人力資源法律規(guī)范手冊(cè)

第一章招聘風(fēng)險(xiǎn)管理

一、招聘風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)招聘風(fēng)險(xiǎn)是指“由于企業(yè)招聘工作不當(dāng)，使企業(yè)未招到合格員工或者

招到的員工不合格，從而影響了企業(yè)經(jīng)營，給企業(yè)造成了顯性或者隱性的損

失”。企業(yè)招聘風(fēng)險(xiǎn)大致包括招聘成本的損失、未進(jìn)行人才測評(píng)后期損失、招

聘流程不合規(guī)的法律風(fēng)險(xiǎn)損失等。

員工入職管理風(fēng)險(xiǎn)包括就業(yè)歧視風(fēng)險(xiǎn)、錄用條件不明、發(fā)出OFFER后撤

銷、錄用審查不嚴(yán)格、勞動(dòng)合同不合規(guī)等。

二、注意事項(xiàng)

1、就業(yè)歧視

在發(fā)出招聘公告或者職位描述時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎描述招聘條件，避免出現(xiàn)任何的歧

視條款。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)職位的性質(zhì)、需求及其他相關(guān)因索仍然可以限定招

聘的條件，但是不可以求職者的自然屬性如年齡、性別等以及其他一些社會(huì)屬

性如戶籍等不因人的主觀意志而轉(zhuǎn)移的因素，如不招女性、不招處女座、不招

河南籍貫、不招屬虎的，否則構(gòu)成就業(yè)歧視。

案例1：

2018年，郭某應(yīng)聘杭州市某學(xué)校文案崗位，她認(rèn)為自己符合企業(yè)的要求，

便在網(wǎng)上提交了簡歷。等待多天后沒有得到任何回復(fù)，郭某發(fā)現(xiàn)招聘頁面上寫

著“限男性”的要求。郭表示不解，多次向?qū)Ψ阶稍?，但?duì)方堅(jiān)持只要男性，

表示這個(gè)崗位不適合女生。后郭某向法院提起了訴訟。經(jīng)杭州市西湖區(qū)人民法

院審判，法官認(rèn)為“被告不對(duì)原告是否符合其招聘條件進(jìn)行審查，而直接以原

告為女性、其需招錄男性為由拒絕原告應(yīng)聘，其行為侵犯了原告平等就業(yè)的權(quán)

利，對(duì)原告實(shí)施了就業(yè)歧視”。杭州西湖區(qū)人民法院判定，被告侵犯了原告郭

某的平等就業(yè)權(quán)，判令賠償其精神損害撫慰金。

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)法》第十二條，勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而

受歧視。

《勞動(dòng)法》第十三條，婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國

家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提

高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。

《婦女權(quán)益保障法》第二十二條，國家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利和

社會(huì)保障權(quán)利。

《婦女權(quán)益保障法》第二十四條，實(shí)行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方

面享有與男子平等的權(quán)利。

《婦女權(quán)益保障法》第二十五條，在晉職、晉級(jí)、評(píng)定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面，

應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持男女平等的原則，不得歧視婦女。

《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十八條第二款，在職工的招用、轉(zhuǎn)正、

晉級(jí)、職稱評(píng)定、勞動(dòng)報(bào)酬、生活福利、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等方面，不得歧

視殘疾人。

《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招聘行為促進(jìn)婦女就業(yè)的通知》六不準(zhǔn)，不得詢問婦女婚育

情況。

2、錄用條件不明

招聘廣告中，對(duì)于崗位的錄用一般有“招聘條件”、“錄用條件”、“任

職資格”等標(biāo)書。但在實(shí)踐中，大多數(shù)招聘廣告中的崗位職責(zé)、錄用條件等，

通常是由用人部門臨時(shí)起草，內(nèi)容籠統(tǒng)，缺乏準(zhǔn)確的崗位說明和明確的考核內(nèi)

容，為日后評(píng)估應(yīng)聘者的工作勝任力帶來麻煩，埋下勞動(dòng)爭議的隱患，更給企

業(yè)在解除勞動(dòng)合同時(shí)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

設(shè)立合法有效的錄用條件作為試用期考核的要素非常關(guān)鍵，那么如何設(shè)立

呢？第一，錄用條件不違反法律規(guī)定。第二，錄用條件應(yīng)明確具體，最好把考

核工作項(xiàng)量化，容易轉(zhuǎn)化為直接證據(jù)，可以有效證明不符合、沒達(dá)標(biāo)，比如銷

售經(jīng)理入職后三個(gè)月內(nèi)，銷售金額需達(dá)到100萬元。第三，要對(duì)錄用條件進(jìn)行

提前的公示。公示可選擇招聘廣告公示，也可要求勞動(dòng)者在錄用條件或入職聲

明上簽字確認(rèn)，也可以在勞動(dòng)合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情

形，還可以在規(guī)章制度中規(guī)定錄用條件，并將該規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同附件，

在勞動(dòng)合同簽訂時(shí)一并進(jìn)行確認(rèn)簽字。

案例2：

劉某于2015年7月入職中弘公司，從事銷售工作，任網(wǎng)格經(jīng)理。雙方簽訂

書面勞動(dòng)合同，合同期三年，試用期6個(gè)月，合同約定：試用期間被證明不符

合錄用條件的，公司可與劉某解除合同；未能按照要求提供入職資料的，在試

用期無故不參加入職培訓(xùn)或沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)通過相關(guān)考試，視為不符合錄

用條件。劉某亦填寫了《應(yīng)聘登記表》，簽署了《新員工入職確認(rèn)單》，確認(rèn)

其向公司提供的所有個(gè)人信息及資料真實(shí)、有效，如有虛假或隱瞞，劉某要承

擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

入職后，劉某參加了公司的相關(guān)培訓(xùn)。2015年8月、9月完成了一定量的

分銷商簽約工作。10月考核方案為“銷售額320萬元，網(wǎng)格經(jīng)理未能完成80%

基本任務(wù)且排名為后20名者，直接按績效不合格且不勝任工作予以勸退處

理”，劉某簽署承諾書愿意接受方案。2015年10月劉某銷售工作業(yè)績?yōu)?,同

月29日公司出具《終止試用期通知書》，以劉某未達(dá)到公司的業(yè)績要求，不符

合錄用條件為由，與劉某解除勞動(dòng)合同。

劉某不服申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，經(jīng)仲裁委審理裁定，公司解除勞動(dòng)合同違法，應(yīng)

