合同審查談判與簽訂

劉紅梅

2011年2月工程合同管理1一合同審查（一）概述發(fā)包人愿意進(jìn)一步通過(guò)合同談判簽訂合同的原因是：1．完善合同條款。2．降低合同價(jià)格。3．評(píng)標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)其他投標(biāo)人的投標(biāo)文件中某些建議非?？尚?，而中標(biāo)人并未提出，發(fā)包人非常希望中標(biāo)人能夠采納這些建議。4．討論某些局部變更，包括設(shè)計(jì)變更、技術(shù)條件或合同條件變更對(duì)合同價(jià)格的影響。第三節(jié)合同的審查、談判與簽訂

2

一概述

中標(biāo)單位愿意進(jìn)一步通過(guò)合同談判簽訂合同的原因是：

1．澄清標(biāo)書中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在投標(biāo)文件中的某些建議或保留意見。

2．爭(zhēng)取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到平衡。

3．利用發(fā)包人的某些修改變更進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，爭(zhēng)取更為有利的合同價(jià)格。3第三節(jié)合同的審查、談判與簽訂（二）合同審查分析的內(nèi)容

1．合同效力的審查與分析合同必須在合同依據(jù)的法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實(shí)施，否則會(huì)導(dǎo)致合同全部或部分無(wú)效，從而給合同當(dāng)事人帶來(lái)不必要的損失。這是合同審查分析的最基本也是最重要的工作。合同效力的審查與分析主要從以下幾方面入手：

1）合同當(dāng)事人資格的審查

2）工程項(xiàng)目合法性審查（?。┦欠窬邆涔こ添?xiàng)目建設(shè)所需要的各種批準(zhǔn)文件；（ⅱ）工程項(xiàng)目是否已經(jīng)列入年度建設(shè)計(jì)劃；（ⅲ）建設(shè)資金和主要建筑材料和設(shè)備來(lái)源是否已經(jīng)落實(shí)。

3）合同訂立過(guò)程的審查

4）合同內(nèi)容合法性審查4

（二）合同審查分析的內(nèi)容2．合同的完備性審查

1）合同文件完備性審查。

2）合同條款完備性審查。

（?。┤绻捎玫氖呛贤痉段谋?，如FIDIC條件，或我國(guó)施工合同示范文本等，則一般認(rèn)為該合同條款較完備。此時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查專用合同條款是否與通用合同條款相符，是否有遺漏等。（ⅱ）如果未采用合同示范文本，但合同示范文本存在。在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)以示范文本為樣板，將擬簽訂的合同與示范文本的對(duì)應(yīng)條款一一對(duì)照，從中尋找合同漏洞。（ⅲ）無(wú)標(biāo)準(zhǔn)合同文本，如聯(lián)營(yíng)合同等。無(wú)論是發(fā)包人還是承包人在審查該類合同的完備性時(shí)，應(yīng)盡可能多地收集實(shí)際工程中的同類合同文本，并進(jìn)行對(duì)比分析，以確定該類合同的范圍和合同文本結(jié)構(gòu)形式。再將被審查的合同按結(jié)構(gòu)拆分開，并結(jié)合工程的實(shí)際情況，從中尋找合同漏洞。5

（二）合同審查分析的內(nèi)容3．合同條款的公正性審查對(duì)施工合同而言，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：

1)工作范圍（1）因工作范圍和內(nèi)容規(guī)定不明確，或承包人未能正確理解而出現(xiàn)報(bào)價(jià)漏項(xiàng)，從而導(dǎo)致成本增加甚至整個(gè)項(xiàng)目出現(xiàn)虧損。（2）由于工作范圍不明確，對(duì)一些應(yīng)包括進(jìn)去的工程量沒有進(jìn)行計(jì)算而導(dǎo)致施工成本上升。（3）規(guī)定工作內(nèi)容時(shí)，對(duì)于規(guī)格、型號(hào)、質(zhì)量要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文字表達(dá)不清楚，從而在實(shí)施過(guò)程中易產(chǎn)生合同糾紛。（4）對(duì)于承包的國(guó)際工程，在將外文標(biāo)書翻譯成中文時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤，如將金扶手翻譯成鍍金扶手，將發(fā)電機(jī)翻譯成發(fā)動(dòng)機(jī)等。這必然導(dǎo)致報(bào)價(jià)失誤。6

