投資與工程承包政治和法律風險研究

在“一帶一路”戰(zhàn)略的建設(shè)過程中，基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通是優(yōu)先領(lǐng)域，投資與貿(mào)易合作是重點內(nèi)容。在“一帶一路”沿線國家投資與承接工程的中國企業(yè)，應(yīng)當特別注意相關(guān)風險尤其是政治風險和法律風險的管控。本文僅就“一帶一路”國際投資與國際工程項目面臨的政治與法律風險做一些初步探討，希望能有所啟發(fā)。

政治與法律風險分析

一、“一帶一路”國際工程項目面臨的政治風險1.項目所在國戰(zhàn)爭與國家內(nèi)亂風險“一帶一路”沿線65個國家中，有些曾經(jīng)遭受或者正在遭受戰(zhàn)爭或內(nèi)亂的危害。對于正在或可能遭受戰(zhàn)爭或內(nèi)亂威脅的國家，中國企業(yè)應(yīng)當謹慎評估是否應(yīng)當進入該國家市場，如果決定進入，應(yīng)當就如何防范戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風險制定預(yù)案。2.國家體制風險或政府換屆與黨爭風險在“一帶一路”沿線國家中，有的國家是君主專制政體，絕大多數(shù)是議會共和與多黨競選政體。對于君主制國家來講，國家政策與法律容易受個人的影響，隨意性較強；對于議會民主和多黨競選政體國家來講，很容易導致意見不一致，決策效率低下的問題，也容易因為政黨之爭把國家工程項目作為攻擊對方的目標，使中國投資人或承包商成為犧牲品，對于議會民主制度不成熟的國家更是如此。3.國家司法環(huán)境狀況風險根據(jù)“透明國際”2014年國家腐敗情況排行榜，“一帶一路”沿線國家有40多個國家的得分在50分以下，約占70%，也就是說，這些國家在司法環(huán)境、執(zhí)法環(huán)境、依法行政方面，仍然嚴重地存在著效率低下和貪污腐敗的情況，這給中國投資人和工程承包商帶來更多的不確定性。采取商業(yè)賄賂等方式進行不正當競爭，不僅損傷中國企業(yè)與中國國家的名譽，而且企業(yè)還可能會受到嚴厲的法律制裁，為企業(yè)所不取。4.政府資信和守約風險根據(jù)IMF（國際貨幣基金組織）等國際組織的統(tǒng)計，“一帶一路”沿線65個國家中，大多數(shù)國家的經(jīng)濟發(fā)展還比較落后，這會為他們支付建設(shè)工程項目工程款帶來更大風險。對于以帶資方式包括以“優(yōu)貸”方式承包的工程來講，借款人或投資人會面臨較大的風險，對于以PPP形式承接的工程項目來講，風險就更大了。在發(fā)生政府資金短缺、經(jīng)濟危機、政權(quán)或政黨更替等情況時，也時有宣布協(xié)議無效或合同解除、延遲付款等情況的發(fā)生。5.國家征收風險國家征收風險是指東道國政府對外國投資人在當?shù)氐钠髽I(yè)資產(chǎn)實行沒收、征用或國有化的風險。在這種情況下，雖然當?shù)卣赡軙o予中國企業(yè)的一定補償，但是一般很難彌補其實際損失，仍會造成重大風險；也有的情況下，當?shù)卣m然沒有公開宣布直接征用企業(yè)的財產(chǎn)，但是采取其他措施阻礙中國投資人對投資的財產(chǎn)或股權(quán)進行有效控制、使用和處置，這在實際上也已經(jīng)構(gòu)成國家征收。6.項目所在國與我國的地緣政治風險以及國家關(guān)系風險我國地處亞洲大陸，陸海相接或相鄰的國家眾多，許多國家屬于“一帶一路”沿線國家，并且這些臨近國家的社會、政治與法律制度差別較大，發(fā)展階段各異。這就注定了在這些國家投資與承接工程必須要考慮相關(guān)的地緣政治風險。除了地緣政治風險意外，項目所在國家與我國的關(guān)系風險也是必須考慮的因素。