關(guān)于成立上市公司并購基金的法律備忘錄

日期:2021年4月15日致:【客戶】（“貴司”）來自:XXXX律師事務(wù)所關(guān)于:關(guān)于成立上市公司并購基金的法律備忘錄敬啟者：根據(jù)我們理解，貴司系一家已在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（簡稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）依法登記的私募基金管理人，且貴司擬與某上市公司合作成立一支并購基金。就成立該并購基金的相關(guān)流程和要點(diǎn)，我們出具本法律備忘錄如下，謹(jǐn)供貴司參考：一、成立并購基金的基本流程和要點(diǎn)并購基金的架構(gòu)確定基金組織形式的確定目前，并購基金通常采取有限合伙的組織方式。基金管理人的確定我們理解，貴司作為已登記的私募基金管理人將擔(dān)任本次并購基金的管理人。GP、執(zhí)行事務(wù)合伙人的確定通常情況下，基金管理人同時(shí)擔(dān)任并購基金的GP。若基金管理人不擔(dān)任GP，則并購基金的GP應(yīng)當(dāng)與基金管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，上市公司不得成為不能成為合伙企業(yè)的普通合伙人。但是，上市公司有可能指定其控股子公司或其關(guān)聯(lián)公司以普通合伙人身份參與設(shè)立并購基金。此情況下，為實(shí)現(xiàn)對并購基金的有效管控，貴司作為基金管理人應(yīng)同時(shí)擔(dān)任并購基金的GP。在雙GP模式下，需要考慮的另外一個(gè)問題是執(zhí)行事務(wù)合伙人的確定。通常情況下，建議由貴司同時(shí)擔(dān)任并購基金的GP及執(zhí)行事務(wù)合伙人。若上市公司要求指定主體擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，則建議由貴司及上市公司方同時(shí)擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人（即雙執(zhí)行事務(wù)合伙合伙人模式）。LP的確定上市公司或其指定的控股子公司、關(guān)聯(lián)公司作為并購基金的LP之一，但需要滿足合格投資人的要求；管理人的員工可以跟投且可以豁免合格投資人的要求。如果上市公司實(shí)際控制人、控股股東（以下簡稱“大股東”）或其控制的關(guān)聯(lián)公司也作為LP參與了并購基金甚至在出資結(jié)構(gòu)上控制了并購基金，后續(xù)并購基金收購?fù)袠I(yè)標(biāo)的公司時(shí)，容易引發(fā)同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易的問題。故建議由上市公司或其控股子公司作為并購基金的LP，以避免上述問題?；鹫J(rèn)繳規(guī)模的確定基金備案時(shí)的基金認(rèn)繳規(guī)模應(yīng)當(dāng)考慮后續(xù)募集的需要。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定，已備案通過的私募股權(quán)投資基金，在滿足條件的情況下可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過備案時(shí)認(rèn)繳出資額的3倍。投決會(huì)的機(jī)制確定有限合伙企業(yè)成立投資決策委員會(huì)，普通合伙人和有限合伙人各自委派委員，決策項(xiàng)目投資、退出事宜。通常我們建議由基金管理人委派多數(shù)委員。另一方面，上市公司可能要求其委派的委員在投委會(huì)決議享有一票否決權(quán)。建議一票否決權(quán)在并購基金投委會(huì)決策機(jī)制設(shè)計(jì)方面可以進(jìn)行一定區(qū)分。例如，在項(xiàng)目選定、收購方面，上市公司方委派的委員具有一票否決權(quán)。項(xiàng)目退出階段，投委會(huì)審議將標(biāo)的企業(yè)轉(zhuǎn)讓給上市公司時(shí)，上市公司方委派的委員應(yīng)當(dāng)回避。其他架構(gòu)及方案細(xì)節(jié)的確定：根據(jù)實(shí)際情況而定并購基金實(shí)體的設(shè)立貴司可先同步在工商部門注冊成立一家有限合伙企業(yè)，作為未來并購基金的主體。該合伙企業(yè)僅需1名GP、1名LP即可。