論公司為其股東提供擔保的法律效力

論公司為其股東提供擔保的法律效力

引言公司能否為其股東提供擔保，一直是社會各界深為關注的重要法律問題。我國上市公司為其股東提供擔保的金額已經(jīng)涉及數(shù)千億銀行資產(chǎn)，因而此類擔保的法律效力不僅關涉身為債權人的各大商業(yè)銀行，而且對公司投資者的利益影響巨大。關于公司能否為其股東提供擔保，以及該擔保的效力如何，我國銀行界與司法實務界存在完全不同的認識。各種見解的分歧主要源于我國《公司法》第60條第3款的模糊規(guī)定，而《擔保法解釋》第4條的規(guī)定以及中國證監(jiān)會證監(jiān)公司字［2000］61號文件的相關規(guī)定，則使得公司為其股東擔保的法律效力問題更加復雜。銀行界法律人士對擔保法解釋第4條規(guī)定深為擔憂，認為該規(guī)定違背了法律的公正性和合理性，可能對銀行的擔保貸款業(yè)務產(chǎn)生重大影響。幾家商業(yè)銀行曾就此問題聯(lián)名向最高人民法院上書，認為該條規(guī)定只是限制公司內部的經(jīng)營管理活動，并不影響公司對外的民事責任，并請求高法對《解釋》的第四條謹慎使用，并對其內容和適用范圍進一步明確和限制。最高人民法院在“中福實業(yè)公司擔保案”就此問題闡明了法院對《公司法》第60條第3款以及《擔保法解釋》第4條的理解及其立場，認為《公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。［1］我國雖然并未實行判例法，但最高人民法院的判決毫無疑問具有較強的示范作用，就公司為其股東提供擔保問題而言，目前其影響已經(jīng)越出了各地各級法院的范圍，影響了部分學者對此問題的看法。更為關鍵的是，此判決非但沒有妥善解決《公司法》第60條第3款及其相關規(guī)定的理解問題，反而進一步加深了對上述規(guī)定理解上的混淆，從而不可避免的在學界引起了一場其所料不及的更大的爭議。如何理解《公司法》第60條第3款及其相關規(guī)定，已經(jīng)成為解決上述問題的關鍵。換言之，《公司法》第60條第3款及《擔保法解釋》第4條的規(guī)定，是限制公司為其股東提供擔保，還是僅僅限制公司董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為公司股東提供擔保？此外，本文也將致力于下列問題的解決：如果上述規(guī)定僅僅是限制公司董事、經(jīng)理的權力，那么公司有無為其股東提供擔保的能力？公司為其股東提供擔保的，是否應有何種限制，即符合何種條件方才有效？公司為其股東提供有效擔保時，公司的其他股東及其債權人的利益應如何得到保障？

