論挪用公款罪的有關(guān)問題

論挪用公款罪的有關(guān)問題

內(nèi)容摘要

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。挪用公款罪在學(xué)術(shù)界有很多爭議，筆者認(rèn)為試從挪用公款罪的主體、客體及犯罪的客觀方面進(jìn)行論述，主要有：（一）

挪用公款罪犯罪對象問題；（二）

挪用公款罪的主體問題；（三）

挪用公款歸個(gè)使用的問題；（四）

挪用公款進(jìn)行“營利活動”與“非法活動”的問題；（五）

挪用公款數(shù)額巨大不退還的問題；通過對刑法理論中挪用公款罪的構(gòu)成及在具體司法實(shí)踐中所遇到的問題進(jìn)行分析從而正確掌握挪用公款罪。

一、挪用公款罪概述根據(jù)《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。1979年《刑法》第126條規(guī)定了挪用罪。挪用公款罪的犯罪對象是《刑法》第382條第2款規(guī)定中除了扶貧、移民之外其他五種特定物，即用于國家救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)等特定款物。1988年1月21日全國人大常委會制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（下稱《補(bǔ)充規(guī)定》）對挪用公款罪進(jìn)行了修改：一、增設(shè)了挪用公款罪；二、挪用的犯罪對象從五種特定物擴(kuò)大到七種特定物，并將挪用特定物的行為作為挪用公款罪的從重情節(jié)處罰；三、將挪用公款罪的刑罰幅度提高至無期徒刑；四、增加了挪用公款數(shù)額較大不退還以貪污罪論的規(guī)定?，F(xiàn)刑法繼承《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》成果，對挪用公款罪作了適當(dāng)?shù)男薷呐c完善。即縮小了挪用公款罪的主體范圍，把“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”改為“國家工作人員”、刪除了“挪用不退還的行為”以貪污罪論的規(guī)定而是作為挪用公款罪從重處罰量刑情節(jié)。

二、挪用公款罪犯罪對象問題

根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，挪用公款罪的犯罪對象主要有兩類，即公款與七種特定物款。公款的含義有廣義與狹義之分。廣義的公款是指公共款項(xiàng)、國有款項(xiàng)和特定款物以及非國有單位（金融機(jī)構(gòu)）和客戶資金的統(tǒng)稱。狹義的公款，專指公共所有的資金款項(xiàng)，即國家和集體所有的貨幣資金。

挪用公款罪犯罪對象是否還包括一般的公物？對此，有不同的認(rèn)識。一種意見認(rèn)為，公款與公物都屬于公共財(cái)產(chǎn)，二者無本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)受到同等的刑法保護(hù)；公物可以折價(jià)為公款，追究挪用公物行為的刑事責(zé)任并不存在訴訟上障礙。公物與公款理應(yīng)均是刑法的保護(hù)對象，但是，如果對法律規(guī)定的公款進(jìn)行擴(kuò)大解釋為任何公物，這樣不利于保障被告人的權(quán)利，也有損刑法人權(quán)保障之價(jià)值；同樣，一概排斥公物成為挪用公款罪的對象，使人們懷疑刑法存在的價(jià)值。因此，對于挪用公物是否構(gòu)成挪用公款罪，應(yīng)區(qū)別對待：假如行為人只是利用公物的使用價(jià)值，而未使公物進(jìn)入商品流通領(lǐng)域的，對此挪用公物行為，不宜追究刑事責(zé)任；假如行為人以追求公物的價(jià)值為目的，挪用公物予以變現(xiàn)為價(jià)款歸個(gè)人使用的行為，應(yīng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。因?yàn)閺男问缴峡?，這時(shí)的挪用雖與挪用純粹的公款或七種特定物款的行為有所不同，但從行為的整體過程來看，是規(guī)避法律而變相挪用公款，其本質(zhì)與《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款行為是沒有區(qū)別的。例如公檢法等司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，私自挪用或處理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、凍結(jié)的贓款贓物及孳息等，依《中華人民共和國刑事訴訟法》第104條規(guī)定，應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

公款的表現(xiàn)形式主要為貨幣，包括人民幣和外幣；有時(shí)還表現(xiàn)為國庫券、票據(jù)、債券等有價(jià)證券。一般情況下，有價(jià)證券可以通過兌換、貼現(xiàn)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金。從實(shí)際意義上講，有價(jià)證券也是貨幣的另一種表現(xiàn)形式。