在投資和承接項目與實施項目的過程中，中國企業(yè)還應(yīng)當秉承“重質(zhì)量，守信譽，互利雙贏”的原則，維護和發(fā)揚相互之間的友誼和良好關(guān)系。否則，即使是良好關(guān)系也會逐步惡化，以至于產(chǎn)生不信任，為承接和實施項目帶來額外的風險。二、“一帶一路”國際工程項目面臨的法律風險1.對于投資目的國或工程所在國的法律表現(xiàn)形式不熟悉的風險按照法律傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式不同，世界各國的法律體系可以分為不同的法系?！耙粠б宦贰毖鼐€國家眾多，這些國家?guī)缀跎婕八械姆ㄏ担渲校绊懽畲笞顬橹匾氖怯⒚婪ㄏ?、大陸法系、伊斯蘭法系等，不同法系國家的法律表現(xiàn)形式差異很大；同時，其中有些國家還成立或加入了區(qū)域性的政治或經(jīng)濟合作組織，其法律制度與法律表現(xiàn)形式也會受到較大的影響。如果不了解這些國家法律制度的不同特點，又不利用律師等社會資源提供專業(yè)的服務(wù)，則必然會給相關(guān)企業(yè)在該國進行投資和承接項目帶來很大的風險。2.對工程所在國行政法律不熟悉的風險要了解“一帶一路”沿線國家的法律，其中很重要的就是要了解工程所在國有關(guān)投資和工程項目建設(shè)的行政法，如不了解相關(guān)規(guī)定，中國企業(yè)幾乎寸步難行。上述行政法包括工程所在國選擇承包商的法律、工程所在國關(guān)于工程市場準入方面的法律，對建設(shè)工程規(guī)劃、設(shè)計、質(zhì)量、安全、節(jié)能、環(huán)保、消防等的法律；工程所在國的勞動法、會計法、稅收法、海關(guān)法、外貿(mào)法、外匯管理等方面的法律等。3.對工程所在國民事法律不熟悉的風險根據(jù)目前的國際投資和國際工程的實踐，絕大多數(shù)項目都是選擇適用工程所在地的法律。因此，在“一帶一路”沿線國家投資或從事工程建設(shè)，必須對當?shù)孛袷路傻南嚓P(guān)規(guī)定進行了解，這些法律包括合同法、侵權(quán)法、擔保法、物權(quán)法、公司法、保險法等。4.對投資和工程相關(guān)國際條約、慣例不熟悉的風險國際投資與承包國際工程項目是一種跨國的經(jīng)濟行為，除了會受到當?shù)胤杉s束以外，有時還會受到相關(guān)國際條約、國際慣例，甚至相關(guān)行業(yè)國際習慣做法的約束和影響。從事國際經(jīng)濟活動而不了解相關(guān)國際條約、國際慣例和國際習慣做法是非常冒險的做法?！耙粠б宦贰毖鼐€國家都加入過一些多邊或雙邊的國際條約，承認一些國際慣例，尊重行業(yè)內(nèi)國際習慣做法，如果能夠熟練掌握與投資和工程有關(guān)的國際條約、慣例和行業(yè)國際習慣做法，則容易被投資目的國和工程所在國的國家所接受，也能夠使自己的利益得到相應(yīng)的保護。5.投資目的國與工程所在國法律變更的風險“一帶一路”沿線大部分國家是發(fā)展中國家，許多國家法治并不完善，經(jīng)濟發(fā)展變化較快，法律變更時常發(fā)生。投資項目與工程建設(shè)一般涉及的資金額較大，對于PPP項目來說，更有賴于法律的穩(wěn)定和政府的信用，如果遭遇法律變更則對項目影響很大。建設(shè)工程項目的投資回收和建設(shè)周期一般歷時較長，PPP項目更是如此，遭遇法律變更的可能性較大，因此，中國企業(yè)對項目所在國法律變更帶來的風險必須予以充分的評估，并采取切實可行的措施予以管控。

風險管控建議中國投資與工程企業(yè)要利用“一帶一路”國家戰(zhàn)略“走出