（二）合同審查分析的內(nèi)容3．合同條款的公正性審查

2）權(quán)利和責(zé)任

3）工期和施工進(jìn)度計(jì)劃（?。┕て冢áⅲ╅_工（ⅲ）竣工

4）工程質(zhì)量

7

（二）合同審查分析的內(nèi)容

3．合同條款的公正性審查

5）工程款及支付問(wèn)題

（ⅰ）合同價(jià)格（ⅱ）工程款支付主要包括：①預(yù)付款②付款方式③支付保證④保留金8

（二）合同審查分析的內(nèi)容

3．合同條款的公正性審查

6）違約責(zé)任在審查違約責(zé)任條款時(shí)，要注意：（ⅰ）對(duì)雙方違約行為的約定是否明確，違約責(zé)任的約定是否全面。在工程施工合同中，雙方的義務(wù)繁多，因此一些違反非合同主要義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)往往容易被忽視。而違反這些義務(wù)極可能影響到整個(gè)合同的履行。因此，應(yīng)當(dāng)注意必須在合同中明確違約行為，否則很難追究對(duì)方的違約責(zé)任。（ⅱ）違約責(zé)任的承擔(dān)是否公平。針對(duì)自己關(guān)鍵性權(quán)利，即對(duì)方的主要義務(wù)，應(yīng)向?qū)Ψ揭?guī)定違約責(zé)任，如對(duì)承包人必須按期完工、發(fā)包人必須按規(guī)定付款等，都要詳細(xì)規(guī)定各自的履行義務(wù)和違約責(zé)任。在對(duì)自己確定違約責(zé)任時(shí)，一定要同時(shí)規(guī)定對(duì)方的某些行為是自己履約的先決條件，否則自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

9

3．合同條款的公正性審查6）違約責(zé)任在審查違約責(zé)任條款時(shí)，要注意：（ⅲ）對(duì)違約責(zé)任的約定不應(yīng)籠統(tǒng)化，而應(yīng)區(qū)分情況作相應(yīng)約定。有的合同不論違約的具體情況，籠而統(tǒng)之約定一筆違約金，這很難與因違約而造成的實(shí)際損失相匹配，從而導(dǎo)致出現(xiàn)違約金過(guò)高或過(guò)低等不合理現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的違約行為，如工程質(zhì)量不符合約定、工期延誤等分別約定違約責(zé)任。同時(shí)，對(duì)同一種違約行為，應(yīng)視違約程度，承擔(dān)不同的違約責(zé)任。（ⅳ）雖然規(guī)定了違約責(zé)任，在合同中還要強(qiáng)調(diào)，對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而又解決不了的違約行為及由此而造成的損失可用協(xié)商調(diào)解和仲裁（或訴訟）辦法來(lái)解決，以作為督促雙方履行各自的義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任的一種保證措施。此外，在合同審查時(shí)，還必須注意合同中關(guān)于保險(xiǎn)、擔(dān)保、工程保修、變更、索賠、爭(zhēng)議的解決及合同的解除等條款的約定是否完備、公平合理。10

（二）合同審查分析的內(nèi)容（三）合同審查表

1．合同審查表的作用

1）通過(guò)合同的結(jié)構(gòu)分解，使合同當(dāng)事人及合同談判者對(duì)合同有一個(gè)全面的了解。

2）檢查合同內(nèi)容的完整性。與標(biāo)準(zhǔn)的合同結(jié)構(gòu)對(duì)照，即可發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款。