向劉某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。后公司不服仲裁裁決向人民法院提起訴

訟，法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司以劉某2015年10月的銷售業(yè)績?yōu)?,不符合錄用

條件為由與劉某解除勞動(dòng)合同，系違法解除。

靈魂拷問：如果中弘公司在勞動(dòng)合同中明確錄用條件之一為銷售業(yè)績考核

合格，或者在公布業(yè)績考核方案是明確業(yè)績考核合格作為錄用條件，本案的結(jié)

果還會(huì)一樣嗎？究其原因，錄用條件不明！

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)

合同:

（-）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造

成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

《勞動(dòng)合同法》第二十一條在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十

條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試

用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條因

用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)

者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

3、發(fā)出OFFER后撤銷

錄用通知書，行業(yè)慣用英文OFFERLETTER,簡稱OFFER0本質(zhì)是單位向擬

錄取的應(yīng)聘者發(fā)出的愿意與其建立勞動(dòng)關(guān)系的表示，在法律意義中為要約，要

約發(fā)出后如受要約人同意，即為承諾，一旦應(yīng)聘者收到錄取通知書并表示同

意，該通知書就對(duì)勞資雙方產(chǎn)生了約束力。按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，要約可

以撤回或者撤銷。但是在兩種情形下要約發(fā)出后不得撒銷：一是要約人確定了

承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；二是受要約人有理由認(rèn)為要約是

不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。因此，發(fā)出OFFER需要謹(jǐn)慎評(píng)

估，確定候選人符合公司要求，且經(jīng)過背景調(diào)查。如沒有經(jīng)過評(píng)估及專業(yè)的背

景調(diào)查即發(fā)出OFFER的，則可能造成后續(xù)一系列的糾紛及損失。建議廣大HR們

在發(fā)出OFFER前，選擇專業(yè)的背景調(diào)查公司獵查查進(jìn)行專業(yè)合規(guī)的背景調(diào)查，

進(jìn)行錄用前的信息審查，保證發(fā)出OFFER無需因人選信息真實(shí)問題撤銷。獵查

查背調(diào)內(nèi)容包括：身份信息驗(yàn)證、負(fù)面社會(huì)安全記錄、民事訴訟記錄、法院失

信被執(zhí)行人記錄、信貸風(fēng)險(xiǎn)記錄、商業(yè)利益沖突、教育經(jīng)歷核實(shí)、工作履歷核

實(shí)等。

案例3：

某公司經(jīng)對(duì)王某多次面試，決定聘請(qǐng)其擔(dān)任采購經(jīng)理，并于2007年6月向

其發(fā)出了一封OfferLetter,確定聘用王某為公司采購部經(jīng)理，該Offer還

寫明，王某須在2007年6月15日以前到公司報(bào)到，公司屆時(shí)將與其簽訂勞動(dòng)

合同。王某接到通知后即表示同意，辭去了原來的工作，準(zhǔn)備簽約。但是不

久，該公司接到舉報(bào)稱王某會(huì)向一些供應(yīng)商索要好處，公司無法甄別信息是否

屬實(shí)，但為謹(jǐn)慎起見，決定不再聘用王某。為此雙方發(fā)生爭議，后王某申請(qǐng)勞

動(dòng)仲裁。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，該公司向王某所發(fā)的OfferLetter是一

個(gè)內(nèi)容具體確定的要約，于送達(dá)王某時(shí)即已生效，用人單位就應(yīng)該受到該要約

全部內(nèi)容的約束。王某接到該通知后的同意即表明雙方已就該OfferLetter的

全部內(nèi)容達(dá)成了合意，該合意對(duì)雙方當(dāng)事人均產(chǎn)生法律約束力。本案中，王某

為了簽約而辭去了原來的工作，完全是基于對(duì)該通知的合理信賴。由于該公司

并不能舉證證明王某確曾有向供應(yīng)商索要好處的行為而決定不再聘用王某，侵

犯了王某的合法利益，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【法律依據(jù)】

《民法典》合同編

第四百七十一條當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。

第四百七十二條要約是希望與他人訂立合同的意思表示,該意思表示應(yīng)當(dāng)符合

下列條件：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

4、勞動(dòng)合同審查

勞動(dòng)合同是約束勞資雙方，明確雙方權(quán)利義務(wù)與解決爭議、維動(dòng)雙方合法

權(quán)益的重要依據(jù)。訂立勞動(dòng)合同過程中存在的主要風(fēng)險(xiǎn)，即內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)與程序風(fēng)

險(xiǎn)。內(nèi)容方面如未約定工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)條牛和職害防護(hù)

等以及對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、培訓(xùn)期、服務(wù)期等約定的缺失，約定的內(nèi)容也

可能無效，如試用期時(shí)限、報(bào)酬不符合法定要求，工作時(shí)間和休息休假違反相

關(guān)法律法規(guī)。程序風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：未簽訂書面勞動(dòng)合同；不按時(shí)簽訂勞動(dòng)合

同；未將勞動(dòng)合同書交付勞動(dòng)者等。

案例4：

2010年1月，李某入職某餐飲公司，任產(chǎn)品經(jīng)理，勞動(dòng)合同簽訂2年。次

年11月底，因人事部門疏忽在續(xù)簽合同的時(shí)候?qū)⑺倪z漏。2012年H月，由

于出于不能勝任工作等原因，李某被單位解除勞動(dòng)合同。李某離職后，提起仲

裁申請(qǐng)，要求該公司支付2012年2月至當(dāng)年11月期間未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍

工資差額10萬元。但公司則稱，公司在李某入職一個(gè)月內(nèi)就與他依法簽訂了勞

動(dòng)合同。最終，經(jīng)法官調(diào)解，公司向李某一次性支付5萬元。

靈魂拷問：勞動(dòng)合同不是簽訂一次終身有效。沒有簽訂勞動(dòng)合同而正常用

工就需依法承擔(dān)雙倍工資。試問，如果公司有招聘管理系統(tǒng)或者人事管理系

統(tǒng)，在勞動(dòng)合同到期前實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)提醒，這樣的烏龍還會(huì)重演嗎？還會(huì)給公司造

