法律知識制二自由心證的界限與限

保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門與其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法自由心證的界限與限制二經(jīng)驗法則非常廣泛，有的屬于日常生活中的常識，有的屬于科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)等領(lǐng)域中的專門知識。在歷史上，自由心證之所以取代法定證據(jù)制度，主要原因就在于法定證據(jù)制度企圖以有限的法定規(guī)則來取代生活中無限的經(jīng)驗法則，或者說，自由心證的進步就在于打破了法定證據(jù)的這種限制，將經(jīng)驗法則直接作為法官證明評價的大前提，從而更符合人類認識事物的規(guī)律。但是，自由心證以無限的、非明示的經(jīng)驗法則替代法定證明力規(guī)則后，就喪失了后者明確、外化的優(yōu)點，所以容易滋生法官恣意心證的弊端。為此，就必須強調(diào)論理法則和經(jīng)驗法則對法官的制約，主要途徑就是使經(jīng)驗法則客觀化、大眾化。具體來說，經(jīng)驗法則不能僅僅是法官個人的經(jīng)驗，而應(yīng)當符合以下條件：(1)其在日常生活中反復(fù)發(fā)生的一種常態(tài)現(xiàn)象，具有日常生活中的一種普遍意義上的典型特征;(2)其必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受;(3)經(jīng)驗法則所依據(jù)的生活經(jīng)驗，可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受。正因如此，“對法官具有一般經(jīng)驗的，其依此經(jīng)驗所形成的規(guī)則可以直接用以認定事實或適用法律的需要，但對于法官依據(jù)特別知識或經(jīng)驗所形成的規(guī)則，一般不得逕行作為認定事實的基礎(chǔ)，而必須適用較為嚴格的證明程序，……還應(yīng)向有關(guān)當事人提供質(zhì)疑的機會?！?二)經(jīng)驗法則誤用的防范機制——法定證據(jù)證明力規(guī)則以法定證據(jù)規(guī)則作為自由心證的補充，在司法過程中是非常必要的。在長期的訴訟實踐中，有一些審判經(jīng)驗具有較強的穩(wěn)定性、可靠性，揭示了事物之間的規(guī)律性的關(guān)系，如果還允許法官自由心證，則有可能造成法官對這種規(guī)律性的認識誤判而作出相反的事實認定。實際上，自由心證與法定證據(jù)在發(fā)現(xiàn)事實真相方面各有其相對合理性。日本學(xué)者松崗義正曾經(jīng)指出，“自由心證既以法官的自由確信，為判斷證據(jù)之標準，則審判官具有相當之學(xué)識經(jīng)驗與其適當之能力者，故能獲得判斷適當抑制裁判正當之利益;然亦有任意判斷一直裁判失當之弊害。反之，法定證據(jù)主義，既須審判官受此法律之拘束，以為判斷證據(jù)之標準，則規(guī)定證據(jù)方法與證據(jù)力之法律適于實踐上之經(jīng)驗時，故能獲得判斷適當以致裁判正當之利益，且能避免任意判斷不知裁判失當之危險，為其所長;然而審判官因受法定證據(jù)方法與證據(jù)力之拘束，其結(jié)果，勢必以其學(xué)識經(jīng)驗不能證明確信之事實，又不能不認定制，又其所短。此二種主義即各有短長，以故舍短取長，方為立法上適當之政策，近代各國，大都以采用自由心證主義為原則，以兼采法定證據(jù)主義為例外者，職是故耳。”[18]我國司法實務(wù)中也是認可法定證據(jù)規(guī)則的補充作用的，《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹谠摋l文中，一方面賦予了法官對證據(jù)“有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”的權(quán)力，另一方面又要求法官評價證據(jù)證明力和認定事實還“應(yīng)當依據(jù)法律的規(guī)定”。在此意義上，法定證據(jù)證明力規(guī)則主要發(fā)揮著防止法官對成熟的經(jīng)驗法則誤判的作用。從我國和其他國家的法律規(guī)定來看，法定證據(jù)規(guī)則大致包括如下兩種類型：第一種類型，消極的法定證據(jù)規(guī)則。