私權一般理論與民法典總則的標準體系構造

私權通常理論和民法典總則體系結構德國民法典總則學理基礎及其對中國立法啟示楊代雄吉林大學法學院副教授關鍵詞:私權\私權通常理論\潘得克吞法學\民法典總則\體系內容提要:近代德國民法學中私權通常理論是德國民法典總則賴以形成學理基礎，民法典總則在本質上屬于私權通則。民法典總則含有充足方法論依據和實用價值，中國未來民法典應該設置總則，總則體系結構應該以私權(民事權利)通常原理體系作為邏輯基礎。《民法草案》總則體系存在缺點，應該給予完善。體系之爭是民法法典化進程中無法回避一道障礙。是否應該設置總則和怎樣安排總則結構是中國民法典體系設計爭點之一。本文利用近代德國民法學原始資料，對德國民法典總則學理基礎進行考古式解讀，并以此為參考對中國民法典設置總則必需性和總則體系結構進行初步探索。一、私權通常理論和德國民法典總則誕生(一)近代德國民法學中私權通常理論古羅馬法中只有具體權利，而且側重于從訴權角度而不是從實體權利角度處理問題，不存在相關權利通常原理。和此不一樣，在近代德國民法學中，私權通常理論占據極其關鍵地位。古典時代德國理性自然法思想把民法學者思維焦點轉移到權利通常問題上，權利思維開始成為德國民法學界主導性思維模式。18世紀末和19世紀德國很多民法學者致力于探索私權通常問題，其早期代表有達貝羅(Dabelow)、蒂堡(Thibaut)等人。經過對她們論著進行考察，能夠窺知私權通常理論發(fā)展基礎進程。達貝羅(Dabelow)1794年出版《現(xiàn)代民法體系》總論第七章是“權利和義務通則”，該章分為兩節(jié)，分別是“權利和義務通常問題及其分類”和“權利和義務產生及其消亡”。在第一節(jié)中，達貝羅首先給義務下了一個定義：義務是指法律科加于某人為(thun)或不為(unterlassen)某事必需性(Nothwendigkeit)。[1]從這句話末尾附加注釋能夠看出，這個抽象義務概念是達貝羅經過對優(yōu)士丁尼《法學階梯》第3卷第13題頭段相關債定義進行改造而得來。優(yōu)士丁尼在此給債下定義是：債為法鎖，據之我們有必需被強制依據我們城邦法律償付某物。[2]從債務概念到義務概念，表現(xiàn)了近代德國民法學者重視抽象化學術旨趣。隨即，達貝羅給權利下了一個定義：權利是指當存在一項針對某個主體作為或不作為義務時，該主體所享受東西。[3]顯然，達貝羅是以義務為邏輯基點界定權利概念。從第507題到524題是相關義務分類。達貝羅對義務作了四種分類：A.自然義務、市民法義務、混合性義務;B.通常性義務和特定義務;C.直接義務(法定義務)和間接義務(基于法律行為產生義務);D.附隨于物義務(隨物義務：dinglicheVerbindlichkeit)和附隨于人義務(隨人義務：pers?nlicheVerbindlichkeit)。[4]從第525題開始，達貝羅依據一樣方法對權利進行劃分：A.純自然權利、純市民法權利、混合性權利;B.直接(法定)權利和間接(意定)權利;C.對物權和對人權。[5]最終一個分類對應于隨物義務和隨人義務劃分：對物權能夠對抗無權占有標物任何人，后者所負擔不得侵害她人物權之義務即為隨物義務——以物占有為前提義務;[6]對人權只能對抗特定人，后者所負擔義務即為隨人義務。達貝羅相關權利分類理論對其著作分論部分體系結構含相關鍵意義，其分論前兩章分別是“對物權”和“對人權”，其中第二章分別敘述了直接權利和間接權利。實際上，達貝羅《現(xiàn)代民法體系》總論部分第一、二、四章也是以私權通常問題為對象。第一章是“人和物通則”，在該章第1題，達貝羅指出，人和物是權利義務主體和客體，所以，應該把人和物原理作為敘述起點。[7]從這個角度看，“人和物通則”實際上就是“權利主體和客體通則”。第二章和第四章分別是“行為”和“法律行為”，根據達貝羅見解，它們是間接權利和義務發(fā)生原因，如此看來，這兩章在性質上屬于私權原因理論。