成低級(jí)損失嗎？這里強(qiáng)烈推薦大家使用聘聘云招聘管理SaaS系統(tǒng)，從招聘到背

調(diào)到測評(píng)到員工管理，一站式服務(wù)系統(tǒng)真的好用！

除上面所說的風(fēng)險(xiǎn)以外，用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同超過一年

的，就視為雙方簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。在一個(gè)月的“寬限期”內(nèi)，如

果由于勞動(dòng)者不簽訂書面勞動(dòng)合同，用人單位終止勞動(dòng)合同的，可以不支付經(jīng)

濟(jì)補(bǔ)償，超過一個(gè)月的，由于勞動(dòng)者不簽訂書面勞動(dòng)合同，而用人單位終止勞

動(dòng)合同的，用人單位須依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。此外，不簽訂勞動(dòng)合同也不能對(duì)涉

及商業(yè)秘密或競業(yè)限制的勞動(dòng)者進(jìn)行有效約束，從而可能導(dǎo)致對(duì)應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)6/55

用人單位應(yīng)有明確的防范措施：

1.用人單位要建立先簽合同后用工的良好習(xí)慣，最遲應(yīng)在用工之日起一個(gè)

月內(nèi)簽訂勞動(dòng)合同。

2.原有勞動(dòng)合同到期后，雙方繼續(xù)合作的，也應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)簽訂勞動(dòng)合

同。

3.如有員工故意不配合簽訂勞動(dòng)合同的，企業(yè)應(yīng)通過郵寄等有據(jù)可查的方

式將簽訂勞動(dòng)合同通知送達(dá)給勞動(dòng)者，并保留相關(guān)證據(jù)。在此情況下，非企業(yè)

原因不簽訂勞動(dòng)合同，企業(yè)不承擔(dān)法律責(zé)任。

4.自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位

訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。

5.人事部門在實(shí)際操作過程中，應(yīng)當(dāng)注意留存兩次書面通知及勞動(dòng)者確認(rèn)

簽收的憑證以及留存支付勞動(dòng)報(bào)酬的憑證。

6.網(wǎng)上的勞動(dòng)合同模板五花八門，建議人事部門在使用模板前請(qǐng)專業(yè)的律

師擬定或修訂，如自行擬定的，建議對(duì)照下表審查是否合規(guī)：

合同條款具體要求

企業(yè)的名稱、住所、和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人

員工的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼

勞動(dòng)合同期限

工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)

法定條款工作時(shí)間和休息休假

勞動(dòng)報(bào)酬

社會(huì)保險(xiǎn)

勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害

法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)

試用期

保密和禁止同業(yè)競爭

約定條款第二職業(yè)

培訓(xùn)1

補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇

當(dāng)事人協(xié)商約定的其他事項(xiàng)

禁止條款保證金

違約金

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第十四條用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞

動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)

關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)

合同。

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)7/55

《勞動(dòng)合同法》第十七條勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（-）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；

（三）勞動(dòng)合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（五）工作時(shí)間和休息休假；

（六）勞動(dòng)報(bào)酬；

（七）社會(huì)保險(xiǎn)；

（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

《勞動(dòng)合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與

勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

第二章試用期管理

一、試用期的價(jià)值所在

試用期是指包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，從入職到新人培訓(xùn)、崗位工作內(nèi)容的

熟悉到轉(zhuǎn)為正式員工的一個(gè)階段。在試用期內(nèi)，用人部門和勞動(dòng)者相互磨合，

可以最大限度的減少后期內(nèi)卷可能，實(shí)現(xiàn)共贏。

從法律層面看，如果用人單位和勞動(dòng)者在試用期內(nèi)均未及時(shí)發(fā)現(xiàn)影響繼續(xù)

合作的阻礙而轉(zhuǎn)正，那么轉(zhuǎn)正后如果需要解除勞動(dòng)關(guān)系，則用人單位可能需要

承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償，且用人部門處于人員不穩(wěn)定的狀態(tài)，價(jià)值輸出必然受影

響。勞動(dòng)者無論是否和平解除，都會(huì)在職業(yè)生涯中有一段短期的工作經(jīng)驗(yàn)，這

也必然給人一種不穩(wěn)定的負(fù)面印象。

從商業(yè)層面看，對(duì)于企業(yè)在有限的時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)并留住需要的人才，員工試

用期管理是關(guān)鍵。首先要優(yōu)化入職及試用期各個(gè)環(huán)節(jié)，提高效率并提升員工感

受，使企業(yè)與新員工之間相互信任，向合作共贏的方向發(fā)展；其次，難以融人

新的文化氛圍、無法接受新的價(jià)值觀是新員工流失率高的主要因素之一，加強(qiáng)

員工試用期管理，使新員工盡快接受企業(yè)的文化價(jià)值觀。再者，由于一部分新

員工在結(jié)束試用期之后離開企業(yè)，在他們離開的同時(shí)，也帶走并宣傳自己對(duì)該

企業(yè)的印象和評(píng)價(jià)，所以員工試用期亦是企業(yè)向社會(huì)展示自身形象的一個(gè)重要

窗口。

二、試用期注意事項(xiàng)

1、試用期約定

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，這個(gè)在勞動(dòng)合同法中有明確規(guī)定，勞動(dòng)部

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》更是明確了“勞

動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在

勞動(dòng)合同期限內(nèi)?！庇纱宋覀兛梢缘弥獩]有簽訂勞動(dòng)合同就不存在勞動(dòng)合同試

用期。因此，如果沒有簽訂合同而僅僅口頭約定試用期等于無試用期。

試用期期限必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行約定，不可約定等于或超出合同有

效期。試用期期限與勞動(dòng)合同期限息息相關(guān)，在此筆者將試用期期限與勞動(dòng)合

同期限以表格的形式展現(xiàn)。

合同期限設(shè)為X試用期設(shè)為t

3m^x<lytWlm

lyWxV3ytW2m

xN3y,無固定期限i

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第19條第一款勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期

不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)

月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。這

里的“以上”包括本數(shù)，“不滿〃不包括本數(shù)。

案例5：

徐某自2018年3月起在某網(wǎng)絡(luò)公司工作，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，但口頭約

