國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬196

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬196一、案情：李甲為方便孩子上學(xué)，向A房地產(chǎn)公司購(gòu)買(mǎi)了一套學(xué)區(qū)房。雙方簽訂了購(gòu)房合同，約定：“房（江南博哥）屋建筑面積100平方米，每平方米價(jià)格為1萬(wàn)元?！崩罴滓淮涡灾Ц读巳抠?gòu)房款，A公司隨即交付了房屋并給李甲辦理了過(guò)戶登記。

隨后，李甲委托美麗之家裝修有限公司(以下簡(jiǎn)稱美麗之家公司)裝修房屋，雙方約定按照B款式裝修并簽訂了書(shū)面合同。美麗之家公司開(kāi)始裝修后不久，李甲單方面要求美麗之家公司改采C款式進(jìn)行裝修，美麗之家公司表示反對(duì)。

李甲在D家具店訂購(gòu)了一套家具，約定李甲于2016年6月6日提貨。因李甲未于2016年6月6日前往提貨，D家具店亦未從倉(cāng)庫(kù)提貨標(biāo)注。6月6日夜晚，因雷擊失火，D家具店倉(cāng)庫(kù)中庫(kù)存家具全部毀于一旦(其中包括與李甲訂購(gòu)的相同家具100套)。

房屋裝修完成后，李甲懷疑房屋面積不足，請(qǐng)法定機(jī)構(gòu)鑒定后得知，A公司交付房屋的建筑面積實(shí)際為90M2。因?qū)γ娣e短少的問(wèn)題未作約定，李甲與A公司發(fā)生爭(zhēng)議。

人住后不久，李甲的兒子被人販子拐走，李甲的妻子張乙尋子過(guò)程中不慎遭遇車(chē)禍，送往丙醫(yī)院搶救，張乙尚未出院即出現(xiàn)下肢癱瘓癥狀。經(jīng)轉(zhuǎn)院診斷查明，張乙下肢癱瘓的原因系丙醫(yī)院在給張乙實(shí)施手術(shù)過(guò)程中使用的麻醉藥品具有缺陷。經(jīng)查，丙醫(yī)院的麻醉藥品直接從丁藥品廠購(gòu)進(jìn)。

為了醫(yī)治張乙癱瘓的病癥，李甲向朋友趙四借款30萬(wàn)元(全部用于治療張乙的疾病)。不料醫(yī)院治愈張乙的病癥之時(shí)，亦為夫妻感情破裂之時(shí)。李甲、張乙因此協(xié)議離婚。雙方達(dá)成的離婚協(xié)議約定：“李甲向趙四所借30萬(wàn)元全部由李甲償還，李甲婚前購(gòu)買(mǎi)的房屋仍歸李甲所有?！?/p>

離婚后，李甲即將房屋出租給趙戊，雙方口頭約定租期3年，租金一次付清。一年后，李甲要求解除合同，趙戊拒絕。

問(wèn)題：1.

若李甲無(wú)意退房。對(duì)于短少的10平方米，李甲有權(quán)向A公司提出何種請(qǐng)求?正確答案：(1)其中短少的3平方米，李甲有權(quán)請(qǐng)求A公司返還3萬(wàn)元及利息。(2)短少的另外7平方米，李甲有權(quán)請(qǐng)求A公司雙倍返還7萬(wàn)元，即返還14萬(wàn)元。[解析]《商品房買(mǎi)賣(mài)合同解釋》第14條規(guī)定：“出賣(mài)人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買(mǎi)賣(mài)合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照下列原則處理：(二)面積誤差比絕對(duì)值超過(guò)百分之三，買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息的，應(yīng)予支持。買(mǎi)受人同意繼續(xù)履行合同，……，房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在百分之三以內(nèi)(含百分之三)部分的房?jī)r(jià)款及利息由出賣(mài)人返還買(mǎi)受人，面積誤差比超過(guò)百分之三部分的房?jī)r(jià)款由出賣(mài)人雙倍返還給買(mǎi)受人。”

2.

李甲是否有權(quán)單方面要求美麗之家公司按照C款式裝修?美麗之家公司有何權(quán)利?正確答案：(1)李甲有權(quán)單方面要求美麗之家公司按照C款式裝修。(2)美麗之家公司有權(quán)請(qǐng)李甲賠償自己因此遭受的損失。[解析]《合同法》第258條規(guī)定：“定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！崩罴着c美麗之家公司之間簽訂的是承攬合同，定作人李甲享有任意變更權(quán)。故李甲有權(quán)單方面要求美麗之家公司按照C款式裝修；美麗之家公司則有權(quán)請(qǐng)求李甲賠償因此使自己遭受的損失。

3.

李甲與D家具店買(mǎi)賣(mài)合同的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)?為什么?正確答案：應(yīng)由D家具店承擔(dān)。因?yàn)槔罴着cD家具店的買(mǎi)賣(mài)合同屬于種類物買(mǎi)賣(mài)，尚未特定，故風(fēng)險(xiǎn)尚未發(fā)生移轉(zhuǎn)。[解析]《合同法》第143條規(guī)定：“因買(mǎi)受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買(mǎi)受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)?！蓖瑫r(shí)，《買(mǎi)賣(mài)合同解釋》第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒(méi)有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣(mài)人未以裝運(yùn)單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買(mǎi)受人等可識(shí)別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買(mǎi)賣(mài)合同，買(mǎi)受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

4.

