司法考試名師講義民法之債的移轉

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一、債的移轉的概念

債的移轉，是指債的主體發(fā)生變更，即由新的債權人、債務人代替原債權人、債務人，而債的內(nèi)容保持同一性的一種法律制度。

二、債權讓與

1、債權讓與的概念

即不改變債之關系的內(nèi)容，債權人將其債權移轉于第三人享有的民事法律行為。

2、債權讓與的要件

（1）須有有效存在的債權，且債權讓與不改變其內(nèi)容。

以不存在或者無效的債權讓與他人，或者以已消滅的債權讓與他人，即為標的不能，受讓人因此受到損害，讓與人應予賠償。不過，已罹時效的債權尚有獲得清償?shù)目赡?，因得撤銷行為所產(chǎn)生的債權仍有存在的可能，所以仍允許讓與。

（2）讓與人和受讓人訂立債權讓與協(xié)議，該協(xié)議不違反強制法的規(guī)定

（3）讓與的債權須有可讓與性。以不得讓與的債權訂立讓與合同的，構成自始不能履行，合同無效。

△依性質不得讓與的債權主要有：

A.基于特別信任關系發(fā)生的債權，如基于雇傭合同發(fā)生的債權；

B.以特定身份關系為基礎的債權，如贍養(yǎng)費請求權；

C.不作為債權；

D.屬于從權利的債權；例如保證債權不得單獨轉讓，但從權利可與主權利分離而單獨存在的，可以轉讓，例如已經(jīng)能夠產(chǎn)生的利息債權可以與本金債權相分離而單獨讓與。

E.法律規(guī)定禁止扣押的債權。

【重點法條】：《合同法》第79條：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規(guī)定不得轉讓。

（4）債權讓與必須通知債務人，未通知債務人的不發(fā)生效力

3、債權讓與的效力

（1）在讓與人與受讓人之間的效力

A.受讓人取代讓與人成為新的債權人。

B.從權利隨之移轉

C.讓與人應將債權證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權利所必要的一切情況。

D.讓與人對其讓與的的債權應負瑕疵擔保責任

（2）在受讓人與債務人之間的效力

A.債務人對讓與人的抗辯權均可以向受讓人主張。與票據(jù)權利轉讓抗辯切斷不同

B.債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。

三、債務承擔

1、債務承擔的概念和種類

（1）概念：是指不改變債的同一性債權人或債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協(xié)議，將債務全部或部分移轉給第三人承擔的民事法律行為。

（2）債務承擔的種類：免責的債務承擔和并存的債務承擔

2、債務承擔的要件

（1）須有有效的債務存在；

（2）債務承擔合同的標的應具有可移轉性，性質上不可移轉的債務，原則上不得作為承擔合同的標的，但該債務經(jīng)債權人同意移轉，也可由第三人以予承擔。

（3）須有以債務承擔為內(nèi)容的合同。

（4）債務承擔須經(jīng)債權人同意。債權人的同意可以明示，也可以默示，還可以通過向第三人請求履行或者受領第三人以債務承擔為意圖的履行推定出來。

3、債務承擔的效力

（1）債務人脫離債的關系，而由承擔人直接向債權人承擔債務。

（2）債務人基于債的關系而享有的對于債權人的抗辯權移歸承擔人

（3）其他人為擔保原債務人履行債務擔保提供的擔保消滅

四、債的概括承受

1、債的概括承受的概念

債的概括承受，是指債的一方主體將其債權債務一并移轉于第三人。合同法第88、90條對上述兩種情形分別做了規(guī)定，即合同承受和企業(yè)合并。

2、合同承受

合同承受，是指合同當事人一方與第三人訂立合同，將其合同權利義務全部或者部分地移轉給該第三人，經(jīng)對方當事人同意后，由該第三人承受其地位，全部或部分地享受合同權利，承擔合同義務。內(nèi)容：

（1）合同承受一般是基于當事人與他人之間的合同而發(fā)生，也可以基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生。

（2）合同承受既轉讓合同權利，又轉讓合同義務，因而被移轉的合同只能是雙務合同。單務合同只能發(fā)生特定承受，即債權讓與或債務承擔，不能產(chǎn)生概括承受。

（3）根據(jù)合同法第88條的規(guī)定，合同承受必須經(jīng)對方當事人的同意才