當(dāng)前民商事案件審判中適用法律

當(dāng)前民商事案件審判中適用法律

一、關(guān)于《合同法》適用過程中的有關(guān)問題。

1、《合同法》所確定的基本原則的適用效力?！逗贤ā吠睹穹ㄍ▌t》一樣，在第一章的一般規(guī)定中，確立了合同行為應(yīng)當(dāng)遵循的六項基本原則，這些原則既是《合同法》的總體指導(dǎo)思想，又是具有明確含義的法律條款，具有應(yīng)當(dāng)適用的法律效力。但當(dāng)前具體適用和援引這些條款的情況比較混亂，今后應(yīng)注意把握好以下幾個方面：

第一，在處理合同糾紛時，如援引了《合同法》的原則性規(guī)定，就不應(yīng)再適用《民法通則》第一章中的原則性規(guī)定。

第二，《合同法》的具體條款已作出明確規(guī)定，且援引這些規(guī)定足以得出處理意見的，一般不應(yīng)再適用這些原則性條款。

第三，《合同法》的具體條文沒有相應(yīng)的明確規(guī)定，需要適用“原則性”規(guī)定予以處理，或者雖有一些具體規(guī)定，但僅適用這些具體規(guī)定則法律依據(jù)不夠充分的，可以援引有關(guān)的“原則性”規(guī)定。

2、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛的有關(guān)問題

第一，建設(shè)工程施工合同糾紛因主體資格不合法被確認為無效后的結(jié)算問題。中院民二庭原庭長余煥春同志在《審理民商事糾紛應(yīng)注意的幾個問題》一文中本來已經(jīng)講得十分清楚，但從目前各基層法院審理案件的情況看，大家對這一問題的認識仍然比較模糊，有必要再次重申。一般而言，合同因主體問題或其它原因（非內(nèi)容違法）被確認無效，并不必然導(dǎo)致合同價格等條款的無效。如合同價格條款是雙方當(dāng)事人簽訂合同時必然著重考慮的內(nèi)容，一般反映了雙方當(dāng)時的真實意思，除非符合可撤銷和變更的法定條件、且受損害人在法定期限內(nèi)申請了撤銷或變更，應(yīng)對當(dāng)事人雙方具有約束力。因此，對合同因主體被確認無效的結(jié)算問題，仍應(yīng)首先遵循“意思自治”原則，雙方辦理結(jié)算的，只要結(jié)算內(nèi)容不侵害國家和第三人的利益，不違反雙方當(dāng)事人的真實意思表示，就可以認定該結(jié)算是承包人工程投入費用的依據(jù)。對于尚未辦理結(jié)算的，只要合同約定了雙方結(jié)算的價格，原則上應(yīng)依合同約定的結(jié)算價格進行結(jié)算。這樣做，可以有效避免承包人低價承包后借口合同瑕疵謀取合同或結(jié)算外利益。但如果合同本身沒有約定價格或者約定不明的，則可以采取通常的工程結(jié)算方法，按工程類別和承包人的資質(zhì)等級依照國家定額確定工程造價，以此作為承包人投入工程費用和可得利益的計算基礎(chǔ)。其中直接費是承包人施工過程中支付的費用，應(yīng)由發(fā)包人以折價補償?shù)姆绞接枰苑颠€，間接費和計劃利潤屬于施工可獲得利益而未獲得的損失，應(yīng)由雙方按過錯責(zé)任大小和幅度予以承擔(dān)。（這一點尤其要注意，因為實踐中無效建設(shè)工程施工合同只應(yīng)獲取直接費的錯誤認識一直未得到很好的澄清），稅金按國家稅法的規(guī)定進行正確處理。

第二，關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的主體問題。建設(shè)工程合同糾紛案件的當(dāng)事人通常為建設(shè)工程的發(fā)包人和承包人。根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況來具體確定該類糾紛案件的訴訟主體范圍。具體包括以下幾種情況：（1）因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包而由實際施工人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，根據(jù)不同的法律關(guān)系確定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，且轉(zhuǎn)包合同的內(nèi)容范圍與原合同完全一致，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。（2）因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為共同被告，實際施工人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。（3）施工人掛靠其他建筑施工，并以被掛靠建筑施工名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工列為共同被告。（4）施工人掛靠其他建筑施工，并以被掛靠建筑施工名義簽訂建設(shè)工程承包合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工列為共同被告；因施工人承建的工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成發(fā)包人損失的，被掛靠建筑施工應(yīng)對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。（5）兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他聯(lián)合承包工程的施工人應(yīng)列為共同的被告。（6）兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其它合作建設(shè)方應(yīng)列為共同被告。