對(duì)于張乙因麻醉藥品缺陷遭受的損害應(yīng)如何承擔(dān)?其歸責(zé)原則如何?正確答案：(1)張乙可對(duì)丙醫(yī)院主張違約責(zé)任；其歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。(2)張乙可對(duì)丙醫(yī)院主張侵權(quán)責(zé)任，也可以向丁藥品廠主張侵權(quán)責(zé)任；其歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。[解析]《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償?！?/p>

5.

對(duì)李甲向趙四所借30萬(wàn)元，趙四是否有權(quán)請(qǐng)求張乙償還?張乙有何權(quán)利?正確答案：趙四有權(quán)請(qǐng)求張乙償還。張乙償還后有權(quán)向李甲追償。[解析]《婚姻法》第41條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償。協(xié)議不成的，由人民法院判決?！薄痘橐龇ń忉?二)》第25條規(guī)定：“當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)已經(jīng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書(shū)向另一方主張追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持?！?/p>

6.

李甲、趙戊之間的租賃合同的期限如何確定?理由是什么?李甲要求解除合同，應(yīng)如何行使權(quán)利?正確答案：為不定期租賃。理由：租賃期限6個(gè)月以上，當(dāng)事人未采取書(shū)面形式的，視為不定期租賃。李甲有權(quán)隨時(shí)解除合同，但應(yīng)當(dāng)在合理期限前通知承租人。[解析]《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。”《合同法》第232條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。”

二、【案情簡(jiǎn)介】“滴滴司機(jī)故意殺人案”案

2018年5月5日晚上，空姐李明珠在執(zhí)行完飛行任務(wù)后，在鄭州航空港區(qū)通過(guò)滴滴叫了一輛車(chē)趕往市里，結(jié)果失蹤。5月8日，警方告知家屬李明珠的遺體被找到，身中多刀。5月10日，滴滴公司向全社會(huì)公開(kāi)征集線索，尋找一位名為劉振華的順風(fēng)車(chē)司機(jī)。2018年5月12日凌晨4時(shí)30分許，經(jīng)多方努力、全力搜尋，警方在鄭州市西三環(huán)附近一河渠內(nèi)打撈出一具尸體。警方已對(duì)打撈出的尸體DNA樣本完成鑒定，可以確認(rèn)，此次打撈出的尸體確系殺害空姐李明珠的犯罪嫌疑人劉振華。因嫌疑人死亡，該案刑事部分將會(huì)被撤銷。

【問(wèn)題】1.

本案可否提起附帶民事訴訟?為什么?正確答案：本案被害人及其近親屬無(wú)權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。因?yàn)榉缸锵右扇藙⒄袢A死亡，該案刑事部分被撤銷。依據(jù)《刑事訴訟法》第101條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟……”，即如果刑事部分作出撤銷案件、不起訴的處理，附帶民事訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)另行提起民事訴訟。[考點(diǎn)]附帶民事訴訟

[解析]1．刑事附帶民事訴訟的被告。刑事附帶民事訴訟被告是指對(duì)犯罪行為造成的物質(zhì)損失負(fù)有賠償義務(wù)的人。在大多數(shù)情況下，附帶民事訴訟的被告限于刑事被告人本人，在有些情況下，其他主體也可能成為附帶民事訴訟的共同被告。根據(jù)《刑訴解釋》第143條的規(guī)定，可能成為附帶民事訴訟被告的主體包括：刑事被告人以及未被追究刑事責(zé)任的其他共同侵害人，刑事被告人的監(jiān)護(hù)人，死刑罪犯的遺產(chǎn)繼承人，共同犯罪案件中案件審結(jié)前死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人，對(duì)被害人的物質(zhì)損失依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的其他單位和個(gè)人。

2．刑事附帶民事訴訟的審判。附帶民事訴訟的實(shí)質(zhì)是依附于刑事訴訟，與刑事訴訟一并進(jìn)行的附帶的民事訴訟，其目的是在解決被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題的同時(shí)，正確而又及時(shí)地解決被告人的犯罪行為造成的被害人的物質(zhì)損失問(wèn)題。附帶民事訴訟制度旨在提高訴訟效率，及時(shí)維護(hù)被害人的合法權(quán)益，因而附帶民事訴訟原則上應(yīng)與刑事訴訟一并審理。一并審理，是指附帶民事訴訟部分與刑事訴訟部分在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理，即人民法院在開(kāi)庭審理刑事案件時(shí)一并審理附帶民事案件。由于民事訴訟是附帶在刑事程序中進(jìn)行的，故而在開(kāi)庭審理過(guò)程中，人民法院應(yīng)當(dāng)首先對(duì)刑事部分進(jìn)行法庭調(diào)查，刑事部分調(diào)查完畢后再進(jìn)行民事部分的調(diào)查；在法庭辯論階段，刑事部分的辯論終結(jié)后再進(jìn)行民事部分的辯論；附帶民事部分辯論結(jié)束后，可以就民事賠償問(wèn)題進(jìn)行當(dāng)庭調(diào)解，調(diào)解不成的，與刑事部分一并進(jìn)入評(píng)議和裁判程序。但是當(dāng)附帶民事訴訟案件由于案情復(fù)雜或者當(dāng)事人不能到案參與訴訟等原因而不能及時(shí)進(jìn)行審理時(shí)，為了防止刑事案件過(guò)分遲延，人民法院也可以先對(duì)刑事案件進(jìn)行審判，然后再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟案件。因?yàn)樾淌掳讣徖砥谙薷鼮閲?yán)格，為了及時(shí)懲處犯罪，就需要在法定的審理期限內(nèi)及時(shí)審結(jié)案件。而且，如果刑事被告人處于被羈押狀態(tài)，刑事案件的遲延審結(jié)將使被告人的合法權(quán)益受到不必要的損害。