定徐某任銷售經(jīng)理一職，試用期為3個(gè)月，試用期每月工資標(biāo)準(zhǔn)為3000元，轉(zhuǎn)

正后每月工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元。該公司按每月3000元標(biāo)準(zhǔn)支付了徐某工資。

2018年5月18日，該公司因業(yè)務(wù)方向調(diào)整而與徐某解除勞動(dòng)關(guān)系，未向其支

付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。徐某認(rèn)為公司應(yīng)按正式職工標(biāo)準(zhǔn)向自己足額支付工資并應(yīng)支付

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，于是向所在區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。經(jīng)審理，仲裁委員

會(huì)裁定支持徐某申請(qǐng)。

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第十九條勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得

超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三

年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，

不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成

立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

《勞動(dòng)合同法》第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最

低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的

最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

《勞動(dòng)合同法》第二十一條在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四

十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在

試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

2、一人―■次

一個(gè)用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。一個(gè)用人單位指一個(gè)獨(dú)

立的用人主體，無論其是否更名。重復(fù)約定試用期明顯屬于違法行為，需按照

勞動(dòng)合同法83條的約定支付賠償金。法條見附表，賠償金計(jì)算方式為：比如，

用人單位第一次約定5個(gè)月的試用期，第二次簽約時(shí)又約定了5個(gè)月的試用

期。如第二次試用期未實(shí)際履行，則需按照轉(zhuǎn)正公司支付。如已履行，因?yàn)榉?/p>

定最長試用期限為六個(gè)月，但勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際履行了10個(gè)月的試用期，則用人

單位還應(yīng)當(dāng)向該勞動(dòng)者支付賠償金，支付賠償金的期間為已經(jīng)履行的超過法定

試用期的期間，即10個(gè)月減去法定的6個(gè)月的期間，為4個(gè)月。在此例子中，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付月薪X4的賠償金。

案例6：

吳某于2017年5月入職珠海某醫(yī)院任職醫(yī)生，2019年，雙方解除勞動(dòng)關(guān)

系。2021年8月，吳某再次入職該醫(yī)院，并于2022年2月11日被醫(yī)院辭退。

隨后，吳某就醫(yī)院用工的違法事項(xiàng)向珠海市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)。經(jīng)

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)10/55

查明，仲裁委員會(huì)認(rèn)為該醫(yī)院在吳某第二次入職時(shí)再次與其約定試用期屬違法

行為，應(yīng)按《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十三條的相關(guān)規(guī)定，向吳某支

付賠償金。

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用

期。

《勞動(dòng)合同法》第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由

勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者

試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠

償金。

3、社保繳納

試用期要不要繳納社會(huì)保險(xiǎn)？當(dāng)然需要！繳納社保是法律強(qiáng)制性規(guī)定，是

用人單位的法定義務(wù)，不合規(guī)及時(shí)繳納違反法律規(guī)定，用人單位自勞動(dòng)關(guān)系建

立時(shí)起即應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者依法繳納社保。從另一角度看，萬一試用期發(fā)生工傷事

故，或者員工患重大疾病，員工可能需要使用工傷保險(xiǎn)或重疾險(xiǎn)，而用人單位

未依法繳納社保，不僅違反了自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，如因該行為給勞動(dòng)者

造成損失的,還應(yīng)當(dāng)賠償勞動(dòng)者的損失。

案例7：

劉某于2012年1月進(jìn)入某金屬公司從事技術(shù)工作，原本約定試用期為6個(gè)

月，試用期內(nèi)不繳納社會(huì)保險(xiǎn)。1月150,公司又與劉某訂立了一份員工培訓(xùn)

及服務(wù)期協(xié)議，約定劉某參加專業(yè)培訓(xùn)后在合同服務(wù)期內(nèi)不得辭職，否則承擔(dān)

違約金3萬元。同日，公司派劉某前往北京參加為期1個(gè)月的專業(yè)培訓(xùn)，其間

公司共為劉某支付培訓(xùn)費(fèi)3萬元。

培訓(xùn)結(jié)束后，劉某返回公司工作，要求公司為其補(bǔ)繳社保，公司認(rèn)為試用

期尚未結(jié)束，拒絕了劉某的要求。

于是，劉某以公司未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由提出辭職。公司遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)

人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求劉某支付未履行合同的違約金及其他損失

共計(jì)4萬余元。

仲裁委認(rèn)為，本案中，公司在試用期內(nèi)未給劉某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，違反了

《勞動(dòng)合同法》相關(guān)的強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定，

勞動(dòng)者單方辭職后不承擔(dān)違約金責(zé)任，要求劉某支付未履行合同的違約金及損

失沒有法律依據(jù)。筆者認(rèn)為除此之外，勞動(dòng)者仍有權(quán)要求用人單位補(bǔ)足社保，

支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞

動(dòng)合同：

(-)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》用人單位向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申報(bào)應(yīng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)

數(shù)額時(shí)，瞞報(bào)工資總額或者職工人數(shù)的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正，并處

瞞報(bào)工資數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款。

4、試用期內(nèi)的分手

詳見勞動(dòng)關(guān)系解除一章。

5、無需約定試用期的情形

并非所有的勞動(dòng)合同均可約定試用期，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，短期勞動(dòng)合

同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同及非全日制勞動(dòng)合同不得設(shè)置試

用期。

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第19條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同

期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

《勞動(dòng)合同法》第70條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)12/55

第三章考勤管理

一、各類工時(shí)制度

1、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制

標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制是標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)，是其它特殊工時(shí)制度的計(jì)算依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)。

因此標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制具有至關(guān)重要的意義，也是各國勞動(dòng)立法中的重要內(nèi)容。

標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制中的標(biāo)準(zhǔn)并不是一成不變的，隨著社會(huì)的發(fā)展，標(biāo)準(zhǔn)也在不斷

發(fā)展和提高。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，我國實(shí)行的是每日工

作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。任何單位和個(gè)人都不得擅自延長職

工的工作時(shí)間。

【法律依據(jù)】

《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條職工每日工作8小時(shí)、每周工作

40小時(shí)。

《勞動(dòng)法》第三十六條國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每

周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度。

《勞動(dòng)部關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》（勞部發(fā)[1997]271號(hào)）第二