一、公司法第60條第3款及其相關規(guī)定的評析

（一）學說分歧簡介

《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司財產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！标P于該款規(guī)定，我國學界理解不一，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為該款規(guī)定是為了保護股東和債權人的利益，不得損害公司資產(chǎn)，因而該款規(guī)定不僅是對董事、經(jīng)理的限制，也是對公司的限制。但是該種觀點認為該款規(guī)定對公司的限制僅僅是對公司法人機關-董事會的限制，而公司經(jīng)過股東會同意情況下公司的擔保行為一般應認定有效。［2］第二種觀點認為該款規(guī)定沒有限制公司擔保能力，而僅僅是限制公司董事、經(jīng)理不得擅自以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，并且認為此處的“董事”應當包括“董事會”在內。［3］第三種觀點認為《公司法》第60條所說的董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東提供的擔保，應是指董事、經(jīng)理以公司名義進行的，且即使董事、經(jīng)理越權以公司名義簽訂保證合同，也是表見代理，對外仍是公司行為，產(chǎn)生有權代理的法律后果。［4］第四種觀點認為該款規(guī)定并未禁止公司對外實施擔保行為，只是禁止公司董事、經(jīng)理對公司的股東及其他個人債務提供擔保，并且認為公司董事、經(jīng)理可以以公司資產(chǎn)為非公司股東的法人組織的債務提供擔保，并有權決定公司對外實施擔保。該觀點同時又認為該款規(guī)定明確規(guī)定了公司不得對其股東的債務提供擔保。［5］第五種觀點認為董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為股東或者其他個人提供擔保時，必然是擅自以公司的名義進行的，從而認為該款規(guī)定僅指董事擅自提供擔保的情況，不包括董事會決議提供擔保的情況。雖然該種觀點并未言明，但是可以推知該觀點認為董事、經(jīng)理在經(jīng)董事會或者股東會授權時提供的上述擔保不在禁止之列。［6］第六種觀點認為該款規(guī)定僅為規(guī)范、約束董事以及經(jīng)理的個人職責，董事會或者股東會決議提供擔保的情況不在該款的規(guī)范范圍。［7］通過上述對我國學者各種觀點的介紹，我們可以對《公司法》第60條第3款及其相關規(guī)定的法律適用上理解的混亂有一大致的了解。雖然各種觀點見解不一，但是在《公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定是否僅僅針對公司董事、經(jīng)理，還是也針對公司董事會這一問題上，可以將其大別為兩種。第一種觀點認為上述規(guī)定既針對公司董事、經(jīng)理，也針對公司董事會，但是認為公司經(jīng)股東會決議通過可以為其股東提供擔保。第二種觀點則認為上述規(guī)定僅僅禁止公司董事、經(jīng)理，而沒有禁止公司通過董事會、股東會決議為股東提供擔保。上述兩種觀點究竟何種觀點較為符合《公司法》第60條第3款的規(guī)定？問題的答案應該從法條本身著手。

（二）公司法第60條第3款及其相關規(guī)定的解讀

我國有學者認為，《公司法》第60條第3款的立法本意在于維護資本維持原則和保護股東、債權人利益。資本維持原則要求股東對公司的投資不能以任何形式撤回，包括以接受公司擔保的形式。因而該款規(guī)定不僅針對董事、經(jīng)理，而且也針對公司董事會。[8]本文認為，該觀點存有商榷之處。首先，該觀點認為公司董事會決議作的為股東提供的擔保，可能成為股東撤回投資的形式，但同時又認為股東會決議為股東作的擔保不在該款禁止之列，似乎在此情形就不存在股東撤回投資的可能性，顯然自相矛盾而無法自圓其說。其次，該款規(guī)定不僅禁止董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，同時也禁止其為“其他個人債務”提供擔保。上述觀點顯然無法解釋該款規(guī)定禁止的后種情形，因為股東以外的他人不能通過任何形式從公司“撤回”其原本就不存在的“投資”。再次，公司為其股東提供擔保，因股東屆期為清償債務而承擔擔保責任，公司亦對股東享有求償權，即使股東陷于無資力，也不能認為股東以接受擔保的方式“撤回”投資。此外，該款規(guī)定僅僅禁止董事、經(jīng)理為公司股東或其他個人債務提供擔保，但并未禁止母公司或者其董事、經(jīng)理為其子公司的債務提供擔保，也未禁止公司或者其董事、經(jīng)理為除股東以外的他人（非個人）債務提供擔保。在上述該款規(guī)定未予以禁止的情形，資本維持原則和股東、債權人利益顯然也有遭受損害之虞。

本文認為，從該款規(guī)定的體例結構安排以及其內容上來看，該款規(guī)定的立法目的在于貫徹董事、經(jīng)理的誠信義務，防止董事、經(jīng)理濫用個人職權，以權謀私，損害公司股東及債權人的利益。[9]而且，《公司法》中“法律責任”一章中第213條、214條、215條對董事、經(jīng)理違反禁止性的處罰規(guī)定也驗證了該條的立法目的。如第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴重的，由公司給予處分?！狈乐苟隆⒔?jīng)理為了一己私利以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的最徹底的方法，就是限制董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)提供擔保的權力，并通過法律明文規(guī)定的方式進行公示。該款規(guī)定雖然可能在一定程度上有助于維護資本維持原則（而非資本確定原則），但其立法目的決不在于此。