3．附帶民事訴訟的上訴。附帶民事訴訟的實(shí)質(zhì)是依附于刑事訴訟、與刑事訴訟一并進(jìn)行的附帶的民事訴訟，因此，對(duì)于上訴問(wèn)題的處理也是有一定特殊性的。雖然，被告人或者被害人可以單獨(dú)針對(duì)刑事部分或者附帶民事訴訟部分提起上訴，但是由于我國(guó)二審堅(jiān)持的是全面審查原則，因此，二審法院應(yīng)該全面審查刑事部分和附帶民事部分，如果發(fā)現(xiàn)刑事部分和附帶民事部分均有錯(cuò)誤、需要改判的，應(yīng)當(dāng)一并改判。根據(jù)《刑訴解釋》第330條等相關(guān)規(guī)定，第二審人民法院審理對(duì)刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序?qū)γ袷虏糠钟枰约m正。第二審人民法院審理對(duì)附帶民事部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

2.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒(méi)有死亡，請(qǐng)問(wèn)都有誰(shuí)有權(quán)提起了附帶民事訴訟?為什么?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第101條第1款的規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。”本案中李明珠的近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。

3.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒(méi)有死亡，人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開(kāi)審理的做法是否正確?為什么?正確答案：人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開(kāi)審理的做法不正確。《刑事訴訟法》第104條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！币虼?，根據(jù)該條的規(guī)定，只有在附帶民事部分的案情較為復(fù)雜，影響刑事案件的審判進(jìn)度的情況下，才可將其與刑事案件審理分開(kāi)。本案的情況來(lái)看，附帶民事部分的案情并不復(fù)雜，遂決定將兩者分開(kāi)審理，此種做法缺乏法律依據(jù)，是不正確的。

4.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒(méi)有死亡，人民法院查封、扣押被告財(cái)產(chǎn)的做法是否正確?為什么?正確答案：人民法院查封、扣押被告人財(cái)產(chǎn)的做法是正確的，有相應(yīng)的法律依據(jù)?！缎淌略V訟法》第102條規(guī)定：“人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！薄缎淘V解釋》第152條第1款規(guī)定：“人民法院對(duì)可能因被告人的行為或其他原因，使附帶民事判決難以執(zhí)行的案件，根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請(qǐng)，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)；附帶民事訴訟原告人未提出申請(qǐng)的，必要時(shí)，人民法院也可以采取保全措施?！?/p>

5.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒(méi)有死亡，一審判決后如李明珠的近親屬只針對(duì)附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)刑事判決部分有錯(cuò)誤，該如何處理?正確答案：李明珠的近親屬針對(duì)附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)刑事判決部分有錯(cuò)誤，因?yàn)榇藭r(shí)刑事部分已經(jīng)生效，無(wú)法在第二審程序中直接對(duì)其改判，因此，需要按照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行再審。同時(shí)，附帶民事部分是依賴于刑事部分的，因此，在再審的過(guò)程中，應(yīng)該與附帶民事部分一并進(jìn)行審理，作出裁判。

6.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒(méi)有死亡，李明珠的近親屬提起附帶民事訴訟后開(kāi)庭時(shí)沒(méi)有到庭，怎么處理?審理附帶民事訴訟時(shí)劉振華沒(méi)有到庭，怎么處理?正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第158條第1款的規(guī)定：“附帶民事訴訟原告人經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按撤訴處理?！北景钢校蠲髦榈慕H屬提起附帶民事訴訟后開(kāi)庭時(shí)沒(méi)有到庭，應(yīng)當(dāng)按撤訴處理。

根據(jù)《刑訴解釋》第158條第2款的規(guī)定：“刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，附帶民事部分可以缺席判決?！北景钢?，審理附帶民事訴訟時(shí)劉振華沒(méi)有到庭，其符合了刑事被告人以外的附民被告人，經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由不到庭，法庭“可以缺席判決”。

7.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒(méi)有死亡，本案是否符合適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的條件?被告人劉振華認(rèn)為李明珠的近親屬的賠償要求過(guò)高而不接受是否影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用?正確答案：本案符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用條件：

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是2018年《刑事訴訟法》修改時(shí)新增加的內(nèi)容，并將其作為《刑事訴訟法》的基本原則之一，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過(guò)程，適用于偵查、起訴、審判各個(gè)階段。《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！睆脑撘?guī)定可以看出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用前提是被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見(jiàn)》)規(guī)定“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議。承認(rèn)指控的主要犯罪事實(shí)，僅對(duì)個(gè)別事實(shí)情節(jié)提出異議，或者雖然對(duì)行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見(jiàn)的，不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定?！罢J(rèn)罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，愿意接受處罰?！罢J(rèn)罰”考查的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退賠退贓、賠償損失、賠禮道歉等因素來(lái)考量。此外，《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見(jiàn)》還明確了被害人的意見(jiàn)是從寬處罰的考慮因素，而非認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的前提條件。

被告人劉振華認(rèn)為李明珠的近親屬的賠償要求過(guò)高，而不接受不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。首先，雖然被告人劉振華可能被判處較高的刑罰，但是《刑事訴訟法》并未對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的案件范圍進(jìn)行限制，這意味著所有刑事案件都可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。其次，案發(fā)后如被告人劉振華如實(shí)供述自己的罪行，自愿簽署《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)》，因此符合認(rèn)罪認(rèn)罰的要求。最后，對(duì)于被告人劉振華認(rèn)為李明珠的近親屬的賠償要求過(guò)高而不接受，《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但沒(méi)有退賠退贓、賠償損失，未能與被害方：達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時(shí)應(yīng)當(dāng)予以酌減。犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請(qǐng)求明顯不合理，未能達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，一般不影響對(duì)犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的適用。

8.