項(xiàng)：《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（國務(wù)院令第174號(hào)）是依據(jù)《勞動(dòng)

法》第三十六條的規(guī)定，按照我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度方

面進(jìn)一步作出的規(guī)定。如果用人單位要求勞動(dòng)者每周工作超過40小時(shí)但不超過

44小時(shí)，且不作延長工作時(shí)間處理，勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)有權(quán)要求其改正。

2、綜合工時(shí)制

綜合計(jì)算工時(shí)工作制是針對(duì)因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然

條件限制的企業(yè)部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期的綜合計(jì)算工作

時(shí)間的一種工時(shí)制度。在綜合計(jì)算工作時(shí)間的周期內(nèi)，具體某一天、某一周的

工作時(shí)間可以超過8小時(shí)或40小時(shí)。

【法律依據(jù)】

《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》

第五條企業(yè)對(duì)符合下列條件之一的職工，可實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制，即分

別以周、月、季、年等為周期，綜合計(jì)算工作時(shí)間，但其平均日工作時(shí)間和平

均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。

1、交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作

業(yè)的職工；

2、地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)

的部分職工；

3、其他適合實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的職工。

《勞動(dòng)部關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》第五項(xiàng)：依據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)

實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第五條的規(guī)定，綜合計(jì)

算工時(shí)工作制采用的是以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間，但其平

均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。也就是說，

在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實(shí)際工作時(shí)間可以超過8小時(shí)（或

40小時(shí)），但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間不應(yīng)超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)

間，超過部分應(yīng)視為延長工作時(shí)間并按《勞動(dòng)法》第四十四條第一款的規(guī)定支

付工資報(bào)酬，其中法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，按《勞動(dòng)法》第四十四條第

三款的規(guī)定支付工資報(bào)酬。而且，延長工作時(shí)間的小時(shí)數(shù)平均每月不得超過36

小時(shí)。

3、不定時(shí)工時(shí)制

不定時(shí)工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時(shí)間限制的工作時(shí)間制

度。經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的職工，不受日延長工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和月延長工作

時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的限制，但用人單位應(yīng)采用彈性工作時(shí)間等適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞剑?/p>

確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。

【法律依據(jù)】

《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第四條

企業(yè)對(duì)符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制：

1、企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作

無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；

2、企業(yè)中的長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員

以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；

3、其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制

的職工。

第七條中央直屬企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休

息辦法的，經(jīng)國務(wù)院行業(yè)主管部門審核，報(bào)國務(wù)院勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)。

地方企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的審

批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動(dòng)行政部門制定，報(bào)國務(wù)院勞動(dòng)

行政部門備案。

4、非全日制工作制

非全日制工作制是指以小時(shí)計(jì)酬，勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)

間不超過4小時(shí)，同時(shí)為一個(gè)以上用人單位提供非全日制工作的，每周累計(jì)工

作時(shí)間不得超過24小時(shí)的用工形式。用人單位應(yīng)當(dāng)按時(shí)足額支付非全日制勞動(dòng)

者的工資，具體可以按小時(shí)、日、周或月為單位結(jié)算。

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第六十八條非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在

同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過

二十四小時(shí)的用工形式。

第二節(jié)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制和不定時(shí)工作制的風(fēng)險(xiǎn)

一、風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

企業(yè)實(shí)行以上兩種工時(shí)制度，需要到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門申請(qǐng)批準(zhǔn)，否則，即便

雙方在勞動(dòng)合同中約定實(shí)行不定時(shí)工作制也是無效的，發(fā)生爭議，也應(yīng)按照標(biāo)

準(zhǔn)工時(shí)制處理，勞動(dòng)者可以主張加班工資，企業(yè)的用工成本就增大。

一般情況下，綜合計(jì)算工時(shí)制的加班只會(huì)在一定周期的工作時(shí)間超過標(biāo)準(zhǔn)

的總額時(shí)，才會(huì)存在，且只能以150%的比例來計(jì)算加班費(fèi)，在標(biāo)準(zhǔn)總額內(nèi)的時(shí)

間，即使在某天或某周來看是超過了標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間但也不以加班來看。同樣在

法定節(jié)假日工作還是視為加班，按法定的標(biāo)準(zhǔn)支付300%的工資。

不定時(shí)工作制不存在加班，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動(dòng)者，不執(zhí)行上述規(guī)

定。若用人單位不按時(shí)足額支付加班費(fèi)，勞動(dòng)者可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三

十八條，以用人單位未及時(shí)足額的支付勞動(dòng)報(bào)酬為由，隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合

同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制和不定時(shí)工作制的職工仍然享有法定休息的權(quán)利，這

是憲法和勞動(dòng)法賦予勞動(dòng)者的休息權(quán)，在任何情況下用人單位都應(yīng)該保護(hù)勞動(dòng)

者的這項(xiàng)權(quán)利。而根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工

作制的審批辦法》（勞部發(fā)[1994]503號(hào)）的第六條的規(guī)定，對(duì)于實(shí)行不定時(shí)

工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《中

華人民共和國勞動(dòng)法》第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分

聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間

等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。因此，用人

單位應(yīng)當(dāng)注意實(shí)行以上兩類工時(shí)制員工的休息時(shí)間安排，如果未適當(dāng)安排員工

休息，勞動(dòng)者就可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條以用人單位“未提供相應(yīng)

勞動(dòng)條件”為由單方解除勞動(dòng)合同，并要求用人單位支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

何種方式的休息時(shí)間安排才能達(dá)到法律法規(guī)的要求，需要用人單位先制定具體

方案，并在報(bào)勞動(dòng)行政部門審批時(shí)，由勞動(dòng)行政部門審核。若通過，則按審批

的方案執(zhí)行即可。

二、三種工時(shí)的區(qū)別

附表：三種工時(shí)制的比較

種類標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制綜合計(jì)算工時(shí)制不定時(shí)工時(shí)制

性質(zhì)工作時(shí)間定工作量工作時(shí)間定工作量直接確定工作量

范圍一般勞動(dòng)者特定三類人員特定三類人員

內(nèi)容8h/天，40h/周一個(gè)周期內(nèi)平均8h/無固定時(shí)間要求

天，40h/周

要求不需要批準(zhǔn)需勞動(dòng)部門批準(zhǔn)需勞動(dòng)部門批準(zhǔn)

