【代孕合法性論證及規(guī)范建議7300字（論文）】

代孕合法性論證及規(guī)范建議目錄TOC\o"1-2"\h\u26533摘要 123577引言 2229一、代孕的概念及特征 214645（一）代孕的概念 221660（二）代孕的特征 319475二、代孕興起與發(fā)展的原因 31172（一）社會需求大量存在 319091（二）代孕市場高額利益的驅(qū)使 41413三、代孕合同的特征及效力 523440（一）定義 531675（二）特征 520354（三）代孕合同的效力認定 69668四、代孕胎兒的法律地位 68943（一）親子關(guān)系確立的方式 63469（二）我國應(yīng)確立的親子關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn) 716769五、規(guī)范代孕的建議 715277（一）規(guī)制代孕合同 730403（二）嚴(yán)格監(jiān)管代孕 817826（三）明確代孕各方主體的權(quán)利與義務(wù) 98657結(jié)語 105961參考文獻 10摘要我國完全禁止代孕的立法模式并沒有達到“因禁而止”的目的?；诖耍疚姆治隽舜信d起和發(fā)展的原因、定義、特點，對代孕合同相關(guān)定義定做了研究，從親子關(guān)系確立的方式和我國應(yīng)確立的親子關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)兩方面分析了代孕胎兒的法律地位，并根據(jù)我國的具體情況，在考慮社會倫理因素的前提下，對代孕的主體資格、代孕的行為和代孕需求者進行規(guī)范，確定代孕行為的合法性。引言自然的繁殖使人類得以不斷延續(xù)，這也是人類社會所追求的生命的基本含義。然而，由于各種因素，許多婦女由于不育不孕而無法正常繁殖，不孕不但失去了成為母親的基本權(quán)利，而且也不利于家庭和諧與整體社會的發(fā)展。人工授精輔助醫(yī)學(xué)隨著社會的發(fā)展應(yīng)運而生。這是一個好消息，并為無法自然懷孕或分娩的家庭帶來了新的希望。代孕技術(shù)解決了婦女懷孕和無法生育的問題。但是，該技術(shù)的臨床應(yīng)用進展不順利，不僅在技術(shù)層面存在缺陷和困難，復(fù)雜多樣的社會關(guān)系，以及存在多方參與的事實，忽視了社會道德準(zhǔn)則，影響了現(xiàn)行法律制度。代孕是科學(xué)技術(shù)進步衍生出來的一種新型人工輔助生殖技術(shù)。目前，世界上只有少數(shù)國家和地區(qū)開放代孕。中國衛(wèi)生部已下發(fā)文件，禁止任何代孕技術(shù)的應(yīng)用，但目前還沒有明確的法律法規(guī)對代孕進行規(guī)范。那么，開放代孕技術(shù)有沒有可能和必要呢？代孕是否公開如何監(jiān)管？代孕糾紛該如何處理？這些都值得討論。一、代孕的概念及特征（一）代孕的概念“代孕”一詞的由來是由“surrogacy”直譯而來，筆者通過查閱大量研究文獻，比較認同一位學(xué)者關(guān)于“代孕”的解釋：一種是由于自己的妻子不孕不育，所以尋求另一位女人子宮的幫助，產(chǎn)下自己的孩子。第二種是不孕不育家庭均同意通過人工授精的過程，將受精卵注入代孕母親子宮內(nèi)，孩子出生后，委托家庭獲得孩子的親權(quán)。以上兩種解釋各自的側(cè)重點不同，第一種解釋的側(cè)重點在于產(chǎn)生代孕的原因，但是沒有指出其實質(zhì)是代孕，容易誘導(dǎo)認為是婚外性行為，為家庭倫理觀帶來了沖擊，不利于社會秩序的發(fā)展；第二種解釋的側(cè)重點在于是家庭委托，但沒有具體說明代孕的限制條件，給代孕的商業(yè)化提供了可乘之機。