達貝羅對私權通常問題探索即使取得不少結果，但其理論還不夠系統(tǒng)，思想也不夠鮮明，只能算是私權通常理論半成品。真正為私權通常理論奠基是蒂堡。蒂堡《潘得克吞法體系》(18初版)總論分為三個部分：法律和法學、法律目標、法律產物(或產品:ProductderGesetze)。第三部分專門敘述權利和義務——蒂堡將其了解為法律產物。該部分下設五章。第一章是“權利義務本論”，關鍵敘述權利性質、義務性質、權利義務相互之間關系(競合、沖突)等。第二章是“權利義務原因”，其中第一節(jié)是“權利義務發(fā)生之原因”，關鍵敘述意思行為(法律行為)通常原理和契約通常問題，第二節(jié)敘述權利義務終止、權利保留和恢復原狀(Wiederherstellung)[8]。第三、四、五章分別是“權利義務主體”、“權利義務客體——行為”(蒂堡認為權利義務客體是行為，不是物，物只不過是行為客體而已)、“權利行使——尤其是相關權利占有”。和達貝羅理論相比，蒂堡理論有顯著進步，比較突出結果是：其一，更為鮮明地采取權利視角觀察民法現(xiàn)象并對其進行通常性敘述;其二，明確地把意思表示作為法律行為(rechtlicheGesch?fte)要素，這標志著在現(xiàn)代民法學中處于基石范圍地位法律行為概念已經形成;其三，明確提出權利能力(Rechtsf?higkeit)概念，替換羅馬法中人格概念[9]。從整體上看，蒂堡已經創(chuàng)建了私權通常理論基礎架構。在潘得克吞法課時代，私權通常理論取得長足發(fā)展。阿諾德·海澤、普赫塔、溫德夏等人研究使私權通常理論體系更為完備。阿諾德·海澤18出版《一般民法體系綱要——潘得克吞講義》是一本綱要性著作，只列出民法理論提要和各個問題參考文件，沒有具體內容。盡管如此，我們也能夠從中了解到海澤私權通常理論梗概。該書第一篇“總論”分為七章。第一章是“法源”。第二章是“權利”，關鍵包含權利概念、效力、行使、取得、喪失、權利多種分類、權利競合和沖突。第三章論及權利保護，包含訴權、抗辯、擔保、判決、當事人訴訟行為、自力救助等。第四章是“人”，論及人概念、身份、自然人、法人、多數(shù)人聯(lián)合。第五章是“物”。第六章是“行為”，下設三節(jié)：行為通常理論(行為概念和種類、意思決定、意思表示)、法律行為(Rechtsgesch?fte)、不正當行為。第七章是“地域和時間方面關系”，包含住所、戶籍、期間等問題。[10]從第四、五、六章細目能夠看出，海澤分別將這三章視為權利主體、權利客體和權利變動原因。這么，海澤總論除了第一章和第七章部分內容以外，其它各章均為私權通常理論。潘得克吞法學鼎盛時期關鍵代表之一普赫塔于1854年出版了《現(xiàn)代羅馬法講義》(修訂第四版)。該書共有九篇，前三篇屬于總論，分別是“法律要求”、“法律關系”、“法律要求對法律關系適用”。其中第二篇分為四章。第一章是“人”，普赫塔認為，法律關系主體是作為法律自由人，法律自由屬于作為純粹意思主體人，它是對客體進行征服(支配)純粹權力或可能性，人格是主體屬性，是法律意思和法律權力可能性，亦即權利能力。[11]顯然，在她看來，人和自由、權利能力甚至權利幾乎是同一個概念。第二章是“權利內容”，分為三節(jié)。第一節(jié)是“法律關系和權利”。第二節(jié)是“權利基礎”，普赫塔認為權利基礎是法律規(guī)范。第三節(jié)是“權利多種內容”，包含權利多種分類。第三章是“權利產生和消亡”，其中第一節(jié)是“通則”，第二節(jié)是“作為權利產生和消亡路徑行為”，第三節(jié)是“作為權利產生和消亡基礎時間”。第四章是“權利保護”。盡管普赫塔把第二篇命名為“法律關系”，但從該篇內容看，全部是以權利為根本，在她看來，權利是法律關系終極內容和關鍵。所以，該篇實際上就是私權通常理論，所謂法律關系理論實際上只是私權通常理論另一個表示而已。