國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬350

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬350一、案情：

甲公司是J市的一家房地產(chǎn)公司，近年J市著力打造宜居城市，甲公司準備在J市（江南博哥）開發(fā)一片高級住宅小區(qū)，于是向乙公司借款2億元。2017年6月3EJ，雙方簽訂《借款合同1》，約定借款期限8個月，月利率為2.5%。為了擔保借款清償，甲公司將其位于J市的A房產(chǎn)抵押給乙公司，雙方簽訂了《抵押合同》，但未辦理抵押登記。合同簽訂后，乙公司如約向甲公司提供了借款。2017年7月3日，甲公司獲得J市B地塊的建設用地使用權，之后將該高級住宅小區(qū)的建設工程承包給具有相應資質(zhì)的丙公司。丙公司承包該工程之后，將自己承包工程的附屬結構分包給丁公司，丁公司將其分包的工程又分包給了丁公司的大股東戊公司。2017年12月3日，甲公司在未告知乙公司的情況下將A房產(chǎn)出賣給庚公司作為辦公樓(庚公司不知A房被抵押)。雙方簽訂了《A房產(chǎn)買賣合同》，并完成房產(chǎn)過戶手續(xù)。2018年1月5日，甲公司又向乙公司借款2.5億元用于建設工程，并與乙公司法定代表人王某簽訂《借款合同2》。甲公司事后發(fā)現(xiàn)乙公司章程規(guī)定：“乙公司法定代表人代表公司對外簽訂任何一項合同的標的額，不得超過2億元，超過者自負其責?！?018年2月3日，甲公司到期未償還乙公司的第一筆借款，乙公司將甲公司訴至法院，請求按照《借款合同1》償還本金及利息。

【問題】：1.

2017年6月，甲公司與乙公司簽訂了《抵押合同》，但未辦理抵押登記，這對雙方產(chǎn)生怎樣的法律后果?為什么?正確答案：雙方的《抵押合同》仍然有效，乙公司的抵押權未設立。乙公司有權要求甲公司協(xié)助辦理抵押權登記手續(xù)；并承擔因甲公司過錯不能取得A房產(chǎn)抵押權的損害賠償責任?；诜尚袨榈奈餀嘧儎?，法律行為的效力與物權變動的效力相對獨立。因欠缺公示手段導致不能發(fā)生物權變動效果，但法律行為的效力不因此而受影響。抵押合同的履行義務主要是抵押人的抵押物登記義務、抵押財產(chǎn)價值范圍內(nèi)的代為清償義務以及其他合同義務。[解析]《民法典》第215條規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記不影響合同效力。由此可知，債權行為是否有效，應依照法律行為效力制度確定。因欠缺公示手段導致不能發(fā)生物權變動效果的，法律行為的效力不因此而受影響。因此在本題中，甲公司與乙公司之間簽訂了房產(chǎn)抵押合同之后，雖未辦理抵押登記，但并不影響雙方簽訂的抵押合同的效力，故而抵押合同有效?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定，以建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。本題因未辦理登記，抵押權不設立。但根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第46條第1款的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應予支持。以及本條第3款的規(guī)定，因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。因而，乙公司有權要求甲公司協(xié)助辦理抵押權登記手續(xù)，并承擔因甲公司過錯不能取得A房產(chǎn)抵押權的損害賠償責任。

2.

丙公司與丁公司之間的分包合同、丁公司與戊公司之間的分包合同各自效力如何?為什么?正確答案：(1)丙公司與丁公司之間的分包合同有效，因為丙公司僅僅將附屬結構分包給丁公司，屬于有效分包。(2)丁公司與戊公司之間的分包合同無效，因為該分包合同是再分包，屬于違法分包。[解析]《民法典》第791條第3款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。據(jù)此述可歸納出：合法分包應當具備以下條件：(1)經(jīng)發(fā)包人同意；(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；(3)被分包的工程不能是承包人承包的主體工程；(4)分包人具有相應的資質(zhì)；(5)只能分包一次。相應地，違法分包包括下列情形：(1)承包人將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人；(2)分包人不具有相應的資質(zhì)；(3)承包人將自己承包工程的主體結構分包給第三人；(4)分包人將其分包的工程再分包。該條對無資質(zhì)分包、再分包、主體結構的分包作了禁止性規(guī)定，這種規(guī)定理應屬于效力性強制性規(guī)定，可作為無效合同的判斷依據(jù)。本題中，丙公司承包該工程之后，將自己承包工程的附屬結構分包給丁公司的行為并不構成違法分包，因此雙方簽訂的分包合同有效；而丁公司將其分包的工程又分包給了丁公司的大股東戊公司屬于再分包，違反了“只能分包一次”的條件，因此雙方簽訂的分包合同無效。

3.