關(guān)于名稱的確定，根據(jù)《私募投資基金命名指引》，私募股權(quán)投資基金名稱中可以使用“創(chuàng)業(yè)投資”、“并購?fù)顿Y”、“基礎(chǔ)設(shè)施投資”或者其他體現(xiàn)具體投資領(lǐng)域特點(diǎn)的字樣；如未體現(xiàn)具體投資領(lǐng)域特點(diǎn)，則應(yīng)當(dāng)使用“股權(quán)投資”字樣?；鹉技境绦蛞笸顿Y者適當(dāng)性匹配：對私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評級，由相關(guān)投資人填寫、確認(rèn)及簽署《風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查問卷》、《投資者風(fēng)險(xiǎn)匹配告知書及投資者確認(rèn)函》等；風(fēng)險(xiǎn)揭示：投資人確認(rèn)并簽署《風(fēng)險(xiǎn)揭示書》；若管理人將部分投資人認(rèn)定為普通投資者，在基金風(fēng)險(xiǎn)揭示環(huán)節(jié)應(yīng)采取錄像或錄音等留痕措施；合格投資人確認(rèn)：管理人要求投資人提供合格投資者資產(chǎn)或收入證明文件；（對于非管理人的GP，尤其應(yīng)注意滿足合格投資人的要求）；簽署基金合伙協(xié)議；投資冷靜期（專業(yè)投資機(jī)構(gòu)豁免）；管理人回訪確認(rèn)（專業(yè)投資機(jī)構(gòu)豁免）；管理人/并購基金與監(jiān)督機(jī)構(gòu)簽署募集賬戶監(jiān)督協(xié)議；并購基金與托管銀行簽署托管協(xié)議；首輪實(shí)繳出資，托管機(jī)構(gòu)出具資金到賬證明；完成工商變更。二、并購基金在基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案備案基本要求并購基金管理人在募集完畢后的20個(gè)工作日內(nèi)通過AMBERS系統(tǒng)申請私募投資基金備案。就合伙型基金而言，“募集完畢”的具體要求：已認(rèn)繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署合伙協(xié)議并進(jìn)行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬元的首輪實(shí)繳出資且實(shí)繳資金已進(jìn)入基金財(cái)產(chǎn)賬戶，管理人及其員工、社會(huì)公益基金等特殊主體的首輪實(shí)繳出資要求可從其合伙協(xié)議約定。

備案基本文件序號文件名稱備案承諾函及其他承諾函有限合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照計(jì)劃說明書/招募說明書/推介材料基金銷售協(xié)議（如有）基金風(fēng)險(xiǎn)揭示書實(shí)繳出資證明私募投資基金投資者風(fēng)險(xiǎn)問卷調(diào)查合伙協(xié)議合伙協(xié)議word版委托管理協(xié)議（如有）托管協(xié)議（如有）投資者明細(xì)募集結(jié)算資金專用賬戶的監(jiān)督協(xié)議或相關(guān)證明文件普通合伙人與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的證明文件（如適用）涉及關(guān)聯(lián)交易時(shí)提及的材料（如有）政府引導(dǎo)基金批文（如適用）外包服務(wù)協(xié)議（如有）管理人員工證明文件（如有）管理人（投顧）需要說明問題的文件（如有）其他相關(guān)協(xié)議備案前的投資根據(jù)目前基金業(yè)協(xié)會(huì)的要求，基金完成備案前，不得對外項(xiàng)目投資，只能以現(xiàn)金管理為目的，投資于銀行活期存款、國債、中央銀行票據(jù)、貨幣市場基金等中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的現(xiàn)金管理工具。三、上市公司層面需履行的決議審批程序上市公司參與并購基金的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)按照其公司章程的規(guī)定履行董事會(huì)、股東大會(huì)等決策程序，進(jìn)行公告。四、上市公司層面需履行的信息披露程序相關(guān)依據(jù)上海證券交易所《上市公司與私募基金合作投資事項(xiàng)信息披露業(yè)務(wù)指引》、《深圳證券交易所上市公司信息披露指引第5號——交易與關(guān)聯(lián)交易》等規(guī)定。