加班工作時(shí)間超過標(biāo)準(zhǔn)時(shí)一個(gè)周期內(nèi)超過總標(biāo)一般不存在加

間就是加班，休息準(zhǔn)工作時(shí)間就屬于加班，只有法定節(jié)

日、法定節(jié)假日安排班，節(jié)假日安排工作假日安排工作才

工作也是加班也是加班算加班

判例:

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)15/55

1、浙江省高級(jí)人民法院(2021)浙民終1696號(hào)判決書：本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事

人的上訴請(qǐng)求和答辯意見，本案主要爭議焦點(diǎn)為實(shí)行不定時(shí)工資制的勞動(dòng)合同

應(yīng)否計(jì)算加班工資。

根據(jù)《浙江省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制

和綜合計(jì)算工時(shí)工作制管理的通知》第八條第一款的規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工作制

的勞動(dòng)者工作時(shí)間不確定，無法實(shí)行加班加點(diǎn)制度，其工資由用人單位按照本

單位的工資制度，根據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)時(shí)間和完成勞動(dòng)定額情況計(jì)發(fā)。本案銀XX

集團(tuán)有限公司自2015年至2019年均獲得了寧波市江北區(qū)人力資源和社會(huì)保障

局以及寧波市人力資源和社會(huì)保障局作出的《不定時(shí)工作制準(zhǔn)予行政許可決定

書》，準(zhǔn)許銀xx集團(tuán)有限公司中包括駕駛員在內(nèi)的多個(gè)崗位實(shí)行自2015年8

月起至長期的不定時(shí)工作制。而饒某與銀xx集團(tuán)有限公司簽訂的勞動(dòng)合同明確

約定饒某的工作崗位(工種)為駕駛員，其所在崗位實(shí)行不定時(shí)工作制。原審

據(jù)此認(rèn)定實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者不執(zhí)行加班工資規(guī)定，于法有據(jù)，并無不

當(dāng)。此外，饒某在公司待命期間未直接從事駕駛作業(yè)，處于休息狀態(tài)，因此，

饒某以其在公司待命時(shí)間也屬于正常工作時(shí)間，銀xx集團(tuán)有限公司并未安排饒

某調(diào)休或者輪休，銀xx集團(tuán)有限公司對(duì)其實(shí)際實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制為由，主張

超時(shí)加班工資，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，原審未予支持，亦無不當(dāng)之處。

綜上所述，饒某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適

用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條

第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

2、上海市第二中級(jí)人民法院(2022)滬02民終252號(hào)判決書：關(guān)于周某主張

2018年11月11日至2020年11月11日期間延時(shí)加班工資一節(jié)，周某的崗位

實(shí)行不定時(shí)工作制，贏xx公司可以采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性

工作時(shí)間等方式安排員工休息休假及工作任務(wù)的完成，不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者

不受日延長工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和月延長工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的限制，故周某不享有延時(shí)加

班工資，贏xx公司無支付周某延時(shí)加班工資的法定義務(wù)，周某要求贏xx公司

支付上述期間延時(shí)加班工資的請(qǐng)求，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。

3、上海市第二中級(jí)人民法院(2022)滬02民終838號(hào)判決書：本院認(rèn)為，關(guān)

于加班工資。瑩xx公司與李某冉簽訂的勞動(dòng)合同中明確約定李某冉工作時(shí)間為

標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，李某冉從事銷售崗位，雖該崗位具有一定特殊性，然瑩xx公司可

以針對(duì)特殊崗位向相關(guān)部門申請(qǐng)實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合工時(shí)制，且瑩xx公司

《員工手冊(cè)》規(guī)定所有員工需嚴(yán)格執(zhí)行考勤制度，故李某冉認(rèn)為其系標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)

制合理。因加班工資亦屬勞動(dòng)者報(bào)酬一部分，在瑩xx公司無相關(guān)部門批準(zhǔn)情況

下，其以《員工手冊(cè)》規(guī)定銷售崗位不計(jì)加班時(shí)間作為不支付加班工資的意

見，本院不予采納?，搙x公司另稱李某冉的月基本工資中包含了休息日、延時(shí)

加班工資，然根據(jù)雙方的勞動(dòng)合同以及李某冉的工資單均不能反映李某冉的月

基本工資中含有加班工資，故瑩xx公司該意見，本院不予采納。李某冉就其存

在休息日加班提供了派車申請(qǐng)單、外埠出差申請(qǐng)單、微信聊天記錄及考勤記錄

予以證明，瑩xx公司對(duì)此真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為不符合《員工手冊(cè)》規(guī)定加

班申請(qǐng)。因派車申請(qǐng)單、外埠出差申請(qǐng)單亦經(jīng)瑩xx公司相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)簽字確認(rèn)，且

與李某冉工作內(nèi)容相符，故瑩xx公司以形式不符不認(rèn)可李某冉加班的意見，本

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)16/55

院亦不予采納。根據(jù)李某冉的工資單顯示其每月固定工資由基本工資6,000元

及獎(jiǎng)金2,000元組成，因該獎(jiǎng)金系固定發(fā)放，不涉及數(shù)額變化，屬工資收入一

部分，一審法院按此計(jì)算加班工資并無不妥?，搙x公司稱獎(jiǎng)金2,000元不應(yīng)計(jì)

入加班工資的意見，本院不予采納。至于休息日加班時(shí)間及平時(shí)延長時(shí)間，一

審法院系綜合派車申請(qǐng)單、外埠出差申請(qǐng)單、微信聊天記錄及考勤記錄等方面

予以確定，瑩xx公司認(rèn)為加班時(shí)間計(jì)算有誤的意見，本院不予采納。一審法院

據(jù)此對(duì)加班費(fèi)所作的判決并無不當(dāng)?，搙x公司不同意支付加班工資，本院不予

支持。

4、北京市第一中級(jí)人民法院(2022)京01民終1034號(hào)判決書：關(guān)于加班費(fèi)一

節(jié)。摯xx幫公司未經(jīng)行政部門審批執(zhí)行綜合工時(shí)制，故法院采納劉某的主張，

認(rèn)定其執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。各方均確認(rèn)真實(shí)性的考勤表顯示，2019年11月21日