是指法律規(guī)定在某種前提條件存在時，法官不得根據(jù)某證據(jù)認定待證事實為真實。例如，《民事證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：(一)未成人所作的與其齡和智力狀況不相當?shù)淖C言;(二)與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言;(三)存有疑點的視聽資料;(四)無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品;(五)無正當理由未出庭作證的證人證言?！狈梢?guī)定消極的證據(jù)證明力認定規(guī)則，主要是考慮到特定情形下法官根據(jù)某些證據(jù)認定事實不明顯不符合司法經(jīng)驗，當然也受各國法律傳統(tǒng)的影響。消極的法定證據(jù)規(guī)則，并非我國所獨有，例如，法國民法典地1341條規(guī)定，當合同標的超過法定數(shù)額或價值時，不得以證人證明之。在英美法系，普通法上的補強證據(jù)規(guī)則也屬于消極的法定證據(jù)規(guī)則。第二種類型，積極的法定證據(jù)規(guī)則。是指法律規(guī)定當某種前提要件存在時，法官應(yīng)當認定待證事實為真實。對于積極的法定證據(jù)規(guī)則，又可以分為兩類：第一種類型，是法律強制性規(guī)定法官應(yīng)當認定證據(jù)的證明力。例如，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第70條就屬于積極的法定證據(jù)規(guī)則。[19]這種做法，也不是我國所獨有。例如，法國民法典第1319條規(guī)定，公文書證在合同雙方當事人以與當事人的繼承人或權(quán)力繼受人之間，具有證明證書上記載的各約定事項的完全效力。德國民事訴訟法第415-418條也有類似的規(guī)定。第二種類型，是法律推定。推定是指法官根據(jù)法律的規(guī)定或者經(jīng)驗法則，從前提事實推出結(jié)論事實的一種事實認定方法。推定分為事實推定和法律推定：事實推定是指法官基于職務(wù)上的需要而根據(jù)日常生活中的經(jīng)驗法則，在已知事實的基礎(chǔ)上，認識未知待證事實的事實認定方法;而法律上的推定，則是法律明確規(guī)定在一定條件下，法官應(yīng)當將待證事實認定為真實的事實認定方法。事實推定主要依賴于法官的自由心證，法律不對法官進行強制性要求。而法律推定，是立法者把已經(jīng)穩(wěn)定可靠的經(jīng)驗法則上升為法律，更多地體現(xiàn)了立法者的意圖，是法律預(yù)先設(shè)定的并由法官在審判活動中必須嚴格遵守的法律規(guī)則。[20]事實推定與法律推定的主要不同在于，事實推定屬于法官自由心證的領(lǐng)域，而法律推定則排斥法官的自由心證。(三)自由心證結(jié)果的客觀化保障機制——證明標準的法定化自由心證的第二層含義，就是法官根據(jù)當事人辯論的全部內(nèi)容和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果形成的內(nèi)心確信的狀態(tài)。自由心證制度在賦予法官認定事實方面自由裁量權(quán)的同時，為了不致法官濫用這種權(quán)力，就必須使法官心證的結(jié)果具備客觀化、外在性的特點。證明標準是自由心證結(jié)果客觀化最好的保障機制之一，所謂證明標準，是指“事實認定中法官形成心證的最下限”。但是，自由心證是“每個法官形成的主觀性認識，而且依據(jù)事實主張的不同也會有所差異”，如何使心證結(jié)果或曰證明標準客觀化呢對此，兩大法系的做法不盡相同。在大陸法系，德國訴訟法學(xué)界雖然認可法官的自由心證應(yīng)當達到形成心證的最下限的提法，但他們反對將客觀真實或特定程度的蓋然性作為證明標準，他們認為這樣的客觀真實沒有反映到人的主觀意識中，缺少人的主觀判斷因素的客觀真實根本無法成為衡量的標準。在日本，證明標準即使法官心證的最低限的觀點已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的主流，有學(xué)者提出應(yīng)當把證明標準分解成兩個層次：首先法官必須形成毫無差異的達到證明度的心理狀態(tài)，其次法官從客觀性證據(jù)狀況判斷的證明度必須達到證明標準。[21]相比之下，英美法系國家走得更遠一些，他們?yōu)榱吮Ｕ献鳛榉欠蓪I(yè)人士的陪審團形成的心證具有合理性，往往在立法上規(guī)定明確地證明標準。