商事仲裁前沿問題研究20230908

商事仲裁前沿問題研究

——結(jié)合仲裁法修訂

中國政法大學(xué)國際法學(xué)院中國政法大學(xué)仲裁研究院杜新麗

民間性

國際性

專業(yè)性

當(dāng)事人意思自治

仲裁的效率

仲裁的公信力

國際上，仲裁制度的趨同化

《征求意見稿》共計99條，較原法80條增加了19條，而文字增加了4449字，較原法增加了74%，說明修訂增加的條款雖然不多，但內(nèi)容相對豐富。

友好開放、接軌國際

充分尊重意思自治誠信仲裁貫穿始終強化規(guī)范監(jiān)督治理仲裁調(diào)解銜接融合

修改秉承的理念及與國際接軌

一.立足仲裁的民間性，充分尊重當(dāng)事人的意思自治

擴大了可仲裁事項的范圍，刪除了“平等主體”的限定；對仲裁協(xié)議效力的認定等。

新增在不違反仲裁法強制性規(guī)定的前提下，當(dāng)事人可約定仲裁程序或適用的仲裁規(guī)則；

賦予當(dāng)事人約定送達方式、書面審理以及質(zhì)證方式的權(quán)利；

組庭，給當(dāng)事人更大的權(quán)利，雙方選擇；邊裁選首席；

直接選擇仲裁庭——臨時仲裁（非機構(gòu)仲裁）

選擇仲裁地（專設(shè)仲裁地條款）

第一，仲裁協(xié)議

意思自治，首先在于仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議效力認定的國際趨勢傾向于執(zhí)行仲裁協(xié)議的政策在國際范圍內(nèi)得到確立仲裁協(xié)議書面形式要求在弱化仲裁協(xié)議獨立性原則在國際上得到廣泛采用“盡量使其有效原則”得到廣泛承認

仲裁協(xié)議的定義：提交仲裁的協(xié)議。取消機構(gòu)的內(nèi)容。形式：一方不否認，默示管轄的認可。獨立性原則（現(xiàn)行仲裁法）管轄權(quán)異議：授權(quán)仲裁庭作出決定

，如果自裁原則通過，則不需授權(quán)。對第三方的延申效力（展開）。仲裁協(xié)議的法律適用（展開）。援引（國際上的做法，意見稿沒有納入）例如“代位求償”

《民法典》第535條：因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要經(jīng)費，由債務(wù)人負擔(dān)。相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

A與B訂立合同B與C訂立合同

A向C求償

B

與C合同中約定有仲裁條款，A是否應(yīng)按照仲裁條款仲裁解決糾紛，即該條款是否對A產(chǎn)生效力？（1）民法典的規(guī)定在實體法上突破了合同相對性原則。（2）A行使代位權(quán)，本質(zhì)上行使的是債務(wù)人向次債務(wù)人（相對人）求償?shù)臋?quán)利，其地位不應(yīng)超越債務(wù)人；次債務(wù)人對債務(wù)人原有的法律地位，不因A的行使而受影響。（3）次債務(wù)人用仲裁解決糾紛的本意。（4）國際社會普遍承認仲裁條款對第三人的延申效力。

第二，仲裁協(xié)議適用的準據(jù)法（法律適用）適用當(dāng)事人選擇的法律，在其沒有選擇時，適用：合同準據(jù)法？仲裁地法？

（1）當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選擇適用外國法，或者沒有選擇，但選擇外國仲裁機構(gòu)或仲裁地在外國，中國法官應(yīng)適用該外國法確定仲裁協(xié)議的效力。

會出現(xiàn)對臨時仲裁條款（非機構(gòu)仲裁）效力的認可。

（2）在當(dāng)事人沒有選擇準據(jù)法時，可否直接適用合同的準據(jù)法確定仲裁條款的效力？《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第13條：當(dāng)事人協(xié)議選擇確認涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律，應(yīng)當(dāng)作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律。

英國案例：適用合同的準據(jù)法。

建議：與適用法保持一致，增加“機構(gòu)所在地法律”。確定準據(jù)法時更方便清晰。第三，可否規(guī)定直接選擇仲裁庭？（對臨時仲裁的承認）

只在涉外仲裁的特別規(guī)定中出現(xiàn)。如果可以直接選擇仲裁庭，組庭遇到問題，請求誰來協(xié)助和救濟？法院？仲裁協(xié)會？某個機構(gòu)？2023年6月30日，中國海仲作為臨時指定機構(gòu)提供必要管理服務(wù)的首起臨時仲裁案件順利審結(jié)。案件涉及跨境合作協(xié)議糾紛，申請人為中國內(nèi)地居民，被申請人為香港公司。約定合作為內(nèi)地學(xué)生赴香港研究生留學(xué)提供資訊和培訓(xùn)服務(wù)。爭議解決條款：同意以仲裁方式解決爭議，適用《中國海商法協(xié)會臨時仲裁規(guī)則》。仲裁庭由一名仲裁員組成，仲裁協(xié)議準據(jù)法為香港仲裁法，開庭地點山東青島。協(xié)議適用民法典為實體法，指定機構(gòu)為中國海仲或海仲青島仲裁中心。海仲指定一名仲裁員，成立仲裁庭。案件程序完全由仲裁庭根據(jù)規(guī)則主持進行。2023年4月13日在青島開庭，6月30日作出裁決。第四，專門設(shè)定“仲裁地”條款？當(dāng)事人可以選擇仲裁地，沒有選擇由仲裁庭指定？仲裁地不明確的，仲裁機構(gòu)注冊地？