《公司法》第60條第3款規(guī)定中對董事、經(jīng)理職權的限制，并非意味著對董事會職權的限制。最高人民法院在中福擔保案的終審判決中認為，法律已經(jīng)禁止公司董事以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，則董事在以公司財產(chǎn)為股東提供擔保上無決定權，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權做出以公司財產(chǎn)提供擔保的決定。［10］最高人民法院的觀點影響了上述部分學者的觀點，甚具代表性。但是，該種觀點將公司董事會等同于公司各個董事的簡單相加，毫無疑問是錯誤的。法律對公司各個董事的禁止，并不能必然得出法律對公司董事會的禁止的結論。而且，該款規(guī)定的立法目的僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權力，并非在于限制公司董事會的權能。因此，該款規(guī)定僅僅限制董事、經(jīng)理的擔保能力，而未限制公司的擔保能力。一般而言，公司股東會或者董事會有權代表公司做出對外提供擔保，包括為其股東或者其他個人債務提供擔保的決定。

（三）公司法第60條第3款及其相關規(guī)定的不足與完善

如前所述，《公司法》第60條第3款規(guī)定的立法目的在于防止董事、經(jīng)理濫用個人職權，以權謀私。但是從該款規(guī)定的內容來看，該款規(guī)定似乎著重于規(guī)范公司關聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東及債權人利益，因而僅僅規(guī)定了董事、經(jīng)理不得以公司財產(chǎn)為公司股東或者其他個人債務提供擔保，而忽視了公司關聯(lián)交易、大股東操縱以外的其他誘因而導致董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)提供擔保，損害中小股東及債權人利益的情形。因此，為貫徹《公司法》第60條第3款的立法目的，應對該款規(guī)定作目的性擴張解釋[11]，不僅限制董事。、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為公司股東或者其他個人債務提供擔保，而且也限制董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為上述規(guī)定明文限制之外的其他人的債務提供擔保。唯有如此，方能嚴格限制董事、經(jīng)理濫用職權，以權謀私，維護公司中小股東及債權人的利益。

《公司法》第60條第3款規(guī)定并未明確該規(guī)定為取締規(guī)定還是效力規(guī)定[12]，《擔保法解釋》第4條規(guī)定對此做出了補充規(guī)定：董事、經(jīng)理違反公司法第60條第3款規(guī)定訂立的擔保合同無效，并且規(guī)定“除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任”。本文認為《擔保法解釋》第4條后款規(guī)定顯為贅文。由于《公司法》第60條第3款及《擔保法解釋》第4條前款著有明文禁止董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為公司股東或者其他個人債務提供擔保，這種限制由于是以法律形式予以公布，對于債權人而言，無論其是否知曉，都屬于“知道或者應當知道”的范疇，因而也就不存在“除債權人知道或者應當知道”的之外情形。換言之，董事、經(jīng)理違反上述規(guī)定與他人訂立擔保合同，在法有明文禁止的前提下已經(jīng)不可能成立表見代理，公司因而也無需對董事、經(jīng)理的超越權限的行為負責。[13]因此，在現(xiàn)實生活中顯然不可能有《擔保法解釋》第4條后款適用的余地。

二、公司為其股東提供擔保的的權利能力

通過上述討論，我們可以知道《公司法》第60條第3款及《擔保法解釋》第4條并未限制公司為其股東提供擔保。而且，《擔保法》除了對國家機關法人、公益性事業(yè)單位和社會團體法人、企業(yè)法人的分支機構及職能部門等作了禁止或限制性規(guī)定外，并未限制或禁止公司為其股東提供擔保。依照《擔保法》第7條規(guī)定，公司只要具有代為清償債務能力，就可以作保證人。然而，中國證監(jiān)會證監(jiān)公司字［2000］61號文件《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》第2條則明文禁止上市公司以公司資產(chǎn)為其股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務提供擔保。雖然該文件不能作為司法裁決的依據(jù)，但其仍然給我們提出了上述爭論所涉及的另一問題，即公司是否具有為其股東提供擔保的權利能力。