3）分析評(píng)價(jià)每一合同條款執(zhí)行的法律后果及風(fēng)險(xiǎn)，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù)。

4）通過(guò)審查還可以發(fā)現(xiàn)：

（?。┖贤瑮l款之間的矛盾；（ⅱ）不公平條款，如過(guò)于苛刻、責(zé)權(quán)利不平衡、單方面約束性條款；（ⅲ）隱含著較大風(fēng)險(xiǎn)的條款；（ⅳ）內(nèi)容含糊，概念不清，或未能完全理解的條款。11

2．合同審查表的格式

審查項(xiàng)目編號(hào)審查項(xiàng)目

條款號(hào)

條款內(nèi)容

條款說(shuō)明

建議或?qū)Σ?/p>

J02020工程范圍3.1工程范圍包括BQ單中所列出的工程，及承包商可合理推知需要提供的為本工程服務(wù)所需的一切輔助工程

工程范圍不清楚，業(yè)主可以隨意擴(kuò)大工程范圍，增加新項(xiàng)目

1．限定工程范圍僅為BQ單中所列出的工程2．增加對(duì)新增工程可重新約定價(jià)格條款

S06021責(zé)任和義務(wù)6.1承包商嚴(yán)格遵守工程師對(duì)本工程的各項(xiàng)指令并使工程師滿意

工程師權(quán)限過(guò)大，使工程師滿意對(duì)承包商產(chǎn)生極大約束

工程師指令及滿意僅限技術(shù)規(guī)范及合同條件范圍內(nèi)并增加反約束條款

S07056工程質(zhì)量16.2承包商在施工中應(yīng)加強(qiáng)質(zhì)量管理工作，確保交工時(shí)工程達(dá)到設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力，否則應(yīng)對(duì)業(yè)主損失給予賠償

達(dá)不到設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力的原因很多，責(zé)權(quán)不平衡

1．賠償責(zé)任僅限因承包商原因造成的2．對(duì)因業(yè)主原因達(dá)不到設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力的，承包商有權(quán)獲得補(bǔ)償

S08082支付保證無(wú)無(wú)這一條極為重要，必須補(bǔ)上

要求業(yè)主提供銀行出具的資金到位證明或資金支付擔(dān)保

……

……

………

……

……

12

（二）合同審查分析的內(nèi)容（三）合同審查表

2.合同審查表應(yīng)具備以下功能：（1）完整的審查項(xiàng)目和審查內(nèi)容。通過(guò)審查表可以直接檢查合同條款的完整性。（2）被審查合同在對(duì)應(yīng)審查項(xiàng)目上的具體條款和內(nèi)容。（3）對(duì)合同內(nèi)容的分析評(píng)價(jià)，即合同中有什么樣的問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)。（4）針對(duì)分析出來(lái)的問(wèn)題提出建議或?qū)Σ摺?/p>

13

（二）合同審查分析的內(nèi)容二工程合同的談判（一）合同談判的準(zhǔn)備工作

1．談判的思想準(zhǔn)備

?。┱勁心康?/p>

ⅱ）確立己方談判的基本原則和談判中的態(tài)度

2．合同談判的組織準(zhǔn)備談判組成員的專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)、綜合業(yè)務(wù)能力和基本素質(zhì)對(duì)談判結(jié)果有著重要的影響。一個(gè)合格的談判小組應(yīng)由有著實(shí)質(zhì)性談判經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員、法律人員組成。談判組長(zhǎng)應(yīng)由思維敏捷，思路清晰，具備高度組織能力與應(yīng)變能力，熟悉業(yè)務(wù)并有著豐富經(jīng)驗(yàn)的談判專家擔(dān)任。