三、挪用公款罪的主體問題

關(guān)于挪用公款罪的主體問題在新《刑法》沒修改前，司法實(shí)踐中存在著爭議，主要代表觀點(diǎn)有：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪主體是國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員。除上述人員以外的其他人不能構(gòu)成本罪，但可構(gòu)成本罪共犯；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪主體只能是特殊主體，即只能由國家工作人員構(gòu)成?！缎谭ā沸薷暮螅鶕?jù)《刑法》第384條、第272條第2款、第185條第2款的規(guī)定，第二種觀點(diǎn)已形成通說。但是，結(jié)合現(xiàn)行法律及法律解釋從立法愿意來理解，筆者以為第二種觀點(diǎn)還有欠缺。一般情況下，挪用公款罪主體是國家工作人員，有時(shí)非國家工作人員也可以成為挪用公款罪的主體。理由如下：

（一）、根據(jù)《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪的主體是國家工作人員。國家工作人員具體范圍如何？依《刑法》第93條規(guī)定，國家工作具體包括兩類人員：第一類是國家機(jī)關(guān)工作人員，即刑法第93條第1款所規(guī)定的在國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員，也就是當(dāng)然的國家工作人員；第二類是準(zhǔn)國家工作人員，具體包括：（1）、在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（2）、受國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員；（3）、是其他依照法律從事公務(wù)的人員。從文理角度對《刑法》第93條的條文進(jìn)行邏輯分析，不管是第1款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員”，還是第2款規(guī)定的“準(zhǔn)國家工作人員”都脫離不了他們最本質(zhì)的特征——“依法從事公務(wù)”。

（二）、依法從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，也是認(rèn)定國家工作人員成立的必不可少的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。公務(wù)有國家公務(wù)與集體公務(wù)之分。對于國家工作人員從事的公務(wù)認(rèn)定為國家公務(wù)，在司法實(shí)踐中，并無多大爭議。集體公務(wù)是包含于刑法第93條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的“依法從事公務(wù)”中，值得商榷。從《刑法》第93第1款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員”的含義來看，這里“公務(wù)”的性質(zhì)是指“國家事務(wù)”，不包括集體事務(wù)。另外，《刑法》第93條第2款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的“準(zhǔn)國家工作人員”從事的公務(wù)也應(yīng)理解為“國家事務(wù)”。雖然《九十三條解釋》把“村民委員會等村基層組織人員”從事的幾種公務(wù)認(rèn)定“國家事務(wù)”，但根據(jù)憲法和村民委員會組織法的規(guī)定，村民委員會組成人員由村民選舉產(chǎn)生，管理村內(nèi)集體事務(wù)，其管理活動不具有國家公務(wù)性，村所以村民委員會組成人員本身不具備國家工作人員身份。因此，《九十三條解釋》把村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七種行政管理工作的情形，界定為“從事國家公務(wù)”，即從事①、救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理和發(fā)放；②、社會捐助公益事業(yè)的款物的管理和發(fā)放；③、國有土地的經(jīng)營款管理；④、土地征用補(bǔ)償費(fèi)用管理和發(fā)放；⑤、代征、代繳稅款；⑥、有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵等工作；⑦、協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！靶姓芾砉ぷ鳌睂?shí)際上屬于“國家事務(wù)”，不屬于“集體事務(wù)”。

（三）、從《刑法》第93條的規(guī)定來分析：第一、從邏輯的角度進(jìn)行分析，依照“其他從事法律公務(wù)的人員”與“國家工作人員”不是同義概念，不能相提并論。“從事法律公務(wù)的人員”是指依照法律規(guī)定，被選舉、任命、擔(dān)任一定職務(wù)，從事一定管理事務(wù)的人員。其外延比“國家工作人員”廣，其不僅包括“國家工作人員”還包括“非國家工作人員”、“其他從事法律公務(wù)的人員”等。第二、通過詞義進(jìn)行理解分析，第2款第3項(xiàng)規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”內(nèi)涵涵蓋了第2款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的人員范圍之外依法從事公務(wù)的人員，然而立法者卻在《刑法》第93條第2款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的“準(zhǔn)國家工作人員”與其并列，也許是突出這些準(zhǔn)國家工作人員在其中的地位的用意。另外，鑒別某工作人員是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)人員”，應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行：（1）、必須是依法從事公務(wù)；（2）、必須是在國家機(jī)關(guān)、國有單位管轄范圍內(nèi)從事公務(wù)；（3）、從事的公務(wù)事務(wù)必須屬于國家性質(zhì)一類的公務(wù)。綜上所述，把“國家工作人員”與“其他從事法律公務(wù)的人員”同義而語是不正確的。