（一）各國（地區(qū)）相關立法概況

英國公司法，雖然其明文禁止公司為其董事以及與董事利益相關的人員提供擔保，但并未禁止公司為其股東提供擔保。而且，英國公司法還明確規(guī)定集團公司成員間以及控股公司與被控股公司之間可以相互作保。例如1980年的英國公司法就已經(jīng)明確認可公司“向下游的保證”（downstreamguaranty）、“向上游的保證”（upstreamguaranty）。

至于美國的情形，無論其僅具有示范價值功能的《商業(yè)公司示范法》，還是已為若干州所采用的《統(tǒng)一有限責任公司法》以及各州的公司法普遍賦予公司對外擔保的權利能力，如麻薩諸塞州、明尼蘇達州、紐約州、新澤西州及羅德島等，華盛頓州甚至明確規(guī)定公司可以對其股東以及任何關系企業(yè)的債務提供擔保。并且，美國法院過去所處理的公司“向上游的保證”案例，雖然所依據(jù)的理由各有不同，但卻均支持其有效性。［14］香港公司法結合了英美兩國公司法的特點，一方面就公司擔保權能問題作了概括性規(guī)定，另一方面又就集團公司成員間的相互擔保作了專項許可。

法國公司法依據(jù)公司形態(tài)分別就各種公司的擔保權能作了不同的規(guī)定。就有限責任公司而言，作為子公司的有限責任公司，可以為其母公司的對外債務提供擔保。就股份公司而言，法國公司法也未就股份公司為其股東提供擔保作出任何禁止性規(guī)定。

德國公司法就公司擔保問題未作出任何直接規(guī)定。

我國澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)均限制公司的擔保權利能力?！栋拈T商法典》第177條第3項規(guī)定，禁止公司為他人之債務提供人或物之擔保；但公司行政管理機關以說明理由之書面聲明，表示公司對該債務有利害關系者，不在此限。《臺灣公司法》第16條第1項規(guī)定，公司除依其他法律或章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人。但是，上述規(guī)定均存有其靈活之處，公司可采取一定措施達到為其股東提供擔保的目的。

（二）法理分析

通過上述介紹，可知上述各國（地區(qū)）雖然在公司為其股東提供擔保問題上采取不完全相同的態(tài)度并作了不盡相同的規(guī)定，基本上可以將之分為三種：第一種立法例明文規(guī)定賦予公司為其股東提供擔保的權利能力，如英國、美國及香港地區(qū)；第二種立法例既未明文授權也未明文禁止，如德國、法國；第三種立法例原則上限制公司的擔保權利能力，但因規(guī)定靈活而留有較大的空間，如澳門、臺灣地區(qū)。但是，澳門、臺灣地區(qū)原則上限制公司為其股東提供擔保的權利能力，有無充分的理由，仍有待分析。以臺灣為例，我國臺灣學者通說觀點認為，臺灣公司法第16條第1項的規(guī)定，系為保護股東及公司債權人的利益，并避免違背資本維持原則。［15］臺灣學者認為，該項規(guī)定脫胚于公司法第15條第1項規(guī)定“公司不得經(jīng)營其登記范圍以外之業(yè)務”，［16］并且認為該項規(guī)定為民法第26條所謂的“法令限制”，因而其為有關權利能力限制的規(guī)定，違反該規(guī)定而訂立的擔保合同無效。［17］因此，上述問題的解決實與資本維持原則及越權規(guī)則存在極緊密的關系。本文擬結合我國相關制度規(guī)定對此進行討論。