例如，美國聯(lián)邦證據(jù)法要求民事訴訟中，事實裁判者認定事實的標準是“優(yōu)勢證據(jù)”(preponderanceofevidence)，即證明某一事實存在的證據(jù)的分量和證明力比反對該事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)的可靠性更高時，法官即應(yīng)對該證據(jù)與其所證明的案件事實予以確認。[22]我國也有學(xué)者主張建立客觀化的證明標準，而且在相關(guān)立法和司法解釋中已經(jīng)有所體現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定，二審法院是維持原判還是裁定撤銷原判的根據(jù)就是“案件事實清楚、證據(jù)充分”。此外，最高法院《民事證據(jù)規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”有學(xué)者認為，“證據(jù)充分”、“明顯大于”這樣的表述，表明我國法律實際上已經(jīng)將“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準。該標準在形式上是主觀的，即存在于法官的內(nèi)心判斷中，但在內(nèi)容上具有客觀化的特點，它是法官心證的最低限度要求。(四)自由心證濫用的道德風(fēng)險防范機制——法官的資質(zhì)與身份保障現(xiàn)代各國之所以采自由心證制度，主要原因之一就是出于對法官認定事實能力的信任。但是，自由心證制度也面臨著重風(fēng)險，就是法官濫用自由裁量權(quán)。法官具備良好的法律專業(yè)素養(yǎng)，無疑是其公正、正確地評判證據(jù)的前提，也是其合理地行使自由裁量權(quán)的保證。誠如哈耶克所言：“對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律內(nèi)容更為重要?！盵23]我國臺灣學(xué)者也指出，“法院于事實之真?zhèn)危m有判斷自由，然以非可輕率行事，法律所期待者，審判官恒為富于學(xué)識經(jīng)驗之人，其判斷事實必能以經(jīng)驗法則而為之，如依經(jīng)驗法則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據(jù)主義而采自由心證主義者?！盵24]如何在人的因素方面對主觀隨意性進行制約，以使自由心證被濫用的危險降至最低，法官的資質(zhì)保障發(fā)揮著不可替代的作用。我國法官的整體素質(zhì)不是很高，近來雖然通過司法資格考試等舉措有所改善，但不斷提高法官隊伍的法律素養(yǎng)是一個浩大工程，仍需長期的努力。法官具備良好的職業(yè)道德也是司法公正所必須具備的條件。司法的目標是追求正義(Justice)，從雅典的民主制度和羅馬的王政到現(xiàn)代的市場經(jīng)濟社會，確立法治的權(quán)威莫不需要德行和法律素養(yǎng)都很杰出的法官隊伍。法官雖然不是神壇上的偶像，但其應(yīng)當富有正義感、公正廉明、毫無偏私、精明強干，以便盡可能精準的做出司法判斷。我們越是把獨立的司法裁判權(quán)交給法官，就越需要法官具備良好的品行和美德來做出司法判斷。亞里士多德說：那些想學(xué)習(xí)高尚和公正的人，也就是想從事政治事物的人，最好是從習(xí)性或品德開始。[25]如果司法者沒有良好的品行，法律根本不能伸張什么正義。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀取私利，就不可避免地會損害整個社會的公平正義。四、法官自由心證的監(jiān)督和救濟機制自由心證制度的貫徹執(zhí)行，從根本上說還是依賴于法官的人格、學(xué)識和經(jīng)驗，因此在實際運作過程中無法完全排除自由心證與生俱來的不合理因素。鑒于此，對自由心證進行監(jiān)督和救濟的機制就顯得尤為重要，這主要體現(xiàn)為判決理由公開和上訴制度兩個方面。1、判決理由公開制度當代自由心證在本質(zhì)上是一種公開、開放的心證。法官自由心證的公開，其實就是將司法過程中審查證據(jù)、認定事實的所有程序公開，從而使人們通過對程序正當性的認可建立起對結(jié)果真實性的信賴。除此外，審判公開還使司法活動置于陽光之下，從而使上級法院和社會公眾對司法進行有效監(jiān)督成為可能。