普赫塔私權通常理論關鍵創(chuàng)新表現(xiàn)在兩個方面。一是明確區(qū)分權利主體和行為主體(SubjectderHandlung)，并把二者分別置于第二篇第一章和第三章。二是對法律關系、權利、權能等概念作了極為精細辨析。她認為，法律關系是由單方或雙方互享權能(Befugniss)組成，這些權能是從某一項權利推導出來，每項權利全部是一個整體，由若干個權能組成，判決任務就是在法律關系中尋求權能、界定權能并確定其效力。[12]潘得克吞法學集大成者溫德夏私權通常理論比普赫塔理論更為直接明了。其傳世名著《潘得克吞法學教科書》(第五版)第二篇是“權利通常問題”，下分四章，分別是：“權利概念和種類”、“權利主體”、“權利產生、消亡和變更”(關鍵論及多種形式權利變動之概念、法律事實、法律行為、不法行為、期間、時效等)、“權利行使、侵害和保護”。[13]整篇內容全部屬于純粹私權通常理論：以權利為視角，對私法通常問題進行系統(tǒng)探究。其理論在邏輯性和思想深度方面全部達成很高水準，確定了潘得克吞法課時代私權通常理論最終形態(tài)，對德國民法學影響力一直延續(xù)到20世紀。(二)德國民法典總則誕生假如我們將溫德夏《潘得克吞法學教科書》第二篇和德國民法典總則對照以觀，能夠發(fā)覺二者是何其相同。德國民法典總則共有七章，第一章是“人”，第二章是“物”，第三章是“法律行為”，第四章是“期間、期日”，第五章是“時效”，第六章是“權利行使、自衛(wèi)、自助”，第七章是“提供擔?！薄Ｆ渲械谝徽孪喈斢跍氐孪慕炭茣诙诙?，人就是權利主體;第三、四、五章分別相當于溫德夏教科書第二篇第三章第二節(jié)、第四節(jié)第二部分和第三部分;第六章相當于溫德夏教科書第二篇第四章第一、二、三節(jié);第七章相當于該教科書第二篇第四章第五節(jié)。二者區(qū)分只有兩個方面：一是章節(jié)劃分略有不一樣，德國民法典總則劃分得更細;二是德國民法典把物(權利客體)通常規(guī)則放在總則，而溫德夏則將其放在《潘得克吞法學教科書》第三篇“物權法”第一章，在這方面，德國民法典總則沿襲了早期潘得克吞法學家做法——不管是達貝羅、蒂堡、還是海澤“總論”全部包含“權利客體”。能夠肯定地說，德國民法典總則是潘得克吞法學中私權通常理論歷史產物，所謂總則實際上就是私權通常規(guī)范體系。德國民法典立法進程始于1873年，[14]潘得克吞法學經過數(shù)十年發(fā)展，到那個時代已經在德國民法學界取得絕對性支配地位，學者們已經習慣于根據潘得克吞式體系去撰寫民法教科書、講授民法課程，去把握民法知識和原理，當她們有機會參與民法典起草時，自然而然會根據潘得克吞式體系去組織民法規(guī)范。潘得克吞法學集大成者溫德夏曾擔任德國民法典起草第一委員會委員，并在其中起主導作用。[15]德國民法典體系結構在很大程度上表現(xiàn)了她民法體系觀——嚴格地說，是她所代表潘得克吞法學派民法體系觀。她私權通常理論成為德國民法典總則學理基礎可謂順理成章。不管從立法史角度看，還是從邏輯架構角度看，德國民法典總則全部能夠了解為私權通常理論立法表示，它在性質上屬于私權通則。二、民法典設置總則必需性：方法論依據和實用價值德國民法典體系被后人稱為潘得克吞式民法典體系，這種體系和古羅馬法學階梯體系一個關鍵區(qū)分是：前者設有總則，后者沒有。法學階梯體系之所以沒有總則部分，關鍵原因在于古羅馬法學家還沒有提出私權通常理論。不管是蓋尤斯《法學階梯》還是優(yōu)士丁尼《法學階梯》全部沒有相關權利通常規(guī)范，甚至極少從(實體)權利角度分析法律問題，而是直接給出某種在以往實踐中曾經發(fā)生過法律問題處理方案，或給一方當事人某種訴權。[16]那么，在近代德國民法學中為何會產生私權通常理論呢?筆者認為，私權通常理論產生有特定方法論基礎：以形式邏輯為關鍵工具“科學”方法。在17、18世紀，科學走向勃興。