結(jié)合此案談?wù)勀銓?duì)刑事附帶民事訴訟的理解和認(rèn)識(shí)。正確答案：刑事附帶民事訴訟理解

刑事附帶民事訴訟是指人民法院在判定刑事被告人的刑事責(zé)任的同時(shí)，在當(dāng)事人的參加下，附帶解決由犯罪行為造成的被害人物質(zhì)損失的賠償糾紛的訴訟活動(dòng)。對(duì)于如何解決被告人犯罪行為引起的民事賠償問(wèn)題，在世界各國(guó)大致存在三種制度選擇：(1)刑事訴訟與民事訴訟絕對(duì)分離，以英美法系國(guó)家為代表；(2)刑事附帶民事訴訟與獨(dú)立的民事訴訟并存，以法國(guó)、蘇聯(lián)為代表；(3)只能采取刑事附帶民事訴訟，以德國(guó)、荷蘭和中國(guó)為代表。其中，我國(guó)現(xiàn)行附帶民事訴訟制度受到蘇聯(lián)有關(guān)刑事附帶民事訴訟立法精神及具體規(guī)定的影響，既有依附性，又有獨(dú)立性。依附性決定了被害人只能通過(guò)刑事訴訟程序提出民事賠償請(qǐng)求，人民法院要一并審理刑事案件和民事案件，體現(xiàn)的是訴訟效率；獨(dú)立性決定了法院要依據(jù)民事實(shí)體法和程序法審理附帶民事案件，決定被告人的民事賠償問(wèn)題，體現(xiàn)的是程序公正。我國(guó)附帶民事訴訟的程序設(shè)計(jì)表明，刑事訴訟中私權(quán)的救濟(jì)依附于公權(quán)，被害人的民事私訴依附于人民檢察院的刑事公訴。

附帶民事訴訟只能在刑事訴訟過(guò)程中提起，既可以在審判階段提出，也可以在偵查階段或者審查起訴階段提出，在偵查、審查起訴階段提起附帶民事訴訟，原告人只能向偵查機(jī)關(guān)或?qū)彶槠鹪V機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟。不過(guò)，偵查、審查起訴機(jī)關(guān)并不是處理附帶民事訴訟的審判機(jī)關(guān)，其接受附帶民事訴訟的起訴，只是在移送刑事案件時(shí)代為一并移送附帶民事案件，不具有人民法院立案受理的效力。因此，附帶民事訴訟能否成立，最終仍由人民法院審查后作出是否受理的決定，而刑事附帶民事訴訟的起訴條件與民事訴訟的起訴條件基本相同。

附帶民事訴訟本質(zhì)上是一種民事訴訟，屬于侵權(quán)損害賠償訴訟。犯罪作為一種侵權(quán)行為，可能給被害人造成人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面的物質(zhì)性損失。為維護(hù)被害人的合法權(quán)益，被害人或其法定代理人、近親屬有權(quán)依法提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令被告人或其他依法負(fù)有賠償義務(wù)的人賠償損失，因而附帶民事訴訟的審理在《刑事訴訟法》沒(méi)有特別規(guī)定的地方可以適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。附帶民事訴訟案件審理過(guò)程中，人民法院可以根據(jù)自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并即時(shí)履行完結(jié)的，可以不制作調(diào)解書(shū)，但應(yīng)當(dāng)制作筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書(shū)記員簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力。訴訟過(guò)程中當(dāng)事人之間也可以就賠償問(wèn)題自行和解。自行和解達(dá)成協(xié)議并已履行完畢的，附帶民事訴訟原告人可以撤回起訴，并由人民法院記入審判筆錄。

雖然刑事附帶民事訴訟依附于刑事訴訟，但是對(duì)于民事賠償?shù)恼J(rèn)定則有一定獨(dú)立性。在刑事案件審結(jié)時(shí)，人民法院如果認(rèn)為證據(jù)不足以認(rèn)定犯罪事實(shí)發(fā)生而對(duì)刑事被告人作出無(wú)罪宣告，同時(shí)又不能認(rèn)定被告人的致害事實(shí)的，應(yīng)判決駁回附帶民事訴訟原告的訴訟請(qǐng)求；刑事被告人有致人損害的事實(shí)，但其行為依法不構(gòu)成犯罪的，人民法院在作出無(wú)罪判決時(shí)，可以判決附帶民事訴訟的被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

三、案情：

甲市A區(qū)的富達(dá)商貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“富達(dá)公司”)于2012年初成立。在五位股東中，大華公司、董某、馮某均以現(xiàn)金出資，李某和吳某以勞務(wù)出資。2012年底，大華公司以其對(duì)富達(dá)公司享有的100萬(wàn)元債權(quán)增資。增資完成后，大華公司持股92%，董某和馮某各持股3%，李某、吳某各持股1%。富達(dá)公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員均由大華公司委派。2013年2月，因公司繼續(xù)擴(kuò)大規(guī)模，還需引入外部資金，五位股東與新勝集團(tuán)在甲市B區(qū)簽訂