第三、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的問題。（1）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)具備四個條件：建設(shè)工程已竣工、主債權(quán)為依建設(shè)工程承包合同所應(yīng)支付的價款（分承包人及轉(zhuǎn)承包人無此權(quán)利）、標(biāo)的物為承包人施工完成的不動產(chǎn)（不包括建設(shè)工程中配套使用并未組裝或固定在不動產(chǎn)上的動產(chǎn)）、標(biāo)的不屬于“不宜折價、拍賣”的工程。（2）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的順序：建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)、后于已交付全部或大部分款項的商品房購買者的債權(quán)。（3）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為：自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

二、關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《證據(jù)規(guī)則》）的有關(guān)問題。

準(zhǔn)。（2）要正確認定擔(dān)保法生效前訂立的保證合同的保證責(zé)任方式。擔(dān)保法施行后，根據(jù)擔(dān)保法第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。但對擔(dān)保法施行前保證責(zé)任方式的認定，根據(jù)法釋[20XX]38號司法解釋第二條規(guī)定，應(yīng)區(qū)分三種情況：一是保證合同中對保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或者約定不明的，應(yīng)當(dāng)認定為一般保證：二是保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證；

三是保證合同中明確約定保證人在主債務(wù)人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。這里要注意的是，第二種情況中的“不能履行債務(wù)”強調(diào)的是債務(wù)人的履行能力，第三種情況中的“不履行債務(wù)”強調(diào)的是債務(wù)人主觀上、客觀上不履行債務(wù)的意思表示和行為表示。兩種情況有明顯差別。且第三種情況還有一個相關(guān)必要條件，就是根據(jù)當(dāng)事人訂立合同本意推定不出為一般保證責(zé)任。（3）要注意掌握法釋[20XX]38號司法解釋時間效力。該司法解釋施行前，判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的擔(dān)保糾紛案件，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用該司法解釋，應(yīng)按擔(dān)保法解釋第一百三十三條規(guī)定處理。

第三、對于法釋（20XX）6號《關(guān)于破產(chǎn)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》的適用，強調(diào)一點：對于國有以廠房等建筑物設(shè)定抵押的效力問題，法釋（20XX）6號司解釋突破了其以前發(fā)布的法釋（20XX）14號司法解釋的規(guī)定，區(qū)分了兩種情況：a、如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定審批手續(xù)，否則應(yīng)認定為無效；b、如果建筑物附著于以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，應(yīng)依法釋（20XX）14號司法解釋認定其效力。

四、關(guān)于法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其訴訟地位如何確定及清算主體的法律責(zé)任問題。

第一、法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照以后，該法人處于清算階段，屬清算法人性質(zhì)，仍具有民事訴訟主體資格。訴訟中人民法院可以根據(jù)法人的清算情況及債權(quán)人的主張確定訴訟主體。凡法人自行組織清算，債權(quán)人以清算組為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)確定清算組為被告；凡由上級主管部門組織清算，債權(quán)人以和其上級主管部門為共同被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認及其上級主管部門為共同被告；凡法人能組織而不組織清算，或法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權(quán)人單獨起訴或上級主管部門的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認或其上級主管部門為被告。

第二、關(guān)于法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算主體的責(zé)任問題。清算主體的民事責(zé)任大致有以下幾種：（1）清算責(zé)任，即清理債權(quán)債務(wù)的責(zé)任。其性質(zhì)屬法定責(zé)任，債權(quán)人起訴清算主體并要求其承擔(dān)清算責(zé)任者，人民法院可援引法律規(guī)定（公司法、法及民法通則）逕行判決。（2）不盡清算之責(zé)對債權(quán)人的賠償責(zé)任。清算主體在人民法院判決限定的時間內(nèi)不盡清算之責(zé)或在吊銷營業(yè)執(zhí)照后長時間不清理，造成財產(chǎn)流失、貶值、甚至私分財產(chǎn)，致使債權(quán)人的債權(quán)受到損失的，清算主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對債權(quán)人的賠償責(zé)任。在審判實踐中人民法院在判決清算主體承擔(dān)清算責(zé)任時，應(yīng)就其不盡清算之責(zé)的法律后果（賠償責(zé)任）一并明確。（3）投資不足的補償責(zé)任。該項責(zé)任兼具對法人的違約責(zé)任及法定責(zé)任的性質(zhì)，人民法院在清算主體投資不足時，可以根據(jù)上述兩種思路進行審理和判決。（4）直接清償責(zé)任。在特定的情況下，也不排除清算主體對債務(wù)承擔(dān)直接清償責(zé)任。在清算主體未經(jīng)清算即直接注銷的情況下，由于工商行政管理部門辦理注銷登記的前提是清算主體向工商行政管理部門存在債權(quán)債