3．合同談判的資料準(zhǔn)備資料分成三類：一是準(zhǔn)備原招標(biāo)文件中的合同條件、技術(shù)規(guī)范及投標(biāo)文件、中標(biāo)函等文件，以及向?qū)Ψ教岢龅慕ㄗh等資料；二是準(zhǔn)備好談判時(shí)對(duì)方可能索取的資料以及在充分估計(jì)對(duì)方可能提出各種問(wèn)題基礎(chǔ)上準(zhǔn)備好適當(dāng)?shù)馁Y料論據(jù)，以便對(duì)這些問(wèn)題做出恰如其分的回答；三是準(zhǔn)備好能夠證明自己能力和資信程度等資料，使對(duì)方能夠確信自己具備履約能力。

14

（二）合同審查分析的內(nèi)容二工程合同的談判（一）合同談判的準(zhǔn)備工作

4．背景材料的分析

?。?duì)己方的分析對(duì)發(fā)包人來(lái)說(shuō)，應(yīng)按照可行性研究的有關(guān)規(guī)定，作定性和定量的分析研究，在此基礎(chǔ)上論證項(xiàng)目在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上的可行性，經(jīng)過(guò)方案比較，推薦最佳方案。在此基礎(chǔ)上，了解自己建設(shè)準(zhǔn)備工作情況，包括技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場(chǎng)準(zhǔn)備及資金準(zhǔn)備等情況，以及自己對(duì)項(xiàng)目在質(zhì)量、工期、造價(jià)等方面的要求，以確定己方的談判方案。對(duì)承包商而言，在接到中標(biāo)函后，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)分析項(xiàng)目的合法性與有效性，項(xiàng)目的自然條件和施工條件，己方在承包該項(xiàng)目有哪些優(yōu)勢(shì)，存在哪些不足，以確立己方在談判中的地位。同時(shí)，必須熟悉合同審查表中的內(nèi)容。以確立己方的談判原則和立場(chǎng)。

15

（二）合同審查分析的內(nèi)容二工程合同的談判（一）合同談判的準(zhǔn)備工作

4．背景材料的分析

（1）對(duì)方是否為合法主體，資信情況如何。

ⅱ）對(duì)對(duì)方的分析（2）談判對(duì)手的真實(shí)意圖。（3）對(duì)方談判人員的基本情況。16

（二）合同審查分析的內(nèi)容二工程合同的談判（一）合同談判的準(zhǔn)備工作

5．談判方案的準(zhǔn)備

6.會(huì)議具體事務(wù)的安排準(zhǔn)備17

（二）合同審查分析的內(nèi)容（二）談判程序1．一般討論談判開始階段通常都是先廣泛交換意見，各方提出自己的設(shè)想方案，探討各種可能性，經(jīng)過(guò)商討逐步將雙方意見綜合并統(tǒng)一起來(lái)，形成共同的問(wèn)題和目標(biāo)，為下一步詳細(xì)談判做好準(zhǔn)備。

2．技術(shù)談判主要對(duì)原合同中技術(shù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程范圍、技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、施工條件、施工方案、施工進(jìn)度、質(zhì)量檢查、竣工驗(yàn)收等。

3．商務(wù)談判主要對(duì)原合同中商務(wù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程合同價(jià)款、支付條件、支付方式、預(yù)付款、履約保證、保留金、貨幣風(fēng)險(xiǎn)的防范、合同價(jià)格的調(diào)整等。

4．合同擬定

談判進(jìn)行到一定階段后，在雙方都已表明了觀點(diǎn)、對(duì)原則問(wèn)題雙方意見基本一致的情況下，相互之間就可以交換書面意見或合同稿。

18

（二）合同審查分析的內(nèi)容（三）談判的策略和技巧1．掌握談判議程，合理分配各議題時(shí)間2．高起點(diǎn)戰(zhàn)略3．注意談判氛圍4．拖延與休會(huì)5．避實(shí)就虛6．對(duì)等讓步7．分配談判角色8．善于抓住實(shí)質(zhì)性問(wèn)題19