2017年12月3日，甲公司與庚公司簽訂的《A房產(chǎn)買賣合同》的效力如何?庚公司是否需要通過代為清償甲公司的債務來維護自己的所有權?請分別說明理由。正確答案：(1)有效。該合同屬于雙方真實意思表示，不存在法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，不存在任何法律規(guī)定的無效情形?；虼穑旱盅浩陂g，抵押物轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)不需要抵押權人同意，甲公司與庚公司的房屋買賣合同的效力不因此受影響。或答：根據(jù)物權變動的區(qū)分原則，債權合同的效力不受抵押物權設立的影響。

(2)不需要。A房產(chǎn)未辦理抵押登記，抵押權未成立，A房產(chǎn)的買賣不存在抵押權負擔。[解析](1)(民法典》第406條規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款用于向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！睹穹ǖ洹穲猿帧暗盅何镒杂赊D(zhuǎn)讓原則”，無須抵押權人同意。甲公司在未告知乙公司的情況下將A房產(chǎn)出賣給庚公司，不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的有效性。

(2)抵押物在抵押權存續(xù)期間被出賣的(“先抵后賣”)，抵押權人仍可以行使抵押權。本案由于A房產(chǎn)在設定抵押時并未進行抵押登記，A房產(chǎn)上并不存在有效的抵押權負擔，乙公司也不能行使抵押權來對抗受讓人庚公司。因此，庚公司也不需要通過行使“抵押滌除權”來維護自己的A房產(chǎn)所有權。

4.

2018年1月5日，甲公司與王某簽訂的《借款合同2》是否對乙公司有效?為什么?正確答案：對乙公司有效。王某為乙公司的法定代表人，甲公司不知情，王某的行為構成表見代表?；虼穑悍ㄈ苏鲁虒Ψǘù砣舜頇嗟南拗?，不得對抗善意相對人。[解析]《民法典》第61條第3款規(guī)定，法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。該法第504條規(guī)定，法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。2018年1月5日甲公司與王某簽訂《借款合同2》時，法人章程對法定代表人代表權的限制盡管為2億元，而且借款金額超過了該限額，但是公司內(nèi)部對法定代表人代表權的限制不能對抗外部善意相對人。王某作為乙公司法定代表人與甲公司簽訂借款合同，甲公司事后才知道乙公司的章程限制規(guī)定，甲公司屬于善意相對人，王某的行為構成表見代表，因此王某與甲公司簽訂的《借款合同2》能夠有效約束乙公司，對乙公司有效(或乙公司不得以公司章程禁止性規(guī)定對抗甲公司)。

5.

2018年2月3日，乙公司向法院請求甲公司還本付息時，法院應在何種范圍內(nèi)支持乙公司的利息請求?正確答案：法院應在3200萬元范圍內(nèi)支持乙公司的利息請求。[解析]原《民間借貸規(guī)定》第26條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。民法典出臺后，該司法解釋依然有效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。根據(jù)上述規(guī)定，法院只能支持年利率W24%的利息約定，即月利率W2%。本題中，甲公司與乙公司約定的月利率為2.5%，超過了2%，因此超過部分無效，法院應當以2億元為本金，月利率2%，期限8個月計算并支持乙公司的請求，即乙公司可以獲得法院支持的利息為200000000×2%×8=3200(萬元)。因此法院應當在3200萬元的利息范圍內(nèi)支持乙公司的請求。

應當注意的是：以上題目和答案解析是針對原來司法解釋設置的，該利率規(guī)定已進行重大修改。今后的考點應遵照《關于審理民間借貸案件運用法律若干問題的規(guī)定》(2020年第二次修正)第25條規(guī)定設置和解答，即出借人請求借款按照人雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍支付利息的，人民法院不予支持。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。

同時，本規(guī)定第31條明確了，只要在本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件才適用本規(guī)定。而本題中，甲公司與乙公司訂立的借貸合同成立之日(2017年6月3日)與該借貸糾紛法院可能受理之日(2018年2月3日)均早于該《民間借貸規(guī)定》施行之日(2021年1月1日)，因而應當適用原《民間借貸規(guī)定》第26條的規(guī)定。

注：一年期貸款市場報價利率LPR調(diào)整過程(單位：%)