笛卡爾、伽利略、牛頓、玻義耳、林耐等人研究結果使數(shù)學、物理學、化學、生物學取得了長足進步。[17]全部征兆全部預示著人類正在步入科課時代。大家對科學愛好和信心和日俱增，根據科學方法去思索、行動逐步成為一個時尚。在福柯知識考古學中，這兩個世紀被稱為古典時代。她發(fā)覺，古典時代知識型建立在智力訓練和分類學基礎之上，所謂智力訓練(lamathesis)是一門相關事物尺度和秩序普遍科學，它和數(shù)學親密相關。[18]笛卡爾處于這個時代開端，她認為全部認識全部是經過對兩個或更多物加以比較而取得，存在兩種比較形式：尺度比較和秩序比較，尺度使我們能依據同一性和差異性可計算形式去分析相同物，借此把整體分成部分(分析、劃分)，秩序比較則確立了最簡單原因，并依據不停增加差異性進到更為復雜事物，從而確立起一個事物序列。[19]在笛卡爾眼中，似乎一切事物全部能夠量化并依數(shù)學方法進行度量和計算。德國思想家萊布尼茨在這方面設想更為明確和直接，她主張確立一門相關定性秩序數(shù)學，?？掳堰@一設想視為古典時代思想引力中心。[20]萊布尼茨所謂“相關定性秩序數(shù)學”就是數(shù)理邏輯，她稱之為“萬能算學”，她說：“有了這種東西，我們對形而上學和道德問題就能夠幾乎象在幾何學和數(shù)學分析中一樣進行推論?！盵21]萊布尼茨本人在1664年、1667年、1668年前后撰寫了《論法學百科》、《法學研究和講授新方法》、《自然法要義(原理)》、《現(xiàn)代民法要義(或原理)》等法學專著。將其邏輯萬能主義設想落實其中。[22]1672年，萊布尼茨曾設想以含有可計算性邏輯結構來重組優(yōu)士丁尼民法大全。[23]沃爾夫將萊布尼茨邏輯萬能主義發(fā)揮到極點，她把邏輯學看作知識一切分支總導引，試圖按邏輯圖式把一切知識全全部系統(tǒng)化。[24]在法學方面，沃爾夫在《以科學方法研究自然法》和《自然法和萬民法原理》這兩本書中力圖以幾何學方法構建法學體系。作為德國啟蒙思想家，萊布尼茨和沃爾夫提倡形式邏輯體系結構方法對德國法學產生了深遠影響。歸納、演繹、分類、比較，這些形式邏輯方法成為18、19世紀德國民法學者，尤其是潘得克吞民法學者通用研究工具。達貝羅在《現(xiàn)代民法體系》中把形式邏輯“科學”方法發(fā)揮得淋漓盡致。尤其在總論部分，對于人、物、法律事實、法律行為等民法基礎概念，一律按從抽象到具體、層層劃分邏輯圖式給予敘述。比如，對于物，達貝羅在總論第一章第二節(jié)“物通則”中首先給物下一個定義，[25]然后指出能夠依據兩種標準對物進行分類：物理性質標準和法律性質標準。依據第一個標準，能夠把物分為單一物和集合物，單一物又可依兩種標準進行分類：依本身性質標準和依其和其它物之間關系標準。依據第一個標準，能夠把單一物劃分為有體物和無體物。有體物又能夠分為無生命物和有生命物。無生命物又能夠分為動產和不動產。[26]對于法律事實，達貝羅也是先下一個定義，然后將其分為事件和行為，事件又分為基于自然原所以發(fā)生事件(自然事件)和基于第三人行為而發(fā)生事件，這兩種事件又可深入分類。[27]對于行為分類更為細致，從中引出法律行為概念并對其給予細分。達貝羅在此使用分類方法屬于邏輯學上二分法：把抽象概念劃分為兩個較具體概念，二者是“非此即彼”矛盾關系。這種分類方法能夠確保劃分正確性和圓滿性。以此種方法構建體系被拉倫茨稱為抽象概念式體系。[28]正是以這種邏輯方法為基礎，達貝羅和以后海澤、蒂堡、普赫塔、溫德夏等潘得克吞法學家逐步構建起一個抽象私權通常理論體系，并進而催生了德國民法典總則。能夠說，形式邏輯體系結構法既是私權通常理論方法論基礎，也是民法典總則方法論基礎。這種方法論基礎是科課時代產物，在18、19世紀是法學方法主流模式。即使19世紀中期基希曼和19世紀末期耶林曾經從不一樣角度對此種方法提出質疑，[29]但并未動搖此種方法主導地位。