至2020年5月22日期間劉某存在休息日及法定節(jié)假日加班情況，故中科院科

技公司與摯xx幫公司應(yīng)向劉某支付上述期間休息日、法定節(jié)假日加班費(fèi)。經(jīng)核

算，仲裁裁決就該項(xiàng)的裁決數(shù)額15172元并未高于法定標(biāo)準(zhǔn)，劉某亦予以認(rèn)

可，法院對(duì)此不持異議。

第四章加班管理

一、建議建立加班審批制度

雖然加班審批制度不一定能夠完全避免加班費(fèi)爭議，但從實(shí)踐看，有其效

果。用人單位有明確的加班審批制度，勞動(dòng)者僅以電子考勤記錄主張存在加班

事實(shí)的，法院極大可能不予支持。

案例8：

北京市第二中級(jí)人民法院(2022)京02民終4031號(hào)判決書：關(guān)于2016年

7月7日至2021年3月26日期間加班工資差額的問題。勞動(dòng)者主張加班工資

的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握

加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。馬某主

張其在工作期間存在加班，欣興格力公司認(rèn)可其工作期間存在加班，但主張已

足額支付加班工資，對(duì)其提交《關(guān)于2014年調(diào)休通知》截圖、《關(guān)于調(diào)整工作

時(shí)間的通知》截圖的真實(shí)性不認(rèn)可，馬某未提交證據(jù)證明其實(shí)際執(zhí)行上述通知

所顯示的加班制度，亦無法證明具體的加班日期、加班時(shí)長、工作內(nèi)容的證

據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果；馬某以工資條中載明的加班費(fèi)反推加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)為

2200元，要求欣興格力公司應(yīng)按照實(shí)際發(fā)放工資支付其加班工資差額，但未提

交其他證據(jù)予以佐證，且根據(jù)雙方提交的工資條、工資表可以看出，馬某對(duì)其

出勤天數(shù)無異議，其出勤天數(shù)與其提交的工資條中載明的加班費(fèi)亦未有明顯出

入。綜上，不足以證明欣興格力公司未足額支付馬某加班工資，故對(duì)馬某要求

欣興格力公司支付其加班工資差額的主張，法院不予支持。

案例9：

上海市第二中級(jí)人民法院(2021)滬02民終4478號(hào)判決書：本院認(rèn)為，當(dāng)事

人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，

應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能

提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承

擔(dān)不利的后果。本案中，葉某的職位是電商助理，斯xx公司與葉某簽訂的勞動(dòng)

合同中并未約定超出工作時(shí)間的加班時(shí)間是以訂單成交量來衡量累計(jì)的，且斯

xx公司及葉某在一審?fù)徶芯_認(rèn)以釘釘軟件平臺(tái)作考勤并累計(jì)加班時(shí)間，同

時(shí)斯xx公司執(zhí)行加班審批制度，員工需提出加班申請(qǐng)并或經(jīng)公司主管部門審核

通過。葉某一審中提供釘釘平臺(tái)的打卡記錄及加班申請(qǐng)、公司領(lǐng)導(dǎo)的審批批復(fù)

等證據(jù)予以證明其加班事實(shí)，且斯xx公司對(duì)已支付過葉某部分休息日及節(jié)假日

的工資差額不持異議，可見斯xx公司亦確認(rèn)休息日加班是以發(fā)放工資差額的方

式而非員工手冊(cè)中規(guī)定的“以調(diào)休方式補(bǔ)償”。一審結(jié)合加班記錄及葉某的工

資收入認(rèn)定2017年10月23日至2019年12月30日期間葉某存在加班工作的

事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定的工資差額并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。現(xiàn)斯xx公司雖

以釘釘打卡記錄和加班審批批復(fù)不能作為加班的唯一標(biāo)準(zhǔn)主張不承擔(dān)葉某2017

年10月23日至2019年12月30日期間休息日加班工資差額及法定節(jié)假日加班

工資差額，然其并未提供充分證據(jù)證明葉某加班時(shí)間怠于工作且加班未獲得公

司審批，故斯xx公司主張依據(jù)不足，本院不予支持。

二、不同工時(shí)下的加班工資

1、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)法》第41條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商

后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過1小時(shí)。

因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)

間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)。

《勞動(dòng)法》第38條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。

《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)

支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)

酬；

（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百

的工資報(bào)酬；

（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬

《勞動(dòng)部關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》勞部發(fā)[1997]271號(hào)第四條：依

據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動(dòng)者加班工作的，應(yīng)首先安排補(bǔ)

休，不能補(bǔ)休時(shí)，則應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。補(bǔ)休時(shí)間應(yīng)

等同于加班時(shí)間。法定休假日安排勞動(dòng)者加班工作的，應(yīng)另外支付不低于工資

的百分之三百的工資報(bào)酬，一般不安排補(bǔ)休。

2、綜合計(jì)算工時(shí)制度

【法律依據(jù)】

《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保

障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)

勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重

大事項(xiàng)時(shí)?，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)

或者職工代表平等協(xié)商。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度

和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

《勞動(dòng)部關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》勞部發(fā)[1997]271號(hào)第五條：依

據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第

五條的規(guī)定，綜合計(jì)算工時(shí)工作制采用的是以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)

算工作時(shí)間，但其平均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基

本相同。也就是說，在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實(shí)際工作時(shí)間

可以超過8小時(shí)（或40小時(shí)），但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間不應(yīng)超過

總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，超過部分應(yīng)視為延長工作時(shí)間并按《勞動(dòng)法》第四十四

條第一款的規(guī)定支付工資報(bào)酬，其中法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，按《勞動(dòng)

法》第四十四條第三款的規(guī)定支付工資報(bào)酬。而且，延長工作時(shí)間的小時(shí)數(shù)平

均每月不得超過36小時(shí)。

3、不定時(shí)工作制

注意事項(xiàng)：

（1）用人單位發(fā)放工資前，要認(rèn)真審核工資條，不定時(shí)工作制不適用加班費(fèi)；

（2）執(zhí)行不定時(shí)工資制必須經(jīng)過當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門審批；