首次披露的具體內(nèi)容上市公司認(rèn)購并購基金份額的，需要披露如下信息：私募基金的基本情況，包括成立時(shí)間、管理模式、主要管理人員、主要投資領(lǐng)域、近一年經(jīng)營狀況、是否在基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案登記等；關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他利益關(guān)系說明，包括私募基金是否與上市公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否直接或間接持有上市公司股份、是否擬增持上市公司股份、是否與上市公司存在相關(guān)利益安排、是否與第三方存在其他影響上市公司利益的安排等；投資基金的基本情況，包括成立背景、基金規(guī)模、投資人及投資比例、資金來源和出資進(jìn)度等；投資基金的管理模式，包括管理及決策機(jī)制、各投資人的合作地位和主要權(quán)利義務(wù)、管理費(fèi)或業(yè)績報(bào)酬及利潤分配安排方式等；投資基金的投資模式，包括投資基金的投資領(lǐng)域、投資項(xiàng)目和計(jì)劃、盈利模式及投資后的退出機(jī)制等；風(fēng)險(xiǎn)揭示，包括上市公司承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)敞口規(guī)模、實(shí)施投資項(xiàng)目存在的不確定性因素、投資領(lǐng)域與上市公司主營業(yè)務(wù)是否存在協(xié)同關(guān)系、投資規(guī)模對上市公司業(yè)績的影響等；其他有助于投資者了解投資基金情況的重要事項(xiàng)；是否可能導(dǎo)致同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易（深交所要求）。分階段的信息披露要求根據(jù)要求，上市公司應(yīng)當(dāng)按照分階段披露的原則，及時(shí)披露投資基金的以下進(jìn)展情況：擬設(shè)立的每一期投資基金募集完畢并完成備案登記或募集失??；投資基金發(fā)生重大變更事項(xiàng)；投資基金進(jìn)行對上市公司具有重大影響的投資或資產(chǎn)收購事項(xiàng)；其他對上市公司具有重要影響的進(jìn)展情況。五、上市公司的并表安排上市公司是否選擇與并購基金并表，需要結(jié)合企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、基金是否受上市公司控制來判斷。控制權(quán)認(rèn)定，需要結(jié)合GP的構(gòu)成、投委會(huì)的設(shè)置、合伙人權(quán)益及比例安排等綜合認(rèn)定。對于上市公司而言，并購基金初期投資的企業(yè)盈利能力及企業(yè)價(jià)值具有不確定性，可以在并購基金前期將并購基金放在合并報(bào)表之外培育。六、財(cái)務(wù)性投資對再融資影響并購基金作為投資基金，其存在被認(rèn)定為上市公司財(cái)務(wù)性投資的可能，根據(jù)2020年2月證監(jiān)會(huì)發(fā)布《發(fā)行監(jiān)管問答—關(guān)于引導(dǎo)規(guī)范上市公司融資行為的監(jiān)管要求（修訂版）》，明確上市公司申請?jiān)偃谫Y時(shí)，除金融類企業(yè)外，原則上最近一期末不得存在持有金額較大、期限較長的交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人款項(xiàng)、委托理財(cái)?shù)蓉?cái)務(wù)性投資的情形。證監(jiān)會(huì)于2020年6月發(fā)布的《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答》中規(guī)定，財(cái)務(wù)性投資的類型包括不限于：投資產(chǎn)業(yè)基金、并購基金。但《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答》也規(guī)定，圍繞產(chǎn)業(yè)鏈上下游以獲取技術(shù)、原料或渠道為目的的產(chǎn)業(yè)投資，以收購或整合為目的的并購?fù)顿Y，以拓展客戶、渠道為目的的委托貸款，如符合公司主營業(yè)務(wù)及戰(zhàn)略發(fā)展方向，不界定為財(cái)務(wù)性投資。所以上市公司在申請?jiān)偃谫Y的時(shí)候需要注意其參與的并購基金相關(guān)情況，是否能夠證明符合上述圍繞產(chǎn)業(yè)鏈進(jìn)行主營業(yè)務(wù)的發(fā)展，是否屬于金額較大（超過公司合并報(bào)表歸屬于母公司凈資產(chǎn)的30%）或者期限較長（投資期限或預(yù)計(jì)投資期限超過一年，以及雖未超過一年但長期滾存），從而自查是否符合申請?jiān)偃谫Y的要求，盡量提前規(guī)范從而避免不