到20世紀，潘得克吞法學形式邏輯體系方法開始飽受非難，其中比較有代表性批評來自埃爾利希自由法學、黑克利益法學和迄今已取得普遍認可評價法學。[30]“潘得克吞法學”在很多學者眼中開始變成一個帶有貶義色彩術語。筆者認為，潘得克吞法學過分夸大形式邏輯方法作用，試圖把法學看成象數(shù)學一樣能夠計算學科，這一點確實是不可取，但不能所以否定其歷史功績，也不能完全摒棄形式邏輯體系化方法。潘得克吞法學弊端關鍵表現(xiàn)在民法解釋學上：把民法看作一個自足完備邏輯體系，碰到任何一個案件，全部能夠利用形式邏輯方法進行概念計算，得出處理方案，法官在任何情況下全部不能發(fā)明規(guī)則。[31]這種邏輯/法典萬能主義方法確實有其不足。然而，在立法方面，形式邏輯體系化方法仍然是不可或缺基礎技術，民法典仍須建構在一個合乎邏輯民法概念體系基礎之上。民法典是民法規(guī)范體系化表示，體系化是其應有之義?！鞍l(fā)覺部分規(guī)范、規(guī)整之間，及其和法秩序主導標準間意義脈絡，并以得以概觀方法，質言之，以體系形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學最關鍵任務之一?！盵32]毫無疑問，一部體系化民法典有利于大家檢索民法規(guī)范，有利于法律規(guī)范適用正確性和安定性，避免對同一類型案件作出相互矛盾判決。民法典是一部關鍵立法作品，這部作品在結構上是否合理，在邏輯上是否嚴謹，直接決定了它是不是一部優(yōu)異作品。極難想象一部體系混亂民法典能夠得到世人好評。誠如臺灣學者蘇永欽教授所言，體系化思維是大陸法系民法一個關鍵標志。[33]對于民法典來說，邏輯性是永恒追求，體系化是必經道路。在這個問題上，可取態(tài)度是：以形式邏輯體系化方法作為民法典編纂基礎技術，但不把以這種方法構建民法體系看成一個封閉、自足體系，而是將其視為一個能夠在實踐中繼續(xù)發(fā)展開放、動態(tài)體系。私權通常理論產生是民法理論走向體系化關鍵標志，和此對應，作為私權通則民法典總則誕生標志著民法已經實現(xiàn)了高度體系化?？倓t編設置能夠避免對同種類型民法問題在民法典各編作出反復要求，從而確保民法典簡練性。從實用價值上看，總則編還能夠提升民法典適應能力。民法典用一個體系框架對現(xiàn)行民事法律規(guī)范給予固定、整合，或對立法者當初設計規(guī)范給予表述。社會生活是不停發(fā)展演變，新民法問題不停涌現(xiàn)出來，這些問題可能是立法者當初未曾預料到，[34]所以在民法典中可能找不到可適用具體規(guī)則，由此將會出現(xiàn)民法典功效不足現(xiàn)象?？倓t編能夠處理這個問題。包含于總則編中民法規(guī)范通常是以抽象概念為基礎通常性規(guī)范。抽象概念含有涵蓋面廣、適應性強優(yōu)點，一旦出現(xiàn)民法分則中具體規(guī)范不能處理新問題，能夠適用總則中抽象性規(guī)范。[35]從這個角度看，總則存在使民法體系含有開放性，能夠經得起時間考驗?？偠灾?，由通常性規(guī)范組成民法典總則即使含有抽象難懂缺點，它也所以不怎么討人喜愛，但它卻有其存在合理性和必需性：從方法論角度看，它是民法走向高度體系化肯定產物，誠如薩維尼所言，法體系化肯定要含有一定抽象性[36];從實用價值角度看，它能夠確保民法體系開放性和民法典持久生命力。三、中國未來民法典總則體系結構中國現(xiàn)在正在制訂民法典，筆者認為，中國民法典應該采取“總則——分則”立法模式，設置總則編。在總則編結構設計上，應該以私權(中國學者習慣稱之為民事權利)通常原理體系作為邏輯架構。民法在本質上是權利法，民法典關鍵任務就是為多種類型民事權利設置對應規(guī)則。這些權利現(xiàn)有部分原因，又有共同原因。相關多種權利部分原因(如權利具體內容、權利變動特殊原因)應該分別設置不一樣具體規(guī)范群，形成民法典分則各編：人格權法、親屬法(關鍵相關身份權)、物權法、債權法、繼承(權)法。