（二）代孕的特征通過分析上一小節(jié)的概念，筆者認為代孕具有以下特征：一是代孕的實質(zhì)其實是一種人工輔助的科技繁殖技術(shù)，是一種救濟的方式，其主要目的是為了幫助那些不孕不育的家庭，通過科技技術(shù)獲得自己的孩子，實現(xiàn)為人父母的心愿，但代孕不能取代人工自然生育。第二是指受精卵的源頭。在原則上受精卵是需要委托家庭丈夫或妻子一方的精子或卵子。例如，妻子的卵子可以和捐贈者的精子進行有效體外結(jié)合；而丈夫的精子可以和捐贈者的卵子進行有效體外結(jié)合。三是人工授精方式的選擇。目前已知的人工授精方式主要包括兩種，分別是體內(nèi)授精以及體外授精。當(dāng)前代孕機構(gòu)所接受的授精方式為體外授精，簡單的說就是指在代孕母親的子宮可以通過人工授精的方式將受精卵接受在內(nèi)。而體內(nèi)授精有違家庭倫理綱常，不予提倡。四是建立在自愿行為上的委托，且受到法律的嚴(yán)格限制。代孕的委托關(guān)系不同于一般的民事法律關(guān)系，具體的委托細則需要在法律允許的預(yù)定范圍內(nèi)履行相應(yīng)的義務(wù)。綜上所述，可以將代孕總結(jié)為：在法律允許范圍內(nèi)，幫助不孕不育的家庭，將委托方中的夫或妻一方的精子或卵子在體外結(jié)合為受精卵，借助人工輔助技術(shù)將受精款注入代孕母親的子宮內(nèi)，代孕母親懷孕到分娩的整個過程。二、代孕興起與發(fā)展的原因（一）社會需求大量存在1.不孕不育家庭的需求在社會需求大量存在中，不孕不育家庭的需求占據(jù)首要地位。據(jù)《2020中國不孕不育調(diào)查報告》顯示，目前中國不孕不育的人數(shù)比例已經(jīng)達到12.5%~15%之間，具體來說是指，在八對夫婦中，就存在一對夫婦不能生育的現(xiàn)象。不孕夫婦的年齡越來越年輕化。因為需要家庭存在不孕不育的情況，導(dǎo)致這些家庭面臨著自1張燕玲：《論代孕母的合法化基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》2006年第4期。然生育和血緣傳承的困境，而代孕技術(shù)的出現(xiàn)將能夠解決這一問題。1張燕玲：《論代孕母的合法化基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》2006年第4期。一是盡管胚胎移植技術(shù)和人工授精技術(shù)已經(jīng)趨于成熟，但是有些家庭存在個人或自身病理原因，提供不了正常的精子或卵子，或不能借助自己的子宮完成受孕和分娩，這就需要借助其他健康女性的子宮來代孕。二是雖然可以通過收養(yǎng)獲得孩子，但是這些不孕不育家庭限于傳統(tǒng)思想觀念，認為只有自己的孩子才會為自己養(yǎng)老送終，在這種觀念的禁錮下，代孕成為了實現(xiàn)心愿的有效途徑。2.其他特殊群體的需要除了不育家庭普遍存在外，部分社會個體對代孕也有需求，具體可以分為以下幾類：一是單身主義者。這部分群體對配偶沒有需求，也不想走進婚姻，認為其沒有必要。但是他們想獲得擁有和自己一樣血緣的孩子。代孕技術(shù)是能滿足這類群體需求的唯一途徑。二是同性戀者。這部分群體只喜歡同性別的人，也有越來越多的國家為同性戀者立法并認同這種關(guān)系，但也衍生出一些社會問題。比如同性戀者想擁有自己血緣和基因關(guān)系的孩子，代孕勢必是唯一的選擇。三是社會新貴。這部分群體主要指的是明星等同類型的公眾人物。受制于社會輿論、身材變化、時間限制等因素，他們會選擇代為生育，以避免浪費懷孕的時間和成本，也避免分娩的痛苦。（二）代孕市場高額利益的驅(qū)使一方面，由于社會部分群體對代孕的大量需求，且代孕的有關(guān)制度還存在部分空白，這給商業(yè)性代孕提供了可乘之機。一些地下代孕中介在高風(fēng)險中收取高額收費，代理網(wǎng)站紛繁多樣，各種收費項目層出不窮。尋找代孕媽媽的一方因為自身有急需孩子的需求，所以也在盡最大努力交納相關(guān)費用。