并購交易中應注意的知識產權問題

并購交易中應注意的知識產權問題在企業(yè)的并購過程中，企業(yè)的知識產權狀況(IPportfolio)始終是并購雙方值得關注的一個焦點。不管是賣方也好，還是買方也好；是資產并購也罷，抑或是股權并購也罷，交易所涉及到的知識產權狀況都是值得買賣雙方權衡的。以知識產權為目標而進行的每一筆交易都各有不同，但是每一筆交易所涉及的主要問題有以下幾個方面：一、交易結構的確定在并購的初始階段就考慮交易的結構是很有必要的，這有助于確定交易的時間表和流程。中國法律規(guī)定的并購主要包括兩種形式，一種是股權并購(equitydeal)，一種是資產并購(assetdeal)，每一種并購模式都各有利弊，應視交易所涉及的具體情況而定，譬如在房地產領域里面的并購，通常會采取股權并購的方式，因為房地產項目轉讓所涉及的程序非常繁瑣，同時交易所承擔的稅負也是相當的沉重，因此，很多房地產項目的并購通常是采取股權并購的方式進行的；但是在高科技領域，情形也許又會有所不同，譬如一家公司的存在和發(fā)展主要依賴于一門核心技術(coretechnology)，如果通過收購該門核心技術就能夠到達并購的目的，通常并購的交易結構會是資產并購，這種結構是一種比較干凈的交易模式，因為，資產并購免去了股權并購所帶來的很多隱性債務(hiddenliabilities)。下面我們來看一看股權并購和資產并購各有哪些利弊，你的交易適合采用哪種交易結構：股權并購買方與賣方簽訂股權轉讓協(xié)議，賣方將目標公司的股份全部或部分轉讓給買方，買方成為項目公司的股東。以下因素應予以考慮：更少的合同義務安排；更少的交易稅負；承繼了目標公司的商業(yè)風險和隱性債務。資產并購買方經過挑選賣方的資產后，與賣方就選中的資產簽訂資產轉讓協(xié)議，從而購買特定的資產。以下因素應予以考慮：不用承繼目標公司的商業(yè)風險和隱性債務；更多的合同義務安排，資產更名程序比較繁冗；賣方要承擔更重的稅負。要確定交易結構，不僅要知道資產并購和股權并購的利弊，通常還需要得到一些材料的支持，而要獲取材料的支撐，進行盡職調查（duediligence）是必不可少的。二、并購中應注意的知識產權問題（一）盡職調查盡職調查對每一筆交易都是至關重要的。只有通過盡職調查才能發(fā)現交易的對象存在什么樣的瑕疵，值不值得購買，這對于買家對交易對象的估值具有重要的意義。交易所要考慮的不僅是已經注冊的商標，授予的專利，還要考慮商業(yè)秘密、外觀設計、域名等等其他種類的知識產權。對交易所涉及的知識產權進行分類也是很有必要的，這樣有助于清理公司的知識產權狀況，發(fā)現公司擁有的知識產權存在何種問題。盡職調查的程序大致分為以下幾個步驟：買賣雙方簽訂意向書（letterofintent），對交易達成初步的意向，該意向書里面通常會包括這樣的條款，排他性條款（exclusivity），即在買方和賣方談判過程中，賣方應不得與第三方進行與本交易相關的談判，這有利于保護買方的利益；另外還有保密條款(confidentiality)也是必不可少的，買方及其顧問應對在盡職調查中所獲取的賣方的信息予以保密，否則，賣方所提供的資料有被泄露的風險，特別是如果涉及到企業(yè)的技術秘密，財務信息等等；買方的律師會向目標公司寄發(fā)一份盡職調查文件清單（duediligencechecklist）或者是調查問卷(questionnaire)，由目標公司按照清單準備文件，及按照問卷提供書面的陳述；在文件準備完畢之后，買方的律師會到目標公司查閱這些按照清單準備的文件，通常如果律師發(fā)現有需要另行準備的文件，律師通常會準備一份或多份補充盡職調查清單；除了查閱文件之外，律師通常會與目標公司管理人員進行訪談，對其審閱文件不明白的地方向管理人員提出問題；另外律師還會通過政府機關，譬如說工商局、國土資源局、版權機關、知識產權管理機關等的公開渠道對目標公司提供的文件進行核查，對公司申請的專利、商標等進行核實。