相關多種民事權利共同原因，應該設置含有普遍適用性通常規(guī)范，也就是多種權利通則——民法典總則。以此種方法結構民法典總則體系，首先合乎邏輯，其次能夠彰顯民法權利本位理念，有利于激發(fā)、培育民眾權利意識。多種民事權利共同原因包含：權利主體、權利客體、權利變動原因、權利救助、權利時間原因。其中權利主體共性最強，在大多數(shù)情形中，多種權利主體通常全部沒有特殊之處，所以理所當然應該放在民法典總則之中。權利時間原因(訴訟時效、除斥期間、多種期間計算方法等)共性也比較強，特殊之處于于除斥期間——通常只適適用于形成權，而且多種形成權除斥期間長短不一，除此之外，權利時間原因全部含有共通性，能夠要求在民法典總則之中。至于權利客體、權利變動原因、權利救助等原因在共性方面沒那么強，是否全部能夠要求于民法典總則之中，需要具體分析。首先，相關權利變動原因立法體例。民事權利變動原因關鍵是民事法律事實。[37]民事法律事實包含事件和行為，后者又可分為民事法律行為、事實施為和準民事法律行為。其中事件和事實施為種類繁多且形態(tài)各異，沒有太多共性，所以不宜要求于民法典總則之中，應該在民法典分則各編依據它們和多種民事權利因果關系分別給予要求。和此不一樣，多種民事法律行為(協(xié)議、收養(yǎng)、遺囑及其它單方法律行為)存在較強共性，應該在民法典中對其共同問題作統(tǒng)一要求。準民事法律行為(意思通知、觀念通知、情感表示)也有部分共性，考慮到多種準民事法律行為在民法典中比較零碎，為確保立法體系性和法律適用無矛盾性，有必需在民法典總則中對其作通常性要求。在立法體例上，能夠將其置于民事法律行為部分。其次，相關權利客體立法體例。權利客體是民事權利分類關鍵標準。人格權、身份權、物權、債權、繼承權、知識產權等權利就是依據它們客體不一樣進行劃分。從這個意義上說，權利客體是民事權利體系邏輯基點，同時也是民法體系邏輯基點，因為民法體系就是以民事權利體系為基礎構建起來。假如把民事權利體系和民法體系看作一個動態(tài)體系，那么其變動根源就在于權利客體類型可變性。權利客體類型一直伴隨社會發(fā)展而有所增減。在古羅馬，奴隸能夠成為權利客體，而在現(xiàn)代社會，這種權利客體已經不復存在;在古羅馬，產品發(fā)明、商標、著作等智力結果不屬于權利客體，而在現(xiàn)代社會，這些智力結果已成為極其關鍵權利客體。新客體被發(fā)明或發(fā)覺以后，要求民法提供新權利類型來滿足大家支配這些新型客體需要。如此，民事權利體系就伴隨權利客體類型增多而擴展，成為一個開放體系。然而，這種開放性有一個前提：民法典必需為新權利類型預留空間。筆者認為，民法典總則能夠提供這個空間。在制訂民法典時能夠在總則中對權利客體作出通常性開放式要求，包含對多種權利客體進行開放式列舉、相關權利客體范圍(哪些東西能夠成為權利客體)評價標準等。這些要求無須過于具體，通常能夠要求于民法典分則各編事項，盡可能不納入總則，以免加大法律檢索難度。在民法典總則中要求權利客體能夠增強民法典適應能力，使其能夠包容伴隨社會發(fā)展新出現(xiàn)權利類型，[38]不管這些權利客體和具體內容怎樣，只要不違反強行法和公序良俗，全部能夠取得民法保護。除此之外，在民法典總則中要求權利客體還有利于處理中國民法典立法體例方面難題。第一，有利于處理知識產權法是否應納入民法典問題。在中國民法典起草過程中，有學者主張把知識產權法納入民法典。[39]筆者認為，即使知識產權法在性質上屬于民法一部分，但將其全部納入民法典是不宜。知識產權法含有更新速度快特點。知識產權和科技親密相關，現(xiàn)代科技日新月異，知識產權法需要伴隨科技發(fā)展作出對應自我調適，其規(guī)則修改比較頻繁，假如將其整體納入民法典，肯定造成民法典頻繁修訂，這對于保持民法典相對穩(wěn)定性——民法典作為一個國家基礎法律需要這種穩(wěn)定性——是很不利。