網(wǎng)上仲裁的仲裁地？

國際規(guī)則強調(diào)“仲裁地”：

仲裁地法律的適用；仲裁地沖突規(guī)范的適用；仲裁地決定裁決的籍屬；仲裁地法院享有對裁決的撤銷權(quán)等。意思自治的邊界，仲裁規(guī)則優(yōu)先于仲裁協(xié)議中的約定？仲裁效率與意思自治的博弈

來寶案

二.尊重仲裁的自主性，強化仲裁庭的職權(quán)——明確仲裁庭對仲裁協(xié)議效力及其管轄權(quán)的自主審查權(quán)。借鑒國際商事仲裁慣例，賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議效力及其管轄權(quán)問題的自主審查權(quán)?！∠朔ㄔ汉椭俨脵C構(gòu)擁有平行管轄權(quán)，法院管轄審查優(yōu)先的現(xiàn)行規(guī)則，改為仲裁庭優(yōu)先決定管轄權(quán)，法院只在當(dāng)事人對仲裁庭的決定有異議向其申請時進行審查。——賦予仲裁庭對仲裁保全等臨時措施的決定權(quán)。明確仲裁庭有權(quán)決定臨時措施，并統(tǒng)一規(guī)范臨時措施的行使。有利于快速推進仲裁程序，提高仲裁解紛效率。

仲裁庭對臨時措施作出決定（仲裁庭對臨時措施的發(fā)布權(quán)）第47條第49條。

決定權(quán)（發(fā)布權(quán)），不是執(zhí)行權(quán)，由法院執(zhí)行。

證據(jù)保全財產(chǎn)保全行為保全等

考量：緊急性；必要性；申請人勝訴概率；適度。將其中發(fā)布權(quán)給仲裁庭，而不是機構(gòu)與法院共享涉外案件需要對境外財產(chǎn)保全，仲裁庭作出決定，直接申請外國法院執(zhí)行。不需要向外國法院請求發(fā)布保全命令。仲裁庭擁有發(fā)布權(quán)，就需要緊急仲裁員制度相配套。

緊急仲裁員制度：建立在仲裁庭對臨時措施有決定權(quán)的基礎(chǔ)上中國目前不具備此制度實施的法律基礎(chǔ)，如果給了仲裁庭發(fā)布權(quán)，則可考慮此制度的設(shè)立。對境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施予以執(zhí)行？仲裁規(guī)則：緊急仲裁員制度，目前可用在對境外證據(jù)或財產(chǎn)的保全上。例如上海仲裁委：請求仲裁委指定緊急仲裁員，實施臨時措施，凍結(jié)注冊于香港標的公司的股份3000股，得到香港法院執(zhí)行。三.完善仲裁員條件，規(guī)范仲裁員行為，提升仲裁公信力——在保留現(xiàn)行法選任條件的同時，新增擔(dān)任仲裁員的負面清單，禁止過失犯罪以外的受過刑事處罰的人擔(dān)任仲裁員。同時又規(guī)定兜底條款，通過正負清單保證仲裁員質(zhì)量?！晟屏酥俨脝T披露和回避制度。要求仲裁員應(yīng)當(dāng)簽署保證仲裁獨立、公正的聲明書并送達當(dāng)事人；——增加仲裁員披露義務(wù)，并把披露與回避相銜接，進一步規(guī)范仲裁員行為，確保仲裁公信力?！l(fā)揮行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督作用。細化了仲裁協(xié)會的具體職責(zé)，突出行業(yè)自律的要求，以保障行業(yè)整體的良性發(fā)展。

對仲裁員的管理與培訓(xùn)四.程序公正優(yōu)先的理念

正當(dāng)程序要求：平等對待；充分參與。

——增加當(dāng)事人的程序權(quán)利，完善對當(dāng)事人的程序保障?！鲈O(shè)“正當(dāng)程序”條款，明確仲裁應(yīng)當(dāng)平等對待當(dāng)事人，當(dāng)事人在仲裁程序中有充分陳述意見的機會。

——賦予當(dāng)事人在法院認定仲裁協(xié)議無效或仲裁機構(gòu)無管轄權(quán)時的復(fù)議權(quán)。允許當(dāng)事人對法院作出的仲裁協(xié)議無效或仲裁案件無管轄權(quán)的裁定不服，可向上一級法院申請復(fù)議。該規(guī)定為當(dāng)事人選擇仲裁提供了程序保障，也體現(xiàn)了司法支持仲裁的原則?！x予當(dāng)事人對撤銷裁決裁定的申請復(fù)議權(quán)。這一規(guī)定為因法院撤銷裁決的裁定而權(quán)益受到影響的當(dāng)事人提供了事后救濟途徑，其與當(dāng)事人有權(quán)向法院申請撤銷裁決一道，共同構(gòu)成了立法賦予當(dāng)事人啟動仲裁裁決司法監(jiān)督的平等權(quán)利。五.完善撤銷裁決制度仲裁裁決的撤銷？

