的復(fù)函》(勞辦險字［1989］3號)和原勞動部頒發(fā)的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》(勞部發(fā)[1994]479號)第3條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)患病或非因工負傷，可以享受的醫(yī)療待遇，醫(yī)療期限為3個月。因此，職工在試用期也享有醫(yī)療期的權(quán)利，公司不能在試用期滿時以職工試用期病假時間太長無法考核為由直接與職工解除勞動合同。2.3【法律風險】沒有按照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行對于試用期員工的患病問題：現(xiàn)行勞動法中沒有勞動合同中止條款的約定，但是也沒有禁止約定勞動合同中止情形的約定，而我國部分地區(qū)法規(guī)政策中有勞動合同中止條款的約定，例如上海市《關(guān)于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫(yī)療期標準的規(guī)定》以及《山西省勞動合同條例》。2.4【防范措施】（1）由于病假制度是屬于涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，要想設(shè)立公司的病假制度，使其具有法律效力，必須同時具備內(nèi)容合法、程序民主、公示員工這三個法律要件。（2）必須合法，病假工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準的80%，這樣公司每月發(fā)放600元的病假工資顯然是不合適的;二是病假制度需提交職代會或全體職工討論，公司應(yīng)與工會或職工代表平等協(xié)商確定，并及時告知每個員工;三是公司應(yīng)制定關(guān)愛生病職工的制度。（3）公司具備以上三個法律要件設(shè)立的病假制度，就是合法有效的公司制度，也規(guī)避了很多不必要的風險和麻煩。（4）可以在錄用或轉(zhuǎn)正條件中規(guī)定：試用期員工在崗時間必須達到一定的比例，否則應(yīng)視為試用期考核不合格；或者試用期內(nèi)因病導(dǎo)致工作較長時間無法正常開展的，視為員工身體條件不能達到崗位要求，不能勝任工作等。（5）因此企業(yè)可以嘗試在勞動合同中約定對試用期勞動者患病的情況進行防范，在試用期內(nèi)因為勞動者原因無法到崗工作的，視為試用期中止，待勞動者到崗后恢復(fù)勞動合同繼續(xù)履行試用期的權(quán)利義務(wù)。（6）一定條件下可以延長試用期條件一，原來約定的試用期限小于法律規(guī)定的最長期限。如果勞動者的勞動合同是3年，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，三年期限的勞動合同可以約定6個月的試用期，而勞動合同僅約定了3個月的試用期。條件二，試用期延長必須與勞動者協(xié)商一致。條件三，延長后的試用期與之前約定的試用期之和不大于法定的最長試用期限。條件四，延長試用期必須在之前約定的試用期到期前提出。2.3【案例分析】【案例1】：病假工資問題2014年9月，戴某進入杭州的一家電子公司當一線操作工，月工資3000元，另有獎金，之前戴某參加工作的實際工作年限為6年。今年3月，戴某與朋友聚會時不慎摔傷，用了兩個月時間治療和康復(fù)。讓戴某郁悶的是，自己休病假期間，公司每個月發(fā)的病假工資只有600元。公司解釋發(fā)放依據(jù)是“公司規(guī)定”，而當時杭州市最低工資標準為1650元。與公司溝通無果后，戴某產(chǎn)生了一個疑問：用人單位是否可以隨意確定職工的病假工資?【分析】病假工資問題：關(guān)于病假工資的計發(fā)問題：1.職工因病或非因工負傷，病假在六個月以內(nèi)的，按其連續(xù)工齡的長短發(fā)給病假工資。其標準為：連續(xù)工齡不滿十年的，為本人工資的50%;連續(xù)工齡滿十年不滿二十年的，為本人工資的60%;連續(xù)工齡滿二十年不滿三十年的，為本人工資的70%;連續(xù)工齡滿三十年以上的，為本人工資的80%。職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。另外，除勞動法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期期滿為止?！狙a充】職工患病停工治療在6個月以上的，其病假工資按下列辦法計發(fā)：(1)連續(xù)工齡不滿10年的，按本人工資的60%發(fā)給;(2)連續(xù)工齡滿10年不滿20年的，按本人工資的65%發(fā)給;(3)連續(xù)工齡滿20年以上的，按本人工資的70%發(fā)給;原屬全國勞模、省(部)級勞模以及部隊軍以上單位授予戰(zhàn)斗英雄或榮立一等功并保持其榮譽的職工，病假期間工資照發(fā)?！景咐?】：試用期員工患病的如何處理？

張某與某公司簽訂了3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。張某某剛?cè)肼毠竟ぷ?0天左右，因胃潰瘍?nèi)朐褐委?個多月。入院后，張某的試用期即將屆滿。對此，公