比較妥當做法是在民法典總則權利客體部分對智力結果作出通常性要求，這么首先能夠明確知識產權法民法性質，其次能夠避免在民法典中全方面要求知識產權法弊端。第二，在民法典中要求權利客體有利于處理民法典和商法關系。商法在性質上屬于民法尤其法，這一點在民法學界和商法學界已經基礎形成共識。[40]因為商法含有較大特殊性，極難將其全部要求于民法典中。然而，一些商事案件裁判需要適用民法中相關要求，所以在立法上有必需明確商法和民法關系。筆者認為，在民法典總則權利客體部分要求商事權利客體(如股份、基金份額)能夠在一定程度上明確商法民事尤其法屬性。第三，在民法典總則要求權利客體有利于處理一些特殊民事權利體系歸屬問題?，F(xiàn)代社會是知識社會，知識——不管是科技知識還是商業(yè)知識——天天全部在發(fā)明新財產，尤其是無形財產。這些無形財產有能夠成為知識產權客體，有卻無法納入知識產權法，比如特許經營資格、企業(yè)經營信息、[41]頻道等。因為和這些新型無形財產相關法律規(guī)則不多，在民法典中無法獨立成編，同時又無法納入民法典分則其它各編，在立法上怎樣安排就成為問題。筆者認為，在民法典總則權利客體部分對這些無形財產給予要求，能夠處理這個問題。最終，相關權利救助立法體例。對于權利救助，在大陸法系民法傳統(tǒng)上形成了三種路徑。一是民事責任，包含侵權責任和債務不推行責任，它們側重于對違反義務行為否定性評價(非難)——行為人必需對其行為負擔對自己不利法律后果。侵權責任在性質上屬于一個債務，侵權行為是債原因之一，[42]所以在各國民法典中通常全部被要求于債法編，不管侵權行為損害是何種民事權利。債務不推行責任在性質上也是一個債務——由原債務轉化而來新債務，因為它在責任形式、歸責標準上和侵權責任差異較大，而且和原債務存在親密關聯(lián)，所以在各國民法典中通常全部和侵權責任分離，被要求于債法總則或契約法部分。權利救助第二種路徑是由物權、人格權、知識產權等絕對權派生出來“絕對權請求權”[43]。它們側關鍵不在于非難加害人，而在于補救受到妨害絕對權，使其恢復完滿狀態(tài)。民法理論通常認為這些請求權是由多種絕對權效力中自發(fā)地衍生出來，[44]有如本身攜帶一柄劍，能夠自我防護?；诖?，在立法時通常把這些請求權要求于物權法、知識產權法之中。權利救助第三種路徑是自力救助，包含自助行為和自衛(wèi)行為。[45]自衛(wèi)行為包含正當防衛(wèi)和緊急避險。自助行為是指在情況緊急來不及尋求公力救助時候，權利人為保護自己權利，對她人自由或財產施加一定拘束或毀損[46]。自助行為和自衛(wèi)行為全部是在很情況下權利救助方法。以上三種權利救助路徑通常全部能適適用于多個民事權利。其中侵權責任適用范圍最廣，能夠用于救助多種民事權利，包含債權在內。自力救助和絕對權請求權也含有一定普適性。唯一例外是債務不推行責任，僅適適用于債權救助。筆者認為，鑒于多種權利救助含有一定共性，應該在民法典總則中對其作統(tǒng)一要求。其中自力救助能夠完全要求于總則編中。多種絕對權請求權也能夠完全要求在總則編，對此應該先設一個通常性條款，然后再針對物權、人格權、知識產權請求權不一樣內容設置不一樣條款，這么能夠避免在物權編、人格權編、知識產權法和其它包含絕對權民法文本中分別要求對應請求權，造成條款反復、分散和不能涵蓋全部絕對權之弊端。侵權責任含有雙重屬性，既是一個權利救助手段，又是一個債務。鑒于侵權責任包含部分具體問題，尤其是那些特殊侵權責任，所以將其放在債法部分更為妥當，當然，能夠在總則編權利救助部分對侵權責任作通常性要求。債務不推行責任即使只包含債權救助，但為了確保權利救助通常規(guī)范體系完整性，也能夠在總則編權利救助部分對其作一個宣示性要求，比如要求：“不推行債務，應該負擔對應民事責任”。