在查閱完目標公司的文件及政府相關部門的查詢之后，律師會形成盡職調查報告（duediligencereport），這份報告對于買方來說是是否進一步進行并購行為的一份重要文件，一般而言，這份報告會對公司的股權及其資產進行詳盡的描述及分析，亦會對公司簽訂的重大合同，譬如各種許可合同，使用協(xié)議，進行法律分析；對于公司所面臨的知識產權訴訟，不論是現有的還是潛在的，其法律風險程度都是盡職調查報告所需要涵蓋的。（二）并購中應注意的知識產權問題知識產權的權屬買方首先需要注意的就是知識產權的權屬問題：知識產權的權屬是否由目標公司享有？是否與任何第三方共有？如果不是目標公司的知識產權，那么使用是否經過許可，是否是排他性許可，需要支付的使用費是多少？目標公司是否可以轉讓該等知識產權，對目標公司的限制有多大等等。知識產權合同的審查在盡職調查過程中需要對公司知識產權相關的一系列合同進行審閱。如果知識產權是員工、受托人或其他與公司相關的人員發(fā)明的，那么律師應審閱與目標公司與相關人員就該等知識產權簽訂的相關協(xié)議，譬如是否對權屬和使用有約定。這類文件通常包括雇用協(xié)議、顧問協(xié)議、許可協(xié)議、合作協(xié)議、轉讓協(xié)議、服務協(xié)議和保密協(xié)議等。IP訴訟另外，買方還需要注意公司是否存在與知識產權相關的訴訟、仲裁等程序，不管是作為原告還是作為被告；是否存在侵犯第三方知識產權的可能性及任何潛在的訴訟，如果存在知識產權訴訟或是存在知識產權訴訟的可能，那么訴訟所涉及的標的究竟有多大，目標公司勝訴的可能性又有多大等等。交易合同通常在買方的盡職調查中，賣方會隱藏一些對己方不利的材料和信息，為了防止賣方隱藏這些不利的信息，買方通常在交易文件中會要求賣方做出一些陳述和保證，這種條款叫陳述和保證條款。該等條款通常會約定，賣方陳述并保證其提供的材料的真實性和完整性，且并不存在任何重大遺漏等等。即使是在交易結束后，這些陳述和保證對于賣方依然具有約束力，如果賣方違反了該等條款，同樣會面臨違約及賠償買方損失的風險。同時，對于有瑕疵的知識產權，買方在并購協(xié)議中應明確賣方的責任，并由賣方提供相應的擔保。并購后知識產權的整合通過并購獲得目標公司的知識產權，這僅僅是開始，買方在并購之后應對目標公司的知識產權進行整合，譬如對知識產權進行分類，優(yōu)良的資產和不良的資產進行分割剝離，知識產權該續(xù)期的續(xù)期，對到期的許可合同進行清理，藉此對并購的知識產權卓有成效的經營和管理，特別是許可等形式的投資活動，使其與自己的商業(yè)戰(zhàn)略相得益彰，創(chuàng)造出相應的價值和利潤，實現并購該等知識產權的目的。三、總結總之，如果你處于買家的立場，那么一定要注意你所并購的知識產權應能給你帶來預期的收益，譬如你想并購一家公司是看重了它的商標，但是該商標沒有涵括你所需要的業(yè)務領域，這家公司就沒有特別大的價值；同樣的，如果一家公司生產的核心產品沒有申請專利，甚至其生產的核心產品侵犯了其他公司的專利權，那么不管該公司獲得了多少項批準的專利都意義不大；另外，要注意