另一方面，通過有關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，自愿成為代孕母親的女性群體多是家庭經(jīng)濟情況困難，文化程度不高，能接受出租自己的子宮來分娩孩子的代價，進而獲得一定的經(jīng)濟收入。三、代孕合同的特征及效力（一）定義代孕合同的特征以及效力在《布萊克法律詞典》中，有明確的規(guī)定，該詞典指出代孕合同是指代孕母親和不孕不育家庭之間的合同，通過制定相關(guān)合同和法律規(guī)定可以了解到。代孕母親通過代為懷孕并分娩孩子。并且在孩子出生之后，代孕母親必須要放棄關(guān)于孩子的所有權(quán)利，假如代孕母親在代孕之前已經(jīng)產(chǎn)生事實婚姻關(guān)系，那么還需要其丈夫同意代孕合同。由此，可以將代孕合同總結(jié)為是不孕夫婦和第三方代孕母親之間的書面協(xié)議，即利用受委托夫婦提供的生殖細胞，通過醫(yī)學(xué)授精的方式代孕母親懷上孩子，同時將孩子以及孩子的所有權(quán)利以書面的形式交付給委托方。（二）特征代孕合同具有一定的法律屬性，其特點包含以下幾點：第一，主體受到嚴(yán)格控制。國際上允許代孕的大多數(shù)國家對主體的一些方面具有嚴(yán)格的要求和控制。如雙方的年齡、身體情況、生育經(jīng)歷等方面，都具有詳細的嚴(yán)格成文規(guī)定。第二，是多方行為的聯(lián)系。一些學(xué)者質(zhì)疑代孕合同的有效性的原因之一是代孕合同的標(biāo)的是嬰兒，不能以人為標(biāo)的物進行交付，學(xué)者認為這有悖于法律的強制性。簡而言之，代孕合同的定義包含兩個重要而連貫的行為：代孕母親接受醫(yī)療手段提供的精子、卵子或胚胎，進而受孕和懷孕的行為，分娩后并放棄親權(quán)的行為。第三，代孕合同的簽訂和法律是有一定的聯(lián)系的，代孕合同的行為和簽訂必須要有一定的身份屬性，例如，代孕費用的繳納，代孕期間委托方的義務(wù)和權(quán)利都需要。代孕方和要求代孕方進行有效協(xié)商。主要在法律允許的范圍內(nèi)履行，那么該代孕契約是有效的。但是代孕期間的流產(chǎn)、解約、轉(zhuǎn)移親權(quán)等都需要獲得法律的支持和程序的許可。第四，代孕合同不同于商業(yè)合同。我國現(xiàn)行的法律僅限于免費的代孕行為，以及支付一定的必要費用，嚴(yán)格禁止商業(yè)的代孕行為。在實際中，代孕網(wǎng)站打著保護孩子利益的旗號，一邊向委托方收取巨額的費用，一邊又壓榨代孕母親的利益，但實際所需的費用遠低于索要的費用，同時有悖于代孕技術(shù)的初衷，所以要嚴(yán)格打擊以盈利為目的的商業(yè)代孕行為。（三）代孕合同的效力認定2001年2月20日,衛(wèi)生部正式批準(zhǔn)頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》,該技術(shù)管理實施辦法第3條針對女性代孕不育問題特別做了明確的條款規(guī)定,"任何女性輔助孕育生殖醫(yī)療技術(shù)的推廣應(yīng)用必須在各類醫(yī)療機構(gòu)中規(guī)范開展,以達到實現(xiàn)其提供醫(yī)療服務(wù)主要目的,并必須嚴(yán)格符合國家計劃生育的相關(guān)政策、倫理道德原則和其他各項有關(guān)國家法律的具體規(guī)定。嚴(yán)格規(guī)定禁止通過任何其他方式非法購買任何配子、合體、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和專業(yè)醫(yī)務(wù)人員完全不得擅自實施任何一種形式的使用代孕生育技術(shù)",根據(jù)本管理辦法以及相關(guān)規(guī)定條款的具體要求,行政性法律規(guī)章中禁止了個人實行代孕生育技術(shù),只有允許通過試管嬰兒方式來達到懷孕的目的。