《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱“協(xié)議”)。協(xié)議主要內(nèi)容有：①新勝集團(tuán)以現(xiàn)金900萬(wàn)元(分6期繳納)認(rèn)購(gòu)富達(dá)公司增資后35%的股權(quán)。其中300萬(wàn)元將計(jì)入注冊(cè)資本金，溢價(jià)部分600萬(wàn)元計(jì)入資本公積金。經(jīng)董事會(huì)決議批準(zhǔn)，該資本公積金可用于彌補(bǔ)公司經(jīng)營(yíng)虧損。②新勝集團(tuán)享有與其持股比例相一致的股東權(quán)利，并有權(quán)向富達(dá)公司委派董事和監(jiān)事。③任何一方違約，應(yīng)向守約方支付違約金100萬(wàn)元。守約方有權(quán)單方面終止協(xié)議。④如因合同履行發(fā)生糾紛，應(yīng)由甲市B區(qū)法院管轄。協(xié)議簽訂后，富達(dá)公司股東名冊(cè)和工商登記中的股東信息于2014年5月20日按照《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》中約定的增資完成后的持股比例進(jìn)行變更。此時(shí)，新勝集團(tuán)按約向富達(dá)公司繳納了5期出資，按照約定，最后一期出資將于2015年12月30日繳納。

2015年5月20日，新勝集團(tuán)以富達(dá)公司及其他五位股東為被告，向甲市B區(qū)法院起訴稱，自其增資后大華公司利用對(duì)富達(dá)公司的控制，未按協(xié)議約定保障其應(yīng)有的股東權(quán)益，《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的目的無(wú)法達(dá)成。請(qǐng)求判令：①終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》，不再履行最后一期出資義務(wù)；②大華公司向新勝集團(tuán)支付違約金100萬(wàn)元。大華公司與富達(dá)公司辯稱，新勝集團(tuán)已成為富達(dá)公司股東名冊(cè)和工商登記所記載的股東，其增資目的已經(jīng)達(dá)成。甲市B區(qū)法院受理后，認(rèn)為本案應(yīng)由甲市A區(qū)法院管轄，遂裁定將該案移送甲市A區(qū)法院。在法院受理期間，新勝集團(tuán)于2015年6月1日分別向富達(dá)公司的其余五位股東發(fā)送解除合同通知書(shū)，通知書(shū)載明：因各位嚴(yán)重違反《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的約定，現(xiàn)解除協(xié)議。各位股東均已收到上述解除合同通知書(shū)。甲市A區(qū)法院受理后查明：在2014年5月至2015年5月期間，富達(dá)公司共召開(kāi)過(guò)8次股東會(huì)會(huì)議，其中有7次并未通知新勝集團(tuán)參加。新勝集團(tuán)前后5次書(shū)面請(qǐng)求向富達(dá)公司委派董事和監(jiān)事，均遭股東會(huì)和董事會(huì)拒絕。法院于2015年7月6日判決：①增資擴(kuò)股協(xié)議中的剩余出資義務(wù)終止履行；②大華公司于判決生效后十日內(nèi)向新勝集團(tuán)支付違約金100萬(wàn)元。2015年11月1日，新勝集團(tuán)再次向法院起訴，請(qǐng)求判決富達(dá)公司及其五位股東返還新勝集團(tuán)已經(jīng)繳納的750萬(wàn)元出資款。

[案例來(lái)源：①(2013)民申字第326號(hào)：浙江新湖集團(tuán)股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請(qǐng)案；②(2014)民四終字第20號(hào)、《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期：大拇指環(huán)保科技集團(tuán)(福建)有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛案]

問(wèn)題：1.

富達(dá)公司成立之初，五位股東的出資方式以及大華公司的增資方式是否合法?請(qǐng)分別進(jìn)行分析。正確答案：董某、馮某、大華公司以現(xiàn)金出資合法。但李某和吳某的勞務(wù)無(wú)法轉(zhuǎn)讓且難以用貨幣公允估價(jià)，屬于法律法規(guī)禁止出資的情形，因此出資不合法。大華公司以其對(duì)富達(dá)公司的債權(quán)增資也合法。[解析]《公司法》第27條規(guī)定，出資方式股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。

《公司登記管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第27條的規(guī)定，但是，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資?！豆咀?cè)資本登記管理規(guī)定》(部門(mén)規(guī)章)第7條規(guī)定，債權(quán)人可以將其依法享有的對(duì)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：①債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；②經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)；③公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。用以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)有兩個(gè)以上債權(quán)人的，債權(quán)人對(duì)債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊(cè)資本。結(jié)合材料來(lái)看，富達(dá)公司成立之初股東的出資方式共兩種：現(xiàn)金出資和勞務(wù)出資。其中董某、馮某、大華公司以現(xiàn)金出資屬于貨幣出資方式，合法。根據(jù)《公司法》規(guī)定，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資應(yīng)滿足三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是可用貨幣估價(jià)；二是可依法轉(zhuǎn)讓；三是具有合法性。由于勞務(wù)無(wú)法轉(zhuǎn)讓且難以用貨幣公允估價(jià)，屬于行政法規(guī)禁止出資的情形，因此李某、吳某以勞務(wù)出資不合法。大華公司以其對(duì)富達(dá)公司的100萬(wàn)元債權(quán)增資，該債權(quán)金額明確，不屬于禁止出資的形式，是合法的。

2.