二、【案情】

甲欲出賣自家的房屋，但其房屋現(xiàn)已出租給張某，租賃期還剩余1年。甲將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。

甲的同事乙聽說后，提出購買。甲表示愿意但需再考慮細節(jié)。乙擔心甲將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證甲將房屋賣與自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登記機關驗證房屋確實登記在甲的名下，且所有權人一欄中只有甲的名字，雙方草簽了房屋預購合同。

后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：乙在合同簽訂后的5日內(nèi)將購房款的三分之二通過銀行轉(zhuǎn)賬給甲，但甲須提供保證人和他人房屋作為擔保；雙方還應就房屋買賣合同到登記機關辦理預告登記。

甲找到丙作為保證人，并用丁的房屋抵押。丁與乙簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔保范圍。甲乙雙方辦理了房屋買賣合同預告登記，但甲忘記告訴乙房屋出租情況。

此外，甲的房屋實際上為夫妻共同財產(chǎn)，甲自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但甲還是瞞著李某與乙辦理了房屋所有權轉(zhuǎn)移登記。

2年后，甲與李某離婚，李某認為當年甲擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。甲抗辯說，賠償請求權已過訴訟時效。

【提問】1.

在本案中，如甲不履行房屋預購合同，乙能否請求法院強制其履行?為什么?正確答案：不能。理由是預購雖是合同，其目的在于訂立主合同?！睹穹ǖ洹返?95條規(guī)定，當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。乙可以按照《民法典》第584條請求賠償，也可以根據(jù)《民法典》第563條請求解除合同并請求賠償。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第495條的規(guī)定，本案中，甲乙雙方簽訂房屋預購合同，約定乙在將來購買房屋，當甲不履行該預購合同時，乙可要求甲承擔違約責任，也可要求甲解除預購合同并主張損害賠償，但不能要求甲強制履行預購合同。

2.

甲未告知乙有租賃的事實，應對乙承擔什么責任?正確答案：甲應對乙承擔違約責任。甲應說明買賣標的物上有負擔的事實而未說明，違反了法律規(guī)定的義務，在合同有效的情況下，應該納入違約責任中。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第612條的規(guī)定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人對該標的物不享有任何權利的義務，但是法律另有規(guī)定的除外。同時根據(jù)《民法典》第577條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。據(jù)此可知，甲乙之間簽訂買賣合同，甲應當保證出賣給乙的房屋不存在未告知權利負擔的情形，在甲違反上述權利瑕疵擔保義務，未告知乙有租賃的事實時，甲的行為屬于履行合同不符合約定，應當承擔違約責任。

3.

如甲不按合同交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權，預告登記將對乙產(chǎn)生何種保護效果?正確答案：按照我國《民法典》第221條的規(guī)定，預告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權效力。即乙對房屋的交付請求權具有物權性優(yōu)先權，可以對抗所有的未登記的購買人。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第221條的規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起90日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。據(jù)此可知，本案中，甲乙進行預告登記，甲未經(jīng)乙同意處分房屋的，甲的處分行為不發(fā)生物權效力，即乙對房屋的交付請求權可以對抗所有的未登記的購買人。

4.

如甲在預告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效?為什么?正確答案：預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發(fā)生物權變動的效力，如果甲不履行，將對第三人承擔違約責任。[考點]民法

[解析]根據(jù)上述分析可知，辦理了預告登記后，未經(jīng)預告登記權利人的同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力，但不影響合同的效力。故在預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同仍然有效。如果甲不履行，應按照《民法典》的規(guī)定，對第三人承擔違約責任。

5.

如甲不履行合同義務，在擔保權的實現(xiàn)上，乙可以行使什么樣的權利?擔保權實現(xiàn)后，甲、丙、丁的關系如何?正確答案：如果甲不履行合同義務，乙可以選擇實現(xiàn)抵押權或者向保證人丙主張保證責任。

無論是丁還是丙履行擔保責任后，都有權向甲追償。[或丁、丙可向甲追償，也可以要求對方(丙或者丁)承擔一半的份額。][考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第392條的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。據(jù)此可知，本案中乙的債權既有第三人丙為其提供保證，又有第三人丁的房屋為其提供抵押擔保，當債務人甲不履行到期債務時，因乙與丙、丁對實現(xiàn)擔保權的情形未作約定，故乙有權向丁主張抵押權，或者向保證人丙主張保證責任。在丙或者丁履行債務后，有權向債務人甲追償。

6.