（四）、在某種特殊情況下，非國家工作人員也可以成為挪用公款罪的主體，例如臨時(shí)工等。臨時(shí)工沒有被所在單位正式錄用在編，一般從事勞務(wù)活動，不具備國家工作人員身份，但是以代表國家名義從事法律允許公務(wù)活動時(shí)，其就可以成為挪用公款罪的主體。

綜上所述，均構(gòu)成挪用公款罪的主體，并非僅限于國家工作人員，在某種情況下，非國家工作人員也可成為挪用公款罪的主體。因此，挪用公款罪的犯罪主體只能是特殊主體，即只能由國家工作人員構(gòu)成的提法有不當(dāng)之處。

四、挪用公款歸個(gè)使用的問題

（一）、關(guān)于“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義，最高人民法院于1998年4月通過《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱為《1998年解釋》）規(guī)定指出“挪用公款歸個(gè)人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”。該解釋將私有公司、私有企業(yè)等同為個(gè)人，視為非單位。而《刑法》第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)”并未有排除“私有公司、私有企業(yè)”，這有最高人民法院在1999年6月25日發(fā)布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律的有關(guān)問題的解釋》（下稱《單位犯罪解釋》）明確規(guī)定“刑法第三十條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”可得明證。另外，《公司法》規(guī)定，“公司投資主體可以由多種成分構(gòu)成，其中有限責(zé)任公司、股份有限公司可由私人股東聯(lián)合投資組成，是企業(yè)法人”，這與《1998年解釋》將“私人股東聯(lián)合投資組成的有限責(zé)任公司、股份有限公司”視為個(gè)人有不協(xié)調(diào)之處。鑒此，司法界和理論界的學(xué)者，對《1998年解釋》規(guī)定“挪用公款歸個(gè)人使用”應(yīng)如何理解的問題，爭論不休。為期統(tǒng)一認(rèn)識、統(tǒng)一司法尺度，最高人民法院于2001年9月18日又通過了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用問題的解釋》（下簡稱為《2001年解釋》）。該解釋指明國家工作人員利用職務(wù)之便利挪用公款“歸個(gè)人使用”包括以下三種情形：（1）、挪用公款歸本人、親友或者其他自然人使用的；（2）、以個(gè)人名義將公款借給不具備法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)使用；（3）、為謀取個(gè)人利益以個(gè)人名義借給其他單位使用的。但是，就從《2001年解釋》第二項(xiàng)來講，把“獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)”區(qū)分私有與公有，是錯(cuò)誤的。這是因?yàn)槲覈摹秱€(gè)人投資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定，“獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)”不存在著法人與非法人之分，也不存在公有與私有之分，以致造成刑民沖突。由個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，自己謀取私利的，也是挪用公款私用的一種表現(xiàn)形式，理應(yīng)屬于刑法規(guī)定的挪用公款歸“個(gè)人使用”。但從《2001年解釋》第三項(xiàng)規(guī)定來講，以強(qiáng)調(diào)“個(gè)人名義”是挪用公款的必要條件，勢必影響對這類挪用公款行為的打擊力度。為了糾正最高人民法院、最高人民檢察院以前對挪用公款歸個(gè)人使用的不合理解釋，協(xié)調(diào)國內(nèi)立法以及符合WTO規(guī)則需要，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會于2002年4月28日通過了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》（下簡稱為《2002年解釋》）規(guī)定，該解釋規(guī)定“挪用公款歸個(gè)人使用”的問題包括：“（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）、以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（3）、個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益?！薄?002年解釋》第三項(xiàng)規(guī)定的挪用公款“歸個(gè)人使用”修正了《2001年解釋》第三項(xiàng)規(guī)定的挪用公款“歸個(gè)人使用”立法含義。對于以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，應(yīng)具體分析：1、為了私利將公款拆借給私有企業(yè)、個(gè)人使用的，應(yīng)以挪用公款罪處罰。這種情況實(shí)際上是個(gè)人盜用單位名義進(jìn)行犯罪的一種表現(xiàn)形式，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（法釋[1999]14號）第三條規(guī)定“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。私利可以表現(xiàn)為多種形式例如物質(zhì)利益、精神利益和私情方面的利益；可以是合法利益，也可以是非法的利益。2、以單位名義，為單位利益借給私有企業(yè)、個(gè)人使用的，不應(yīng)以挪用公款罪處罰。這是單位行為，不是個(gè)人行為，而挪用公款罪是自然人犯罪不是單位犯罪。