只有如此，法官的心證才有可能根據(jù)證據(jù)和相應(yīng)的論證生成，并接受經(jīng)驗和邏輯的檢驗，而不是根據(jù)非理性的因素形成。判決理由公開制度，就是法官在判決書中應(yīng)當載明法官形成心證的證據(jù)基礎(chǔ)、證明評價的過程，實際上是對法官認定事實的心理過程的描述。例如，德國民事訴訟法第286條第1款規(guī)定：“作為法官心證根據(jù)的理由，應(yīng)在判決中記明?！蔽覈睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”第79條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。對當事人無爭議的證據(jù)，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述?！狈ü偻ㄟ^公開其判斷的理由和結(jié)果，當事人、上級法院、社會公眾和媒體對法官心證形成的合理性進行監(jiān)督才成為可能，這樣才有利于防止和制約法官的恣意心證活動的發(fā)生。2、上訴制度上訴作為當事人的一項程序性權(quán)利，其實質(zhì)意義在于糾正初審判決可能存在的錯誤，包括程序性錯誤和實體性錯誤。美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯認為，“確定依法當然取得的上訴權(quán)的主要理由必定在于避免錯誤成本，但問題是上訴制度的這種糾錯功能在自由心證這種事實判斷活動中是否有效?！盵26]在事實認定問題上，上訴制度的糾錯功能似乎顯得有些難以自圓其說。因為：首先，人類的共同認識能力使上下級法院的法官面對同樣的證據(jù)時，其判斷力并無差別;其次，現(xiàn)代訴訟中上訴審理的范圍更傾向于以當事人的上訴申請為限，而不再全案審查，這一作法反倒使上訴審法院在事實認定問題上受到了比初審法院更多的限制;最后，與法律適用不同，訴訟中事實的認定是排斥統(tǒng)一標準的，而這正是實行自由心證的原因。所以，自由心證制度將證據(jù)的證明力交由法官自由地判斷，故第二審法院通常不會對初審法官自由心證的內(nèi)容進行復(fù)證。上訴制度對自由心證的制約，主要不是體現(xiàn)在糾正初審法院在證據(jù)證明力的判斷錯誤方面，而是對初審法官在認定事實是產(chǎn)生一種觀念上的制約，使其不至于違背經(jīng)驗法則和論理法則而肆意地濫用權(quán)力。根據(jù)本文前述關(guān)于自由心證的界限和閑置的闡述，我們認為至少下列情形屬于上訴審法院進行監(jiān)督和救濟的理由：第一，初審法官超出了自由心證的范圍，亦即違反了辯論主義和證據(jù)裁判主義的要求;第二，初審法官在心證過程中錯誤適用了經(jīng)驗法則，或違背了論理法則;第三，初審法官的心證活動違反了法定的證明力規(guī)則;第四，初審法官的心證活動沒有達到法法律對心證最低限度的要求，既沒有達到法定的證明標準的要求。五、關(guān)于南京彭宇案的評述在南京彭宇案中，法院的裁判可謂是對自由心證優(yōu)缺點的一次絕好的展現(xiàn)。初審法官在判決書中對自己的心證過程進行了全面地展示，對各種證據(jù)的證明力和自己選用的經(jīng)驗法則進行了詳細的分析，與我國傳統(tǒng)的“原告訴稱——被告辯稱——本院認為——以上事實有下列證據(jù)予以證實”這樣格式化裁判文書相比，無疑是一個巨大的進步。從這個意義上說，我們應(yīng)當對初審法官進行贊揚，正是因為初審法官詳細展示了自己的心證過程，才使我們對法官的心證活動是否合理進行監(jiān)督成為可能。但是，現(xiàn)代自由心證制度不允許法官恣意心證，而是提倡合理的心證，初審法官的心證是否合理呢我們從以下三個方面進行分析。1、關(guān)于初審法官對經(jīng)驗法則的運用在一審判決中，法官對經(jīng)驗法則有三處值得推敲的地方。第一處是，法官認為，“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，在救死扶傷和抓壞人之間，難道我們第一反應(yīng)不應(yīng)該是救人嗎第二處是，法官認為，“如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，在受害人或孤殘老人要求協(xié)助時，我們幫忙通常都會選擇把好事做到底，難道這也違背情理嗎不知道這違背了什么情理、誰的情理第三處是，法官認為，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時，