《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》中關(guān)于“經(jīng)公司董事會(huì)批準(zhǔn)，公積金可用于彌補(bǔ)公司經(jīng)營(yíng)虧損”的約定是否有效?為什么?正確答案：無(wú)效。該約定違反《公司法》關(guān)于“公司資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司虧損”的禁止性規(guī)定，因而無(wú)效。[解析]《公司法》第168條規(guī)定，公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五。據(jù)此可知，《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》中關(guān)于公積金用途的約定違反了《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，無(wú)效。

3.

2015年5月20日，新勝集團(tuán)起訴，當(dāng)事人確定是否正確?為什么?正確答案：①新勝集團(tuán)作為原告正確；②大華公司等五位股東作為被告正確；③富達(dá)公司列為被告錯(cuò)誤。因?yàn)樾聞偌瘓F(tuán)和大華公司等五位股東是《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的簽訂主體，是爭(zhēng)議法律關(guān)系的主體，屬于適格當(dāng)事人；而富達(dá)公司不是合同的當(dāng)事方，不能列為被告。[解析]當(dāng)事人適格，又稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是指對(duì)于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。通常情況下，作為訴訟標(biāo)的的民事法律關(guān)系的主體就是正當(dāng)當(dāng)事人。新勝集團(tuán)和大華公司等五位股東是《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的簽訂主體，無(wú)疑是爭(zhēng)議法律關(guān)系的主體，屬于適格當(dāng)事人。新勝集團(tuán)主張其股東權(quán)益受侵害而起訴終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》，屬于適格原告；大華公司等五位股東是《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的另一方簽訂主體，應(yīng)屬于適格被告。而富達(dá)公司不是《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的簽約方，其不屬于適格被告。但《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》的終止與富達(dá)公司存在利害關(guān)系，可將富達(dá)公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

4.

甲市B區(qū)法院移送管轄是否正確?為什么?正確答案：移送管轄錯(cuò)誤。本案為公司增資糾紛，屬于公司訴訟。公司訴訟管轄的性質(zhì)屬于特殊地域管轄，而非專屬管轄，雙方有權(quán)約定公司訴訟的管轄法院，本案應(yīng)由雙方約定的甲市B區(qū)法院管轄，移送管轄錯(cuò)誤。[解析]本案屬于公司增資糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第22條的規(guī)定，公司增資糾紛屬于公司糾紛。從立法體例上看，《民事訴訟法》第33條明確規(guī)定了專屬管轄的情形，因此《民事訴訟法》第26條關(guān)于公司訴訟的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為屬于特殊地域管轄而非專屬管轄。財(cái)產(chǎn)權(quán)益類特殊地域管轄并不排斥當(dāng)事人協(xié)議管轄的約定，且協(xié)議管轄的效力優(yōu)于特殊地域管轄。本案中，雙方選擇合同簽訂地作為管轄法院，符合協(xié)議管轄的規(guī)定，甲市B區(qū)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)。有管轄權(quán)的法院不得將案件移送，因此甲市B區(qū)法院移送管轄錯(cuò)誤。

5.

新勝集團(tuán)分別于2015年5月20日和2015年11月1日兩次起訴，是否違反一事不再理的訴訟原則?為什么?正確答案：不違反。新勝集團(tuán)提起的前后兩個(gè)訴訟雖然訴訟主體完全相同，訴訟請(qǐng)求也是針對(duì)或根據(jù)同一份《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》提出，但訴訟請(qǐng)求內(nèi)容并不相同。前者是請(qǐng)求終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》履行，即不再履行最后一期出資義務(wù)；使協(xié)議書(shū)向后停止發(fā)生效力，而法院的相應(yīng)判決是“增資擴(kuò)股協(xié)議中的剩余出資義務(wù)終止履行”。后者是請(qǐng)求解除《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》，并返還部分其已經(jīng)依據(jù)《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》作出履行而支付的出資款，使《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》向前停止發(fā)生效力，并非對(duì)同一問(wèn)題重復(fù)起訴。[解析]訴訟請(qǐng)求是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同是判斷是否違反一事不再理原則的重要因素。2015年5月20日的訴訟請(qǐng)求有兩項(xiàng)：一是終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書(shū)》，不再履行最后一期出資義務(wù)；二是大華公司向新勝集團(tuán)支付違約金100萬(wàn)元。法院完全支持了這兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。而2015年11月1日的訴訟請(qǐng)求是判決富達(dá)公司及其五位股東返還新勝集團(tuán)已經(jīng)繳納的750萬(wàn)元出資款，與前訴訟請(qǐng)求及判決完全不同，因此并不違反一事不再理原則。

6.