甲擅自處分共有財產(chǎn)，其妻李某能否主張買賣合同無效?是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記?為什么?正確答案：不得主張無效。即使甲沒有處分權，也不影響合同效力。李某不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的丙不得主張無效。[考點]民法

[解析](1)根據(jù)《民法典》第597條第1款的規(guī)定，因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。據(jù)此可知，房屋為甲與李某的共有財產(chǎn)，甲擅自處分房屋的行為屬于無權處分，但不影響買賣合同的效力，李某不能因此主張買賣合同無效。(2)根據(jù)《民法典》第311條的規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：①受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；②以合理的價格轉(zhuǎn)讓；③轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。據(jù)此可知，本案中，由于乙在購買房屋時屬于善意，且支付了合理的對價，并辦理了房屋過戶登記，因此，乙善意取得了房屋所有權，李某不可以主張房屋登記過戶無效。

7.

甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯是否成立?為什么?正確答案：不成立。由于雙方為夫妻共同財產(chǎn)制，夫妻關系存續(xù)是訴訟時效期間中止的法定事由。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第194條的規(guī)定，在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：(1)不可抗力；(2)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權；(3)繼承開始后末確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；(4)權利人被義務人或者其他人控制；(5)其他導致權利人不能行使請求權的障礙。自中止時效的原因消除之日起滿6個月，訴訟時效期間屆滿。據(jù)此可知，訴訟時效中止的原因是權利人由于客觀原因不能行使權利。同時，根據(jù)《民法典》第1066條的規(guī)定，婚姻關系存續(xù)期間，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產(chǎn)：(1)一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為；(2)一方負有法定扶養(yǎng)義務的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關醫(yī)療費用。據(jù)此可知，在婚姻關系存續(xù)期間，因甲與李某之間的財產(chǎn)無法進行分割，因此，李某對甲的損害賠償請求權受法律上的障礙而無法行使，發(fā)生訴訟時效中止的事由，只有等雙方夫妻關系存續(xù)的事實終止后，李某的賠償請求權訴訟時效才開始繼續(xù)計算。因此，甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯不成立。

三、【案情】

甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設立新雨開發(fā)有限公司(以下簡稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司(以下簡稱東風公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設質(zhì)。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。

乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保便找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務太忙為由遲遲未答應開會。

公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權，退出公司，但一時未找到受讓人。

【提問】1.

白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求?正確答案：(1)請求東風公司清償貨款本金與利息；(2)請求東風公司承擔違約責任；(3)請求行使股權質(zhì)權(或權利質(zhì)權)。[考點]商法

2.

白云公司如想實現(xiàn)股權質(zhì)權，需要證明哪些事實?正確答案：(1)證明其與乙簽訂了股權質(zhì)押合同；(2)證明股權質(zhì)押已經(jīng)到市場監(jiān)督管理部門辦理了登記。[考點]商法

3.

針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施?正確答案：甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。[考點]商法

4.

乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?正確答案：該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意便為丙提供擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。[考點]商法

5.

針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?正確答案：甲持有公司20%的股權，可以請求法院解散公司。[考點]商法

四、案情：

許某與李某(住所均在H市B區(qū))于2016年3月14日登記結婚，2018年4月24日協(xié)議離婚。2018年4月11日，李某與H市S區(qū)的王某在H市K區(qū)簽訂借款合同，雙方約定李某向王某借款人民幣100萬元，月息2%,借期半年，如合同履行發(fā)生糾紛由H市K區(qū)人民法院管轄。合同簽訂當日，王某即全額支付借款。后李某未按期還款，王某將李某訴至H市K區(qū)人民法院，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達成協(xié)議，王某放棄利息請求。調(diào)解書簽收后，李某一直未履行調(diào)解書確定的給付義務。王某后來得知該筆借款發(fā)生在許某與李某離婚之前，認為應屬夫妻共同債務，故向法院起訴許某，請求判令許某對調(diào)解書確定的李某歸還王某100萬元借款本金承擔連帶還款責任，并承擔訴訟費用。在訴訟中許某提出，該債務不屬于夫妻共同債務，且王某與李某、案外人章某達成債權債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議，用章某欠李某的300萬元抵銷李某欠王某的100萬元，李某與王某之間的債權債務已經(jīng)消滅。

【問題】：1.

針對王某起訴許某一案，H市K區(qū)人民法院是否享有管轄權?為什么?正確答案：不享有管轄權。因為H市K區(qū)是王某和李某約定的管轄法院，該約定對非合同當事人的許某并無拘束力。[解析]《民事訴訟法》第34條規(guī)定，合同或者其他財產(chǎn)權益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。據(jù)此，H市K區(qū)作為合同簽訂地，合同雙方當事人有權選擇其作為管轄法院。因此王某在H市K區(qū)法院起訴李某完全符合規(guī)定。但該約定對非合同當事人的許某無效，對于王某起訴許某一案，H市K區(qū)人民法院不享有管轄權。

2.