撤銷與執(zhí)行制度并存還是取其一？

國內(nèi)仲裁與涉外仲裁審查標準是否統(tǒng)一？第三人可否申請撤銷裁決？撤銷裁決的報核？撤銷的決定可否上訴？——統(tǒng)一國內(nèi)與涉外裁決的撤銷事由，刪除了易引發(fā)歧義的“隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”事由，代之以“裁決因惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得的”并統(tǒng)一作為國內(nèi)與涉外裁決撤裁事由。——縮短撤裁申請期限，借鑒國際商事仲裁慣例，將撤裁申請期限由六個月縮短為三個月?！鞔_規(guī)定程序違法需達到“嚴重損害當(dāng)事人權(quán)利”的程度才予撤裁，以防止當(dāng)事人因輕微程序瑕疵申請撤裁，拖延仲裁時間。除未依法賦予被申請人陳述意見的機會等應(yīng)予撤裁外，——體現(xiàn)了仲裁司法審查聚焦程序，尊重仲裁庭對實體裁量權(quán)的原則；——另一方面將惡意串通、偽造證據(jù)等作為撤裁事由，實際上擴大了涉外裁決撤銷事由的范圍。優(yōu)劣如何？

國際上值得關(guān)注的理念：隨著正當(dāng)程序、“透明度”等國際仲裁理念不斷發(fā)展，仲裁庭如何通過合議形成這些決定性的部分，

逐漸被納入仲裁司法審查的范圍。巴西圣保羅州上訴法院以仲裁庭合議程序違反巴西仲裁法和仲裁規(guī)則為由，裁定撤銷一份仲裁裁決并發(fā)回重新仲裁。合議事項上出現(xiàn)了三種情形：違約定性上形成一致意見；違約責(zé)任表現(xiàn)方式方面形成多數(shù)意見；違約損害定量方面未形成多數(shù)意見。

本案的提示在于：在“透明度”原則的要求下，法院在司法審查活動中對仲裁庭合議的合規(guī)性問題可能會給予更多關(guān)注；在尊重仲裁庭審案自主權(quán)和合議非公開原則基礎(chǔ)上，進一步優(yōu)化裁決書核閱制度，并對仲裁庭案件審理和開展合議作出必要的規(guī)范指引，在確保仲裁裁決基于正當(dāng)程序作出的同時，提高裁決文書的質(zhì)量。六.完善了重新仲裁制度——擴大了重新仲裁的法定情形（三種情形）——“裁決依據(jù)的證據(jù)因客觀原因?qū)е绿摷俚摹薄氨簧暾埲藳]有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責(zé)的原因未能陳述意見的”——“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序或者當(dāng)事人約定，以至于嚴重損害當(dāng)事人權(quán)利的”后兩種情形需滿足“經(jīng)重新仲裁可以彌補”的條件。上述規(guī)定體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人仲裁意愿，鼓勵盡可能選擇重新仲裁的立法政策。

七.新增對案外人權(quán)益的救濟程序關(guān)于仲裁案外人權(quán)益的程序保障與救濟，一直是理論界與實務(wù)界討論的熱點，征求意見稿對此亦有回應(yīng)。為案外人提供了兩條救濟路徑：一條是案外人在執(zhí)行程序中可對執(zhí)行標的提出異議另一條是案外人提起侵權(quán)之訴。八.仲裁裁決在國際上承認與執(zhí)行（民訴法涉外編規(guī)定，2023年的修訂）作為仲裁員，審理一個涉外案件，要考慮裁決在其他國家的執(zhí)行。中國機構(gòu)作出的涉外裁決依照民事訴訟法第四編承認與執(zhí)行，僅做程序?qū)彶椤?/p>

外國仲裁裁決依據(jù)《紐約公約》承認與執(zhí)行。港澳仲裁裁決依據(jù)《安排》，臺灣裁決依據(jù)最高法的規(guī)定。第287條：中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。修訂第297條：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)依法作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人可以直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。第290條：國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。修訂第304條：在中華人民共和國領(lǐng)域外作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，需要人民法院承認和執(zhí)行的，當(dāng)事人可以直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請。被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，當(dāng)事人可以向申請人住所地或者與裁決的糾紛有適當(dāng)聯(lián)系的地點的中級人民法院申請。人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理?！都~約公約》第5條關(guān)于拒絕承認和執(zhí)行理由凡外國仲裁裁決有下列情況之一者，被請求執(zhí)行的國家的主管機關(guān)可依被執(zhí)行人的請求，拒絕予以承認和執(zhí)行：（1）仲裁協(xié)議無效；（2）被執(zhí)行人未接到關(guān)于指派仲裁員或關(guān)于仲裁程序的適當(dāng)通知，或者由于其它情況未能對案件進行申辯；（3）裁決所處理的事項，非為交付仲裁事項，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)，或者超出仲裁協(xié)議范圍以外；（4）仲裁