綜上，中國未來民法典總則應該包含民事權利主體、民事權利客體、民事法律行為、民事權利救助、訴訟時效和期間。這多個部分在性質上全部屬于民事權利通常規(guī)范，它們組成民法典總則本體部分。其中權利主體能夠分為“自然人”和“法人”兩章，在“法人”那一章能夠設置一節(jié)要求準法人(非法人團體)。“民事法律行為”那一章包含代理和準民事法律行為。除了私權通常規(guī)范，民法典總則還應該包含私法通常規(guī)范，包含民法基礎標準、民法解釋規(guī)則，其功效是用于統(tǒng)攝私權具體規(guī)范(民法分則)和私權通常規(guī)范(民法總則本體部分)。全國人大常委會法工委底公布《民法草案》總則編在體系上存在很多缺點：其一，沒有專門要求民事權利客體;其二，沒有要求完備民事權利救助機制體系，該草案總則編第七章要求民事責任，把絕對權請求權和侵權責任混在一起，對其適用條件未作明確區(qū)分，輕易造成法律適用上混亂，而且該章沒有要求自力救助，不能給民事權利提供周全救助手段;其三，權利主體類型不全方面，沒有要求交易實踐中廣泛存在準法人(非法人團體)，和生活事實相脫節(jié)，形成立法漏洞;其四，沒有專門要求準民事法律行為;其五，該草案總則編第六章“民事權利”屬于畫蛇添足，立法者把本章視為民事權利通常規(guī)范，顯然沒有意識到整個總則編本體部分在性質上全部屬于民事權利通常規(guī)范，所以本章存在肯定會淡化民法典總則本身私權通則色彩，另外，本章只是對多種民事權利概念簡單列舉，而且還把本應放在債法中不妥得利和無因管理這么具體問題要求在總則之中，不僅不能提升民法典體系機能，還會造成體系上雜亂無章。在未來修訂《民法草案》時應該針對這些缺點進行修改完善。注釋:[1]ChristophChristianvonDabelow,SystemdesgesammtenheutigenCivil-Rechts,2.Aufl.,Halle,1796,S.251.[2][古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社，第343頁。[3]Dabelow,a.a.O.,S.251.[4]Dabelow,a.a.O.,S.252—255.[5]Dabelow,a.a.O.,S.259—260.[6]Dabelow,a.a.O.,S.255.[7]Dabelow,a.a.O.,S.35.[8]蒂堡認為它相當于古羅馬法中“restitutioinintegrum”，亦即恢復原狀——裁判官認為某種法律狀態(tài)(權利義務)改變違反公平標準，能夠宣告恢復原先法律狀態(tài)，實際上相當于宣告無效或行使撤銷權。[9]AntonFriedrichJustusThibaut,SystemdesPandekten—Rechts,2.Aufl.,JohannMichaelMauke,Jena,1805,S.156.[10]ArnoldHeise,GrundrisseinesSystemsdesGemeinenCivilrechtszumBehufvonPandectenVorlesungen,3.Aufl.,Mohru.Winter,Heidelberg,1819,S.15—32.[11]GeorgFriedrichPuchta,Vorlesungenüberdasheutiger?mischeRecht,Bd.Ⅰ,4.Aufl.,BernhardTauchniss,Leipzig,1854,S.56.[12]Ebenda,S.70—71.[13]BernhardWindscheid,LehrbuchdesPandektenrechts,Bd.Ⅰ,5.Aufl.,Ebner&Seubert,Stuttgard,1879.[14]參見[德]海因里希·雅科布斯：《十九世紀德國民法科學和立法》，王娜譯，法律出版社，第122頁。[15]HansSchlosser,Grundzügederneuere