三、工程合同的簽訂

三、工程合同的簽訂（一）合同訂立的基本原則

1．平等自愿原則

2．公平原則

3．誠(chéng)實(shí)信用原則

4．合法原則20

三、工程合同的簽訂（二）合同訂立的程序

（1）要約邀請(qǐng)（ⅰ）投標(biāo)須知；（ⅱ）招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計(jì)文件；（ⅲ）采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單；（ⅳ）投標(biāo)函的格式及附錄；（ⅴ）擬簽訂合同的主要條款；（ⅵ）要求投標(biāo)人提供的其他材料。（2）要約（3）承諾（4）簽約

21

三、工程合同的簽訂（三）工程合同的組成及主要條款

1．工程合同文件的組成及解釋順序通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式訂立的工程合同通常由以下文件組成：

1）本合同協(xié)議書；

2）中標(biāo)通知書；

3）投標(biāo)書及其附件；

4）合同專用條款；

5）合同通用條款；

6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

7）圖紙；

8）工程量清單；

9）工程報(bào)價(jià)書或預(yù)算書。合同履行中，發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。當(dāng)上述文件間前后矛盾或表達(dá)不一致時(shí)，以在前的文件為準(zhǔn)。

22

三、工程合同的簽訂2．工程合同的主要條款工程施工合同應(yīng)當(dāng)具備以下主要條款：

1）承包范圍。

2）工期。

3）工程質(zhì)量。

4）合同價(jià)款。

5）施工圖紙的交付時(shí)間。

6）材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任。

7）竣工驗(yàn)收。

8）付款和結(jié)算。

9）質(zhì)量保修范圍和期限。

10）其他條款。工程合同還應(yīng)包括隱蔽工程驗(yàn)收、安全施工、工程變更、工程分包、合同解除、委員長(zhǎng)人、爭(zhēng)議解決方式等條款，雙方在簽訂合同時(shí)應(yīng)加以說(shuō)明。23

思考題1．建設(shè)工程施工公開招標(biāo)的程序中，在資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件編制與送審的工作完成后，緊接著進(jìn)行的工作是[]。

A．刊登資格預(yù)審?fù)ǜ?、招?biāo)報(bào)告

B．編制工程標(biāo)底價(jià)格

C．發(fā)送招標(biāo)文件

D．召開投標(biāo)預(yù)備會(huì)2．FIDIC招標(biāo)程序中，編制資格預(yù)審文件的內(nèi)容包括[]。

A．申請(qǐng)資格預(yù)審須知

B．資格預(yù)審的最低要求

C．資格預(yù)審申請(qǐng)程序介紹

D．承包商資格預(yù)審資料的提交時(shí)間243．投標(biāo)單位在投標(biāo)報(bào)價(jià)中，應(yīng)按招標(biāo)單位提供的工程量清單中每一單項(xiàng)填寫單價(jià)和合價(jià)，在開標(biāo)后發(fā)現(xiàn)投標(biāo)單位沒有填寫單價(jià)和合價(jià)的項(xiàng)目，則[]。

A．允許投標(biāo)單位補(bǔ)充填寫

B．視為廢標(biāo)

C．認(rèn)為此項(xiàng)費(fèi)用已包括在工程量清單中的其他單價(jià)和合價(jià)中

D．由招標(biāo)人退回投標(biāo)書4．在工程評(píng)標(biāo)過(guò)程中，符合性評(píng)審是指[]。

A．審查工程材料和機(jī)械設(shè)備供應(yīng)的技術(shù)性能是否符合設(shè)計(jì)技術(shù)要求

B．對(duì)報(bào)價(jià)構(gòu)成的合理性進(jìn)行評(píng)審

C．對(duì)施工方案的可行性進(jìn)行評(píng)審

D．審查投標(biāo)文件是否響應(yīng)招標(biāo)文件的所有條款和條件，有無(wú)顯著的差異或保留

思考題25思考題5．設(shè)備采購(gòu)過(guò)程中，適宜公開招標(biāo)的是[]。

A．設(shè)備價(jià)值較小

B．設(shè)備價(jià)值較大