若李某參加王某起訴許某一案，其應否作為共同被告?為什么?正確答案：李某不應作為共同被告。因為王某已就李某欠款提起訴訟，法院已經(jīng)調(diào)解結案。如在本案中再將李某列為共同被告，將構成重復起訴。[解析]如果在訴訟中將李某列為共同被告，那么判決主文必然會對李某與王某的借貸法律關系作出裁判，而該糾紛已通過調(diào)解方式解決。根據(jù)《民訴解釋》第247條第1款規(guī)定，兩個訴訟如果當事人、訴訟標的、訴訟請求均相同，則構成重復起訴。前一個訴訟雖然通過調(diào)解結案，但不影響對是否構成重復起訴的認定。據(jù)此，如果再將李某列為共同被告作岀裁判，兩個案件的上述三個要素相同，明顯構成重復起訴。

3.

王某起訴許某一案涉及的相關案件事實應由誰承擔證明責任?正確答案：王某應就李某向其借款事實、李某借款用于夫妻共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營事實承擔證明責任；許某應就該筆欠款已抵銷事實承擔證明責任[解析]《民法典》第1064條規(guī)定，夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務。夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務；但是，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。據(jù)此，因許某未在借款合同上簽字，且該筆借款數(shù)額巨大,明顯超出了家庭日常生活所需，王某應就該筆債務屬于夫妻共同債務承擔證明責任?！睹裨V解釋》第91條規(guī)定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：(1)主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；(2)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。據(jù)此，王某應就其與李某之間存在借貸法律關系事實承擔證明責任；而許某提出該筆欠款已因抵銷而消滅，許某應就抵銷事實承擔證明責任。

4.

王某起訴許某屬于何種訴的類型?為什么?正確答案：屬于給付之訴。因為王某訴訟請求的目的在于讓許某履行對100萬元借款的連帶清償義務。[解析]給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務的訴。本案中，王某起訴的目的在于請求法院判令被告許某就其前夫拖欠100萬元債務履行連帶給付義務。因此，王某起訴許某屬于給付之訴。

5.

若王某未起訴許某，王某申請法院執(zhí)行調(diào)解書時能否追加許某為被執(zhí)行人，為什么?正確答案：不能追加許某為被執(zhí)行人。因為被執(zhí)行人的追加必須遵循法定主義原則，必須符合法定情形方可追加、變更被執(zhí)行人。法律并未規(guī)定可以追加配偶為被執(zhí)行人，況且此案中許某已成“前妻”，更不應追加。(或者回答：因為違反“審執(zhí)分離”原則。是否屬于夫妻共同債務，這屬于實體問題，應通過審判程序?qū)徖泶_定，不能在執(zhí)行程序中直接追加)[解析]根據(jù)最高人民法院的觀點，執(zhí)行程序中追加被執(zhí)行人，意味著直接通過執(zhí)行程序確定由生效法律文書列明的被執(zhí)行人以外的人承擔實體責任，對各方當事人的實體和程序權利將產(chǎn)生極大影響。因此，追加被執(zhí)行人必須遵循法定主義原則，即應當限于法律和司法解釋明確規(guī)定的追加范圍，既不能超岀法定情形進行追加，也不能直接引用有關實體裁判規(guī)則進行追加。最高人民法院專門發(fā)布《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對允許追加、變更的情形予以明確規(guī)定，并明確了救濟措施。因此，對于被執(zhí)行人的追加必須遵循法定主義原則。而追加配偶為被執(zhí)行人不在該司法解釋的規(guī)定之列，因此不能追加被執(zhí)行人。追加違反“審執(zhí)分離”原則。是否屬于夫妻共同債務?是否應由夫妻雙方共同承擔還款責任?這屬于實體問題，應在審判程序中通過審理確定?；凇皩張?zhí)分離”原則，執(zhí)行程序中對此不予審査認定。而追加配偶為被執(zhí)行人，實質(zhì)上要將案涉?zhèn)鶆照J定為夫妻共同債務，且要認定應當由夫妻雙方償還，這違反了審執(zhí)分離原則。因此，執(zhí)行程序中，不應追加配偶為被執(zhí)行人。

五、1.

【案情】

甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整!”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了!”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。

甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密