代孕可能導(dǎo)致社會產(chǎn)生的婚姻親屬關(guān)系混亂,不可避免地在社會直接甚至引起其他有關(guān)社會法律道德上的倫理關(guān)系、遺囑管理關(guān)系、監(jiān)護權(quán)關(guān)系的混亂,帶來其他社會法制上的重大問題。綜上所述,代孕合同協(xié)議雖然內(nèi)容看似嚴(yán)肅,但其法律行為因與我們遵循民事訴訟法律行為中所明確要求的應(yīng)遵循公平世序良俗的道德準(zhǔn)則相互違背,并且嚴(yán)重侵犯了我國社會上的公共利益,違反了我國法律的有關(guān)規(guī)定,應(yīng)該歸屬于一種無效的代孕合同。四、代孕胎兒的法律地位代孕的親子關(guān)系和一般的人工生育方式所涉及的親子關(guān)系比代孕更為復(fù)雜，因為在代孕關(guān)系中包括夫妻、代孕母親及其丈夫、代孕子女為主體，親子關(guān)系的制度設(shè)計應(yīng)考慮各方利益和倫理道德，因此需要慎重。（一）親子關(guān)系確立的方式代孕親子關(guān)系的認定可分為以下幾種：（1）血統(tǒng)理論。代孕孩子的父母由精子和卵子的捐贈者決定。（2）出生理論。也就是說，“生孩子人為母親”的傳統(tǒng)原則認為，懷孩子生孩子的人就是孩子的母親。（3）契約論。筆者認為，代孕親子關(guān)系的確定應(yīng)以代孕合同為標(biāo)準(zhǔn)，尊重雙方當(dāng)事人的意愿。（4）子女的最大利益。這是當(dāng)前學(xué)術(shù)界流行的一種理論，認為兒童親權(quán)的歸屬應(yīng)以兒童的最大利益為最終認定標(biāo)準(zhǔn)。（二）我國應(yīng)確立的親子關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)筆者認為，代孕親子關(guān)系的認定不應(yīng)簡單地以其中一種作為認定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)相互結(jié)合，多方面綜合考慮。首先，盡早給予代孕子女予以婚生子女身份，不僅有利于子女的身心健康，而且有利于獲得養(yǎng)育的實際需要。代孕子女的父母關(guān)系確立后，被賦予與自然出生子女同等的法律地位。其次，考慮孩子的利益。為了孩子的利益，我們應(yīng)該考慮適合他們成長和生活的家庭條件。即使在孩子出生前無法確定不孕夫婦的實際年齡、經(jīng)濟和職業(yè)狀況，但至少法律設(shè)計應(yīng)該盡量減少人工生育孩子將來可能面臨的不確定風(fēng)險。撫養(yǎng)子女的意愿和家庭環(huán)境都是需要考慮的因素。最后，應(yīng)適當(dāng)考慮代孕母親的福利需要。如果懷孕后與孩子有著牢不可破的感情紐帶，或者代孕母親因代孕喪失生育能力，且希望有自己的孩子，則代孕母親可以保留對該子女的親權(quán)。五、規(guī)范代孕的建議（一）規(guī)制代孕合同1.法律認可的代孕類型根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，可分為其他代孕類別，如完全代孕、部分代孕、補償代孕、利他代孕。筆者通過翻閱相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)在我國當(dāng)下的法律條件和文化背景下，完全代孕是暫時的。而且站在理論的角度看，完全代孕的情況下，委托方與代孕子女之間是有血親關(guān)系，有必要保持親子關(guān)系和遺傳關(guān)系的一致性，這也是我國的傳統(tǒng)文化對傳承的要求。代孕可以最大化代孕子女的公眾身份認同感。但是，以捐贈胚胎的名義，胚胎來自匿名捐贈者，這種情況，代孕夫婦與代孕子女之間是沒有生物學(xué)關(guān)系。其目標(biāo)似乎是為生育一個孩子來讓不孕的夫妻收養(yǎng)。