根據(jù)查明的事實(shí)，法院于2015年7月6日作出終止《增資擴(kuò)股協(xié)議》并由大華公司承擔(dān)違約金的判決是否正確?為什么?正確答案：正確。從《增資擴(kuò)股協(xié)議》的主要內(nèi)容來(lái)看，新勝集團(tuán)向富達(dá)公司投資900萬(wàn)元的回報(bào)為：持有富達(dá)公司增資后35%的股權(quán)并享有與持股比例相一致的股東權(quán)利，有權(quán)向富達(dá)公司委派董事和監(jiān)事。根據(jù)法院查明的事實(shí)，富達(dá)公司未通知新勝集團(tuán)參加股東會(huì)，侵犯了其知情權(quán)、投票權(quán)等股東權(quán)利，且拒絕富達(dá)公司委派董事和監(jiān)事的請(qǐng)求。這些行為致使新勝集團(tuán)投資富達(dá)公司的目的不能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本違約。由于富達(dá)公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)均由控股股東大華公司所控制，因此應(yīng)該根據(jù)協(xié)議約定終止繼續(xù)履行并判令大華公司承擔(dān)違約責(zé)任。[解析]《民法典》第五百六十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同……(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形?！薄睹穹ǖ洹返谖灏侔耸鍡l規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。大華公司的行為導(dǎo)致新勝集團(tuán)的投資目的不能實(shí)現(xiàn)，理應(yīng)根據(jù)協(xié)議約定判決協(xié)議終止履行并要求大華公司承擔(dān)違約責(zé)任。

7.

2015年11月1日，新勝集團(tuán)向法院請(qǐng)求判決富達(dá)公司及其五位股東返還其已經(jīng)繳納的出資款，該訴訟請(qǐng)求能否得到支持?為什么?正確答案：不能。新勝集團(tuán)向富達(dá)公司出資后，該筆出資屬于公司財(cái)產(chǎn)，在不符合法定退股或者決議減資的情形下，股東不能要求公司返還出資。且根據(jù)《增資擴(kuò)股協(xié)議》的約定，其他股東也沒(méi)有返還其出資款的合同義務(wù)。[解析]材料中指出，在新勝集團(tuán)增資完成以后，一部分增資計(jì)入注冊(cè)資本，一部分增資計(jì)入資本公積。無(wú)論是注冊(cè)資本還是資本公積金，都屬于公司財(cái)產(chǎn)，股東按約出資之后不能抽逃出資，原則上也不能以其他方式要求公司返還出資。因此，新勝集團(tuán)要求富達(dá)公司返還出資于法無(wú)據(jù)。至于其他五位股東是否具有返還出資的問(wèn)題，可以回到《增資擴(kuò)股協(xié)議》中處理。協(xié)議約定的是新盛集團(tuán)作為投資者對(duì)富達(dá)公司的出資義務(wù)，并未約定合同違約方有向守約方返還出資的義務(wù)，因此，雖然違約股東應(yīng)當(dāng)賠償違約金但并無(wú)返還出資的義務(wù)。

四、材料一：李某參加了某省公務(wù)員考試，報(bào)考某省公安機(jī)關(guān)職位，以第一名的成績(jī)通過(guò)筆試和面試．后招錄機(jī)關(guān)根據(jù)本省公務(wù)員錄用規(guī)定，認(rèn)為李某身體條件不符合要求，決定不予錄取。李某不服．向人民法院起訴。

材料二：李某后來(lái)順利進(jìn)入工作崗位，在工作中勤勤懇懇，堅(jiān)決執(zhí)行上級(jí)命令，在一次執(zhí)法過(guò)程中，上級(jí)根據(jù)《某省關(guān)于××的治安處罰的規(guī)定》，命令李某將相對(duì)人張某拘留10天。張某提醒上級(jí)這個(gè)執(zhí)法依據(jù)可能違法，上級(jí)仍然堅(jiān)持該命令，李某執(zhí)行。在這個(gè)過(guò)程中李某身體遭受傷害。后查明，該依據(jù)違反上位法，李某因此被給予記過(guò)處分。后李某由于并且自己也受傷住院。由于暫時(shí)不能從事本職工作，被單位調(diào)換了工作崗位，李某口頭表示不服，出院后被單位以不服從工作安排為由辭退。

問(wèn)題：1.

用人單位根據(jù)本省公務(wù)員錄用規(guī)定認(rèn)定李某身體條件不符合要求不予錄取是否合法?為什么?正確答案：不合法。《公務(wù)員法》第31條規(guī)定：“招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)確定考察人選，并進(jìn)行報(bào)考資格復(fù)審、考察和體檢。體檢的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)職位要求確定。具體辦法由中央公務(wù)員主管部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門(mén)規(guī)定?！庇纱丝芍珓?wù)員體檢項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)該由中央公務(wù)員主管部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門(mén)規(guī)定，而不應(yīng)該依據(jù)本省的公務(wù)員錄用規(guī)定來(lái)決定。

2.

李某是否可以就不予錄用的決定起訴?應(yīng)該由哪個(gè)法院管轄?正確答案：李某可以起訴，不予錄用說(shuō)明李某此時(shí)還不屬于公務(wù)員。因而其身份性質(zhì)是行政相對(duì)人，不予錄用屬于外部行政行為，可以直接起訴。需要注意的是，若是錄用以后又取消錄用則不可以起訴，而只能通過(guò)內(nèi)部申訴渠道來(lái)救濟(jì)自己的合法權(quán)益。由招錄機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院管轄。

3.

上級(jí)依據(jù)《某省關(guān)于XX的治安處罰的規(guī)定》，命令李某將相對(duì)人張某拘留10天的決定是否違法?為什么?正確答案：《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審行政案件?！钡?5條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！钡?6條規(guī)定：“高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件?！钡?7條規(guī)定：“最高人民法院管轄全國(guó)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件?！庇深}干可知，招錄機(jī)關(guān)屬于省級(jí)政府的工作部門(mén)，因而屬于基層人民法院管轄，同時(shí)遵循屬地原則，即由招錄機(jī)關(guān)所在地的人民法院管轄．最終確定由招錄機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院管轄。

4.

