論合同糾紛仲裁的法律適用

論合同糾紛仲裁的法律適用

摘要：在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質量的關鍵。本文就合同糾紛仲裁中關于確認合同的效力和違約責任的認定問題的法律適用進行了初步探討。

關鍵詞：仲裁合同效力違約責任法律適用

Abstract:Theexactitudeapplieslawinthearbitrament,isthekeywhichinsurestoarbitratequality.Thistextforthecontractdisputearbitratemediumaffirmofeffectandbreakcontractresponsibilityconcerningconfirmcontractthatthelawofproblemappliedtocarryonfirststepastudy.

Keywords:Arbitrate;Theeffectofcontract;Breakcontractaresponsibility;Thelawapply

在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質量的關鍵。仲裁機構處理的糾紛主要是平等主體的當事人之間發(fā)生的合同糾紛，仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認識上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關于確認合同的效力和違約責任的認定問題的法律適用進行初步探討。

一、關于確認合同效力的法律適用

1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據(jù)該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經(jīng)當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規(guī)定合同應當辦理批準、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準手續(xù)的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當?shù)?。批準與登記等手續(xù)應有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規(guī)定合同應當經(jīng)批準的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經(jīng)批準才生效的規(guī)定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設強制性規(guī)定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設任意性規(guī)定，允許當事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關于違約責任認定的法律適用

1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規(guī)定。例如，合同法第374條關于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。

2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應當根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。

3.關于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現(xiàn)賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任?！逗贤ā繁M管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。

當事人在沒有事先約定違約金的情況下，債權人對債務人違約提出損害賠償請求時，必須承擔訴訟程序上舉證責任證明確有損害發(fā)生的事實，并須證明損失的多少，才能要求債務人給予賠償。這種舉證有時是十分困難的，而且容易引起糾紛。但是，如果雙方當事人預先將損害賠償予以約定，作為違約時應支付的違約金，則只要發(fā)生違約的事實，債權人就可以請求約定的違約金，而不必證明損害之發(fā)生及損害金額之多寡，手續(xù)比較簡便。

所以違約金與損害賠償相比，一個重要特點在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的遵守合同一方當事人在計算損失的范圍和舉證方面的困難。如果違約的一方當事人認為違約金的數(shù)額過分高于違約所造成的損失,而主張人民法院或者仲裁機構給予適當減少時，違約方應承擔舉證責任。從而可以有力地保護遵守合同的一方當事人的合法權益，較好的實現(xiàn)合同法的立法目的。如果約定的違約金高于但并非過分高于違約造成的損失的，則當事人不得請求人民法院或者仲裁機構予以減少。而且在就遲延履行約定了違約金的情況下，違約方支付違約