（3）企業(yè)必須與執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)制的勞動(dòng)者明確約定；

（4）雖然不定時(shí)工時(shí)制不受加班時(shí)間的限制，但企業(yè)仍在安排工作是必須按照

《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定保證勞動(dòng)者的休息權(quán)和身心健康。

《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行三十六條規(guī)定的，經(jīng)

勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法”。

另注意，實(shí)行不定時(shí)工作制的職工在法定節(jié)假日被安排工作時(shí)，企業(yè)需支付加

班費(fèi)。

三、加班工資基數(shù)

1、法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位在實(shí)操過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)為：加班費(fèi)計(jì)算工資基數(shù)不明確

以及加班時(shí)間認(rèn)定不明確。

2、防范措施

建立加班審批制度。根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第六條之規(guī)定，發(fā)生勞

動(dòng)爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)

屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

不利后果。因此用人單位應(yīng)當(dāng)建立加班審批制度，在發(fā)生糾紛時(shí)有勞動(dòng)者簽字

的承諾文件，可以從這個(gè)角度規(guī)避不利后果。

勞動(dòng)合同或入職文件中約定關(guān)于加班費(fèi)用的計(jì)算基數(shù)。同時(shí)，約定的內(nèi)容

符合國家的強(qiáng)制性性規(guī)定。

【法律依據(jù)】

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定：”有下列情形之一的，用人單位

應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬……。該條法

律規(guī)定表明：加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)應(yīng)為勞動(dòng)者“正常工作時(shí)間工資”。

《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（國家統(tǒng)計(jì)局第1號(hào)令）第四條規(guī)定：“工資總

額由下列六部分組成：（一）計(jì)時(shí)工資；（二）計(jì)件工資；（三）獎(jiǎng)金；

（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資?！?/p>

同時(shí)第十一條規(guī)定了勞動(dòng)保護(hù)的各項(xiàng)支出、出差伙食補(bǔ)助費(fèi)、誤餐補(bǔ)助等十四

項(xiàng)不列入工資總額的范圍。

第五章休假制度管理

一、年假計(jì)算方式

職工享受年休假的條件是連續(xù)工作滿1年（即12個(gè)月），且沒有依法不享

受年休假的情形，即職工當(dāng)年度（指公歷年度，下同）沒有《職工帶薪年休假

條例》第四條規(guī)定的情形或其上年度在享受年休假后沒有《職工帶薪年休假條

例》第四條的（二）、（三）、（四）和（五）項(xiàng)規(guī)定的情形。這里的職工工

作連續(xù)滿1年，是指職工單獨(dú)在本單位連續(xù)工作滿1年，或職工單獨(dú)在其他單

位已連續(xù)工作滿1年，或職工在其他單位和本單位連續(xù)工作滿1年。

職工年休假的具體休假天數(shù)依其累計(jì)工作年限和當(dāng)年度的實(shí)際工作天數(shù)確

定。其中職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20

年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。但國家法定休假日、休息日

（包括職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停

工留薪期間和機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假假期）

不計(jì)入年休假的假期?！镀髽I(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第五條滿足“連續(xù)工

作滿1年”條件的職工新進(jìn)用人單位的，當(dāng)年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩

余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。其具體的折算

方法為：（當(dāng)年度在本單位剩余日歷天數(shù)-365天）X職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受

的年休假天數(shù)。

【法律依據(jù)】

《企業(yè)職工帶薪年休假條例》第5條單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮

職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。實(shí)際上，休年休假是由用人單位根據(jù)生

產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排完成的。簡言之，休年

休假是由用人單位主動(dòng)安排的。

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第10條用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假

或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休未

休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年假工資報(bào)酬，其中包含用

人單位支付職工正常工作期間的工資收入。

二、不享受年假的情形

有下列情形之一的，不享受（或視為不享受）帶薪年休假：

1）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

2）職工請(qǐng)事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

3）累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的；

4）累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

5）累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的；

6）職工新進(jìn)用人單位雖然其連續(xù)工作已滿12個(gè)月以上，但年休假天數(shù)按照其在

本單位剩余日歷天數(shù)折算后不足1整天的部分；

7）被派遣職工在勞動(dòng)合同期限內(nèi)無工作期間由勞務(wù)派遣單位依法支付勞動(dòng)報(bào)酬

的天數(shù)多于其全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)的；

8）用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假

的；

人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理手冊(cè)21/55

9）機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員因個(gè)人原因不休年休假的；

10）機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員請(qǐng)事假累計(jì)已超過本人應(yīng)休年休假天數(shù)，但不足20

天的；

11）職工（或機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員）已享受當(dāng)年的年休假，年度內(nèi)又出現(xiàn)前述

第（2）、（3）、（4）、（5）項(xiàng)規(guī)定情形之一的，不享受下一年度的年休

假。

三、注意事項(xiàng)

1、依據(jù)法律規(guī)定計(jì)算年休假天數(shù)

2、應(yīng)休未休年休假的工資報(bào)酬

除“用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年

休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入”外，對(duì)職工應(yīng)休未

休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)

酬，其中包含單位支付職工正常工作期間的工資收入。具體計(jì)算公式如下：

企業(yè)職工日工資報(bào)酬=月工資十月計(jì)薪天數(shù)（21.75天）

該處月工資指職工在用人單位支付其未休年休假工資報(bào)酬前12個(gè)月剔除加

班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時(shí)間不滿12個(gè)月的，按實(shí)際月份計(jì)

算月平均工資。

根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十三條“勞動(dòng)合同、集體合同約

定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報(bào)酬高于法定

標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，用人單位不可以

隨意降低標(biāo)準(zhǔn)，除非用人單位依照法定的程序完成相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的修改；否則必須

繼續(xù)按照其既定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

帶薪年假一般應(yīng)在一個(gè)年度內(nèi)安排，用人單位確因工作需要跨1個(gè)年度安

排年休假的，應(yīng)征得職工本人同意，并保留同意的證據(jù)。

3、不定時(shí)工時(shí)制也享受帶薪年休假

兩種觀點(diǎn)：

①根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動(dòng)者，

不執(zhí)行加班費(fèi)的規(guī)定。由此推論，不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者不適用帶薪年假規(guī)

定。

②另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，帶薪年假是每一