若張某對(duì)拘留決定不服應(yīng)該以誰(shuí)為被告起訴?正確答案：不合法。合法行政原則要求行政機(jī)關(guān)的行政行為必須有合法有效的依據(jù)，《行政處罰法》第9條規(guī)定：“法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！薄赌呈￡P(guān)于××的治安處罰的規(guī)定》在級(jí)別上屬于規(guī)章，其不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰，因而上級(jí)依據(jù)這個(gè)規(guī)定作出的決定是違法的。

應(yīng)該以省公安機(jī)關(guān)為被告起訴。被告的確定首要在于確定行政行為，然后看該行為是由誰(shuí)作出．那么做出行為的行政主體就是被告。由題干可知，對(duì)張某的拘留決定是省級(jí)公安機(jī)關(guān)作出的，被告應(yīng)該為省級(jí)公安機(jī)關(guān)。需要注意的是，上級(jí)和李某都只是行政人，是行政主體的執(zhí)行者，其人格自此時(shí)被行政主體吸收．因而不能成為被告。行政訴訟的被告只能是行政主體，而不能是個(gè)人。

5.

李某身體遭受的傷害是否可以要求張某賠償?為什么?正確答案：不能。李某在執(zhí)法時(shí)人格被執(zhí)法機(jī)關(guān)吸收，其身體遭受損失應(yīng)該按照工傷規(guī)定處理。同理，若張某因李某的行為遭受損失，也不能直接要求李某賠償，而是要通過(guò)國(guó)家賠償?shù)姆绞揭髧?guó)家和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

6.

李某最后受到記過(guò)處分是否合法?為什么?正確答案：不合法。《公務(wù)員法》第60條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的．可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由題干可知，李某在執(zhí)行命令時(shí)已經(jīng)提出了自己的意見(jiàn)，但是上級(jí)仍然要求李某執(zhí)行，此時(shí)責(zé)任應(yīng)該由上級(jí)承擔(dān)，而不是由李某承擔(dān)。同時(shí)，本案中也不屬于明顯違法的情形．明顯違法一般指的是違反刑事法律的規(guī)定或者以一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)很容易能看出屬于違法情況的情形。

7.

李某被辭退是否合法?為什么?正確答案：不合法?！豆珓?wù)員法》第88條規(guī)定：“公務(wù)員有下列情形之一的，予以辭退：(一)在年度考核中．連續(xù)兩年被確定為不稱職的；(二)不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；(三)因所在機(jī)關(guān)調(diào)整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的；(四)不履行公務(wù)員義務(wù)，不遵守法律和公務(wù)員紀(jì)律，經(jīng)教育仍無(wú)轉(zhuǎn)變，不適合繼續(xù)在機(jī)關(guān)工作，又不宜給予開(kāi)除處分的；(五)曠工或者因公外出、請(qǐng)假期滿無(wú)正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超過(guò)十五天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過(guò)三十天的。”其中第2項(xiàng)規(guī)定，不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的，與本案情形不符。李某并不是不能勝任現(xiàn)職工作，而是因?yàn)樵谧≡浩陂g無(wú)法履行工作導(dǎo)致被調(diào)換崗位，這種做法本身就不符合公務(wù)員法的精神，同時(shí)，李某只是口頭表示不服，并沒(méi)有實(shí)際上表現(xiàn)出不配合工作安排，用人單位由此辭退李某的行為沒(méi)有依據(jù)，是違法的。

五、2018年3月，某縣縣委為落實(shí)上級(jí)黨委和政府要求，實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排目標(biāo)，出臺(tái)中共某縣委第32期《關(guān)于研究三金化肥廠處置方案會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》)，決定對(duì)某縣三金化肥廠進(jìn)行關(guān)停征收。根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要》，某縣人民政府安排頭馬鎮(zhèn)政府(化肥廠所在地)于2018年9月6日與三金化肥廠簽訂了《某縣三金化肥廠資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》)，內(nèi)容為：三金化肥廠關(guān)停退出化肥生產(chǎn)行業(yè)，某縣政府和頭馬鎮(zhèn)政府受讓化肥廠資產(chǎn)并支付對(duì)價(jià)。協(xié)議簽訂后，化肥廠依約定履行了大部分義務(wù)，頭馬鎮(zhèn)政府接受了化肥廠的廠房等資產(chǎn)后，于2018年10月10日前由某縣政府、頭馬鎮(zhèn)政府向三金化肥廠支付了一部分補(bǔ)償金，之后經(jīng)多次催收未再履行后續(xù)付款義務(wù)。三金化肥廠不服提起行政訴訟。

【問(wèn)題】1.

《會(huì)議紀(jì)要》屬于何種性質(zhì)的行為?正確答案：《會(huì)議紀(jì)要》屬于一個(gè)具體行政行為。具體行政行為的內(nèi)涵是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的針對(duì)特定的對(duì)象，就特定事項(xiàng)，作出的直接影響其權(quán)利義務(wù)的行為。在本案中，某縣委的《會(huì)議紀(jì)要》是決定對(duì)三金化肥廠進(jìn)行關(guān)停征收，其對(duì)象和事項(xiàng)都是特定的，因而屬于具體行政行為。

2.

《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)如何?正確答案：《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》屬于行政協(xié)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政