1、違背資本維持原則之質疑

所謂資本維持原則，是指公司存續(xù)中，公司應實際維持相當于資本額的凈財產(chǎn)［18］，以具體財產(chǎn)充實抽象資本的原則，故又稱為資本充實原則。該原則旨在保護公司債權人。但是，公司為其股東提供擔保，對公司本身而言，也僅僅是產(chǎn)生一種或然債務，并不必然導致公司資本流向其股東。其次，我國擔保法并未禁止公司為他人債務擔保，而且證監(jiān)公司字［2000］61號文件明確規(guī)定上市公司可以為除第2條所列舉之外的他人提供擔保。雖然有學者依資本交易流出，主要是指流到股東處，因此將資本維持原則比喻為防止資本流向股東的防水墻。［19］但是，上市公司為第2條限制之外的他人提供擔保，也仍然可能導致資本流向他人。由此可見，證監(jiān)公司字［2000］61號文件禁止上市公司為其股東及股東的控股子公司、附屬企業(yè)提供擔保的目的，并非旨在維持公司資本，而在于限制關聯(lián)交易，或者說關聯(lián)交易中較易發(fā)生資本流向股東，因而僅僅對關聯(lián)交易進行限制。但是，無論何種目的，均無法說明其禁止公司為其股東提供擔保的合理性。因為規(guī)范關聯(lián)交易與維持公司資本是不同的兩個問題，我們不能將其混淆。而且，關聯(lián)交易雖然較可能損害資本維持原則，但是此問題可以通過規(guī)范關聯(lián)交易及其他措施進行解決，而不必強行禁止。再次，傳統(tǒng)意義上的資本維持原則著眼于“法人人格實體法”（entitylaw）角度，在公司集團化態(tài)勢猶如潮水的現(xiàn)代社會，已經(jīng)無法完全達到其當初設計的目的，因而我們應從一個新的視角-“企業(yè)集團法”（enterpriselaw）看待資本維持原則。依“企業(yè)集團法”論者的觀點，分公司、子公司雖然表面上為數(shù)個法律主體，但為求與“企業(yè)事實”相吻合，應視此等公司為同一法律主體，各分子公司宛如是一企業(yè)的各部門而已。［20］企業(yè)集團法的本質在于，在一定條件下，否認集團附屬企業(yè)在形式上的獨立法律人格，將附屬企業(yè)對少數(shù)投資人以及債權人的責任轉移到集團的控制企業(yè)上，從而加強對企業(yè)集團或者其他關聯(lián)企業(yè)中的少數(shù)投資人以及債權人的保護。從這個意義上講，無論是英美企業(yè)集團法中的“揭開公司面紗原則”、“深石原則”，還是以德國為代表的康采恩法，其本質是相同的。［21］在企業(yè)集團擔保場合，如子公司從第三人處獲得資金，由母公司或另外的子公司提供償還擔保的，可以認定企業(yè)集團成員間存在財務上的相互依賴，從而可能導致“揭開公司面紗原則”的適用。［22］因此，公司為其股東提供擔保，雖然可能會損害“法人人格實體法”意義上的資本維持原則，但是在“企業(yè)集團法”意義上的資本維持原則仍將處于鞏固的地位。

2、“越權原則”之超越

公司超越自身宗旨或者經(jīng)營范圍所實施的經(jīng)營行為，屬于越權行為，應認定為無效，這就是所謂的“越權原則”。越權原則濫觴于英國公司制度中的能力外原則（ultravires）。對于公司的越權行為，英國普通法時代是絕對排斥，因而其行為也是絕對無效的。在19世紀，英國的特許公司須在特許證授權范圍內進行經(jīng)營活動，但實際上，公司的越權行為仍與普通法時代一樣大量發(fā)生，難以杜絕。19世紀之后，公司章程成為主導公司權利能力的主要標準。由于公司越權絕對無效的原則是建立在極不公平的基礎之上，忽視了對第三人的保護而將重心置于對公司的保護之上，公司越權行為從絕對無效逐漸發(fā)展到相對無效。但是，這樣仍無法滿足社會的強烈需要。

現(xiàn)代思潮已經(jīng)從公司法中剔除了這一原則，或者對其適用范圍進行嚴格控制。［23］如歐洲共同體“1968年第一號指