在這種情況下，不孕夫婦可以充分實現(xiàn)他們成為父母的愿望。從利益的角度來看，收養(yǎng)顯然比胚胎捐贈更經(jīng)濟、更規(guī)范、更清晰。在沒有道德沖突的情況下，可以避免許多不必要的問題。收養(yǎng)基于同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。2.代孕雙方的資格限制法律應(yīng)嚴(yán)格限制代孕的實際行為，只有具備一定條件的人才能具備代孕資格。一是對受托人主體性質(zhì)的限制。首先，委托代孕的權(quán)限只能是合法的婚姻關(guān)系，并且是既定的已婚夫婦；其次，如果委托人的妻子不能懷孕，或者是自己受孕會為危害到她身體健康，或者是由于某種特殊原因不能自己生育，這都需要相關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)出具證明；第三，委托人或者是二者雙方中有一個人可以提供正常的生殖細胞；最后委托方之間必須是沒有子女的，而且也符合國家的計劃生育政策。二是代孕媽媽的主要特征。第一，無論婚姻狀況如何，代孕母親必須是適齡婦女，但在婚姻存續(xù)期間，必須征得丈夫的同意或書面同意；第二，代孕母親自愿不應(yīng)脅迫或其他任何手段逼迫代孕；三是代孕母親需要進行各項的檢查，然后不能有任何不適合代孕的相關(guān)疾病，通過一些專業(yè)的機構(gòu)進行檢查其是否具有代孕資格，才能夠確保代孕者的身體符合代孕條件。最后，代孕母親與委托方之間在三代之內(nèi)不能夠有直接或者是間接的血緣關(guān)系，這主要是為了避免倫理問題。（二）嚴(yán)格監(jiān)管代孕其實，代孕技術(shù)在技術(shù)方面已經(jīng)相對成熟，但是社會各方面的監(jiān)督和落實還有些欠缺。從我國的思想道德觀和社會現(xiàn)狀來看，努力的加強公共權(quán)力的干預(yù)，有利于為代孕的發(fā)展提供良好的發(fā)展條件和環(huán)境，以更好的為人們創(chuàng)造福祉。因此，筆者建議，在相關(guān)部門的基礎(chǔ)上，建立我國統(tǒng)一的專門監(jiān)管機構(gòu)。許可機構(gòu)作為代孕技術(shù)的主管機構(gòu)，應(yīng)受到嚴(yán)格的法律監(jiān)管，需要對代孕正規(guī)使用和技術(shù)方面進行嚴(yán)格的監(jiān)督和管控。具體而言，其職能應(yīng)分為以下幾方面:第一，檢查代孕合同。為了防止代孕被濫用，代孕機構(gòu)應(yīng)該負責(zé)批準(zhǔn)代孕合同，確保代孕合同發(fā)揮必要的作用。代孕機構(gòu)甚至可以起草合同文本，以避免在代孕期間可能發(fā)生的沖突。代孕協(xié)議只有在監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)和注冊后才具有法律效力。第二，可以對一些符合條件的醫(yī)療機構(gòu)進行批準(zhǔn)，使他們可以使用代孕技術(shù)代孕。相關(guān)的醫(yī)療設(shè)施必須要達到相應(yīng)的條件，而且還要有一批醫(yī)德高尚的醫(yī)務(wù)人員。研究代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)要確保相關(guān)的設(shè)備是否可以保障代孕期間的安全性，經(jīng)驗是否豐富，而且相關(guān)的醫(yī)療專業(yè)人員技術(shù)是否過關(guān)，驗證醫(yī)生是否具有合格的醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格和依法執(zhí)業(yè)，是否具有理論水平、臨床實踐經(jīng)驗、專業(yè)技能和使用代孕技術(shù)。