也應(yīng)請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，遇到他認危難之時，我們通常都會慷慨相助，四川汶川地震中無數(shù)國人伸手援助，有幾個人要求打借條、找證人證明自己捐款數(shù)額的現(xiàn)代自由心證制度認為，作為法官心證前提的經(jīng)驗法則應(yīng)當是在日常生活中反復(fù)發(fā)生的一種常態(tài)現(xiàn)象、必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受、可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受，換言之，經(jīng)驗法則不能只是法官個人的經(jīng)驗體會，而應(yīng)當具有客觀化的特征。從該案判決作出后媒體和社會輿論的激烈反應(yīng)可以看出，法官運用的上述“經(jīng)驗法則”不符合社會大多數(shù)人的感受，法官主要根據(jù)這些“經(jīng)驗法則”否定被告彭宇“做好事”的辯解難以讓人信服。2、關(guān)于本案中的證據(jù)裁判主義問題證據(jù)裁判主義要求，法官關(guān)于事實的裁判認定必須根據(jù)證據(jù)，而且證據(jù)必須具有證據(jù)能力。關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則很多，本案涉與的主要是當事人“事后補救措施”是否有證據(jù)能力的問題。當事人實施的“事后補救措施”不能用來反推其實施了侵權(quán)，無論從蓋然性還是公共政策的角度看，這都是一個有價值的證據(jù)能力規(guī)則。下面僅以美國法為例進行簡要分析。美國證據(jù)法理論認為，當事人的“事后補救措施”與侵權(quán)活動之間沒有關(guān)聯(lián)性，因而不具有可采性(即無證據(jù)能力)?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第407條規(guī)定：“如果在侵害事件發(fā)生前采取某些措施很可能會避免侵害的發(fā)生，而在侵害事件發(fā)生后行為人采取了這些措施作為補救，采取的事后補救措施不能用來證明行為人對該事件的發(fā)生主觀存在過失、客觀上實施了可歸責(zé)的行為、產(chǎn)品或設(shè)計有缺陷、或者行為人救起沒有發(fā)出警告或告知存在疏忽?！敝砸懦笆潞笱a救措施”的證據(jù)，原因主要有三：(1)一方當事人事后采取的補救措施，與他就損害事件的發(fā)生存在過失之間，不具有必然的因果關(guān)系;(2)即使事后補救措施有助于證明行為人實施了侵害活動或有過失，也應(yīng)當基于公共政策的考慮而將其排除，目的是為了激勵行為人提高其活動的安全系數(shù)，否則人們就不會在侵害事件發(fā)生后進行積極的救助;(3)即使不考慮鼓勵侵權(quán)人積極采取事后補救措施的因素，在實踐中也不能排除實施救助活動的行為人出于做好事的動機的可能性，如果某人因?qū)嵤┯欣谏鐣娴男袨槎馐軕土P，這是非常不公平的。[27]遺憾的是，我國并沒有對事后補救措施的證據(jù)能力問題進行規(guī)定。事實上，在南京彭宇案一審判決中，法官認定彭宇將徐老太太撞到致傷的主要證據(jù)，正是彭宇采取的一系列事后補救措施——判決書認定：如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理它應(yīng)該呼喊并抓住撞人的人，而不是扶起徐老太太;如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他因該在徐的兒子到現(xiàn)場后離開，而不是和徐的兒子一同將她送到醫(yī)院;如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他不會在醫(yī)院給徐老太太200元錢，即是助人為樂也應(yīng)當索要借條、尋找證人或與時索要。正是南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中對這些“事后補救措施”進行的所謂的“常理”分析，才引起媒體和社會輿論對該判決進行口誅筆伐，以至于“做好人需謹慎，做好事要三思”之類的警言在坊間廣為流傳，造成了惡劣的社會后果。南京彭宇案給我們的啟示是，即使徐老太太確實是彭宇撞倒的，也不應(yīng)當將彭宇采取的事后補救措施作為證據(jù)使用，因為法律不應(yīng)當成為公民從事社會公