去”，實現(xiàn)企業(yè)轉(zhuǎn)型升級和國際化進程，必須首先要解決好企業(yè)在海外面臨的政治與法律風險，為此建議企業(yè)做好以下幾項工作。一、制定風險防控策略企業(yè)“走出去”應(yīng)當進行戰(zhàn)略考慮，制定企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略，明確企業(yè)長期發(fā)展的定位、方向、策略和步驟等戰(zhàn)略問題。企業(yè)在制定“走出去”戰(zhàn)略時，不僅要看到利好的機遇，也應(yīng)當考慮到“一帶一路”沿線國家投資和工程承包存在的巨大風險，包括政治與法律風險。二、建立科學的風險管控機制企業(yè)防范風險不能僅靠某個人的責任心，而應(yīng)當建立一套行之有效的風險管控機制并嚴格執(zhí)行?？茖W有效的風險管控機制能夠有效地防范和化解企業(yè)經(jīng)營過程中的風險，包括政治與法律風險，全過程管控企業(yè)海外投資與工程承包的政治法律風險。1.企業(yè)應(yīng)建立簽約前合同風險的識別與評估制度識別項目風險包括項目的政治法律風險是管理和控制風險的前提和基礎(chǔ)。企業(yè)應(yīng)當建立項目風險識別、分析和管控制度。對于“走出去”的業(yè)務(wù)，企業(yè)首先應(yīng)當建立合同等法律文件評審制度，并根據(jù)具體的經(jīng)營業(yè)務(wù)制定每一類別風險的評估認定標準，企業(yè)相關(guān)部門和人員應(yīng)當據(jù)此對經(jīng)營合同等法律文件的風險進行識別和評估，提出防范風險的意見和方案，并最終將此落實到合同條款之中。2.制定對外擔保、投資等制度，控制擔保、投資等重要經(jīng)濟活動政治法律風險對外投資、擔保是企業(yè)法律風險最為集中的經(jīng)濟活動，一些企業(yè)因為亂擔保、亂投資、不注意控制相關(guān)風險，導致法律糾紛時常發(fā)生，嚴重影響企業(yè)的生存和發(fā)展。中國企業(yè)到“一帶一路”沿線65個國家進行投資或承接工程項目，風險多、風險大，風險也更為復(fù)雜，如果不注意控制，后果也更為嚴重，因此，建議我國企業(yè)對于風險較大的海外投資、融資、擔保等重要經(jīng)濟活動，必須制定相應(yīng)的制度和流程，必須進行嚴格審核與管理，以控制這些風險集中的重要經(jīng)濟活動的風險，包括政治和法律風險。3.控制國際投資與工程履約過程中的政治法律風險許多企業(yè)往往比較注意簽訂合同前的合同評審，對于合同簽訂之后履約過程中出現(xiàn)的風險往往沒有給予足夠的重視。建議企業(yè)借鑒跨國工程公司的經(jīng)驗，加強履約管理，實行項目法律顧問制度，對項目合同履約過程進行嚴格管理，保證執(zhí)行過程符合合同約定，同時，企業(yè)還應(yīng)加強合同簽訂后分包商、供應(yīng)商合法性和合規(guī)性管理；對于合同向?qū)Ψ竭`約的，要及時主張和依法維護自己的合法權(quán)益。4.企業(yè)應(yīng)制定常用國際投資與國際工程合同示范文本企業(yè)不僅要熟悉國際通用的標準合同文本，也應(yīng)制定公司自己常用合同的示范文本，這樣一方面可以方便業(yè)務(wù)人員起草合同，更重要的是可以通過采用公司示范文本，大幅降低企業(yè)海外投資和承接國際工程項目過程中的風險，包括政治和法律風險。三、培養(yǎng)和引進管控風險的國際化人才企業(yè)“走出去”、實現(xiàn)國際化就要擁有國際化的人才。企業(yè)“走出去”到“一帶一路”沿線國家投資和承接工程項目不同于在國內(nèi)進行相應(yīng)的經(jīng)營活動，其所遇到的風險更多、更復(fù)雜、更棘手，這就需要企業(yè)具有一批能夠幫助企業(yè)管控跨國項目風險的國際化人才。毋庸諱言，國際項目管理能力和企業(yè)風險控制能力一直是我國多數(shù)企業(yè)的短板，主要原因就是缺乏外語好、懂技術(shù)、會管理、有跨文化視野的國際化人才。對此，企業(yè)可以采取措施，一方面從企業(yè)內(nèi)部選拔培養(yǎng)管理人才，同時也應(yīng)注意從全球人才市場引進高素質(zhì)國際人才。