只有在醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員具備資質(zhì)的情況下，監(jiān)管機構(gòu)才能頒發(fā)許可證，授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)引進代孕技術(shù)。第三，規(guī)范代孕機構(gòu)。代理技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，使得代理中介的存在成為必然。為避免代孕技術(shù)不正規(guī)使用，需要給出一定的生存發(fā)展空間，以便代孕中介機構(gòu)找到規(guī)范和合法化代孕的途徑。禁止出于商業(yè)利益的代孕調(diào)解。但筆者認為，公益代孕中介機構(gòu)在獲得監(jiān)管部門批準(zhǔn)的情況下，可以注冊且只能授權(quán)其提供委托的代孕服務(wù)。（三）明確代孕各方主體的權(quán)利與義務(wù)對于參與代孕雙方的權(quán)利和義務(wù)要進行明確，才能夠有效的減少或避免因為代孕所產(chǎn)生的糾紛，控制親子關(guān)系，避免代表不利影響的重要保證。對于委托方來說，他的配偶無論代孕子女的性別、健康狀況或人數(shù)多少，都必須接受代孕所生的子女，并與其建立親子關(guān)系，成為代孕子女的合法監(jiān)護林琳：《代孕情況下父母子女身份研究》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年，第37頁。人，行使父母和監(jiān)護人的義務(wù)和權(quán)力。即使將來委托夫婦離婚，在離婚后夫妻雙方仍然需要撫養(yǎng)代孕子女直至成年。林琳：《代孕情況下父母子女身份研究》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年，第37頁。代孕母親應(yīng)堅持誠實守信的原則，在懷孕期間進行有意識的良好行為，例如不吸煙、不飲酒、不使用毒品等，從而確保胎兒的正常生長和發(fā)育。若是由于代孕母親不守誠信，違反約定，不顧自身胎兒出現(xiàn)一些不好行為，導(dǎo)致流產(chǎn)或失實陳述，其就要承擔(dān)責(zé)任進行賠償。懷孕期間提供適當(dāng)?shù)尼t(yī)療保障，不允許擅自打胎。但是若有足夠的醫(yī)學(xué)理由和證明孕期越長對自身的健康會帶來不良的影響，是可以允許代孕者進行的打胎。嬰兒分娩后，代孕母親需要將撫養(yǎng)權(quán)交給委托方，未經(jīng)委托方允許，不能擅自見孩子，也不得與代孕子女產(chǎn)生任何瓜葛，并且雙方也不屬于合法親子關(guān)系。代孕母親沒有特殊協(xié)議不能擅自見孕子女。對于代孕的子女來說，存在“兩個母親”的事實會伴隨一生，在成長期間可能會出現(xiàn)一些不好的話語，造成他們心理上的傷害。為了防止代孕子女從小受到道德不平等對待，醫(yī)療相關(guān)專業(yè)人員必須嚴(yán)格履行其義務(wù)，并嚴(yán)格地遵守醫(yī)療專業(yè)人員的職業(yè)行為保密準(zhǔn)則。此外，在法律關(guān)系中代孕子女應(yīng)受到平等對待。他們應(yīng)當(dāng)享有平等的繼承權(quán)、地位、機會等權(quán)利，任何人不得歧視和侵犯他們的人格尊嚴(yán)。結(jié)語傳統(tǒng)層面上，人類是通過自然受孕和分娩得以繁衍生息，但是隨著社會的發(fā)展和一些生理原因，導(dǎo)致有一部分家庭不孕不育，這就需要醫(yī)學(xué)手段幫助她們進行受孕和分娩，比如胚胎移植手術(shù)、試管嬰兒等技術(shù)。然后代孕的出現(xiàn)牽涉多方的利益和社會的規(guī)范，對家庭倫理產(chǎn)生了一定的影響，由于代孕的初衷是解決不孕不育，所以面對其弊端也只能通過完善相關(guān)制度來