（二）、挪用公款歸其他單位使用的性質(zhì)與認(rèn)定

1、將公款挪給私有公司、企業(yè)使用的性質(zhì)。私有公司、企業(yè)按其承擔(dān)民事責(zé)任方式可分為法人型私有公司、企業(yè)和非法人型的私有公司、企業(yè)。《單位犯罪解釋》之規(guī)定，具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)應(yīng)視為單位。如將公款挪給法人型的私有公司、企業(yè)使用，不能認(rèn)定為“歸個(gè)使用”。如將公款挪給非法人型的私有公司、企業(yè)使用，則可認(rèn)定為“歸個(gè)使用”。這是因?yàn)榉欠ㄈ诵偷乃接泄?、企業(yè)在債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，其單位利益與個(gè)人利益融為一體，企業(yè)的人格與自然人的人格等同，挪用公款歸非法人型的私有公司、企業(yè)使用與“歸個(gè)使用”無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

2、挪用公款給“私掛公”企業(yè)使用的性質(zhì)。在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)由個(gè)人出資，掛靠集體、國有企業(yè)之名“假公”企業(yè)。那么，“私掛公”企業(yè)實(shí)質(zhì)是私有企業(yè)。如果行為人明知“私掛公”企業(yè)的性質(zhì)，如將公款挪給“私掛公”企業(yè)使用的，有兩種情形，應(yīng)區(qū)別對待，假如挪用給法人型的私有公司、企業(yè)使用，不能認(rèn)定為“歸個(gè)使用”；假如是挪用給非法人型的私有公司、企業(yè)使用，則可以認(rèn)定為“歸個(gè)使用”。如果行為人不知“私掛公”企業(yè)的性質(zhì)，按照主、客相統(tǒng)一的歸罪原則來論，行為人不構(gòu)成挪用公款罪。

五、挪用公款用于“營利活動”與“非法活動”的問題

（一）、關(guān)于“營利活動”的范圍，刑法第384條沒有涉及，《1998年解釋》第2條第2款雖列舉規(guī)定“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等、屬于挪用公款進(jìn)行營利活動?！标P(guān)于挪用公款為“營利活動”做準(zhǔn)備，是否認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行“營利活動”之問題。在理論上也有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“營利活動應(yīng)是指利用公款進(jìn)行直接的工商業(yè)經(jīng)營謀利活動，而不包括為‘營利活動’做準(zhǔn)備的挪用行為”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“挪用公款為‘營利活動’作準(zhǔn)備的行為，是公款的非法使用人整個(gè)營利活動不可缺少的環(huán)節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動?！惫P者傾向第一種觀點(diǎn)。如果為“營利活動”做準(zhǔn)備也認(rèn)定為“營利活動”，這就會擴(kuò)大刑罰權(quán)。這是因?yàn)樾袨槿嗽谂灿霉顬椤盃I利活動”做準(zhǔn)備時(shí)，在客觀上不可能產(chǎn)生直接的利潤或利益，會造成主觀歸罪。

(二)、關(guān)于“非法活動”范圍，筆者認(rèn)為包括構(gòu)成犯罪的違法活動，還包括一般的違法活動。同后一種觀點(diǎn)

（三）、“營利活動”與“非法活動”之界定。區(qū)別某一活動是屬于“營利活動”，還是“非法活動”？在法律上沒有一個(gè)界定標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為，應(yīng)從兩個(gè)方面去把握。第一、根據(jù)主、客觀相統(tǒng)一原則和認(rèn)識錯(cuò)誤理論來界定。任何犯罪的構(gòu)成都不能違背主、客觀相統(tǒng)一原則。如果挪用公款