四、把握“走出去”的節(jié)奏“一帶一路”沿線65個國家在經(jīng)濟發(fā)展階段、政治體制、法律狀況、地理狀況、社情國情等方面完全不同，需求也不一樣，面臨的風險也不相同，企業(yè)在制定“一帶一路”策略和方案時，絕不能四面出擊，也不能貪大求快，而應(yīng)當根據(jù)自己的情況，選好市場，有所為有所不為，還要掌握住“走出去”節(jié)奏，由小到大，循序漸進，量力而行。五、善用國際通行方式化解風險“一帶一路”沿線國家投資與承接工程項目時發(fā)生糾紛是常有的情況，如果不能得到公平合理解決，就會導致投資人或承包商的損失。如果能夠熟練掌握國際商事糾紛解決方式，就能夠使投資糾紛得到公平合理解決，最大程度的保護中國企業(yè)的利益。根據(jù)對外投資與國際工程的實踐經(jīng)驗，解決國際投資或工程合同糾紛主要通過三種方式：友好解決、調(diào)解和訴訟或仲裁。1.友好解決在使用友好解決的方式時需要注意以下幾點。一是企業(yè)要有較強的談判能力。如果沒有較強的談判能力，本來就處于弱勢地位的中國企業(yè)，往往更難在談判桌上取得好的結(jié)果。二是要做好準備。在談判之前應(yīng)當熟悉談判資料和情況，事先制定好談判方案，并組織好談判的團隊。三是及時將談判成果落實到文字上，形成具有法律約束力的協(xié)議。2.調(diào)解適用調(diào)解方式解決糾紛需要注意的主要問題：一是調(diào)解應(yīng)當堅持雙方自愿的原則；二是雙方選擇的主持調(diào)解的第三方應(yīng)當專業(yè)和權(quán)威；三是調(diào)解達成一致后，雙方應(yīng)當簽署書面和解協(xié)議，如果雙方已有或能達成仲裁協(xié)議，當事人可以請求仲裁庭依據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容制作調(diào)解書或者裁決書。四是應(yīng)當明確，如果雙方不能達成調(diào)解協(xié)議，在仲裁中都不能引用對方在調(diào)解過程中的任何陳述、意見、觀點或建議，以及書面材料作為其請求、答辯或者反請求的依據(jù)。3.訴訟或國際仲裁適用國際仲裁方式解決國際投資爭議需要注意以下幾個問題。一是選擇具有良好聲譽的國際仲裁機構(gòu)的仲裁。二是起草好仲裁條款。三是選擇適合的專業(yè)國際律師，這是做好仲裁案件的核心。如果爭議屬于國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁管轄的范圍，當事人也可以選擇ICSID仲裁。根據(jù)《ICSID公約》的規(guī)定，ICSID只接受符合下列條件的案件：一是爭端發(fā)生在ICSID成員國和外國投資人之間；二是雙方的爭端是直接由投資所引發(fā)的爭端；三是雙方的爭端屬于“法律”爭端；四是當事人事先或者事后書面同意將爭議事項提交ICSID。六、加強對“一帶一路”沿線國家的風險研究企業(yè)要真正防范和控制好投資“一帶一路”沿線國家的政治與法律風險，就應(yīng)當對沿線的每個國家進行國別政治與法律風險的深入研究，特別注意研究沿線國家的基本國情、國家體制、與中國簽署的雙邊或多邊條約、有關(guān)外國投資河工程承包的政治法律制度、法律的變更、政府的資信和經(jīng)濟實力等，同時，還應(yīng)總結(jié)實踐中的經(jīng)驗和教訓，在實踐中鍛煉和提高。在投資或承接工程項目時，還應(yīng)當針對具體的項目進行詳細的個案風險分析。必要時，還應(yīng)當聘用專業(yè)律師進行詳細的法律盡職調(diào)查和政治法律風險評審。七、整合國際資源為風險管控服務(wù)在“一帶一路”沿線國家進行投資和承包工程的政治法律風險由于其跨國性而變得更加頻繁和復(fù)雜，僅僅依靠企業(yè)內(nèi)部資源管控往往捉襟