刑法與刑法學：未完成罪

未完成罪未完成罪的正當性Ｉ刑法目的在于通過刑法規(guī)范的預防性法益保護刑法目的通過刑法規(guī)范來實現(xiàn)，即刑法規(guī)范具有呼喚功能和引導功能刑法目的在于預防性的法益保護，即刑法重點在于事前保護，而不能僅著眼于事后懲罰。在犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，刑法沒有任何作用，只有懲罰。刑法規(guī)定未完成罪的正當性在于刑法要通過刑法規(guī)范實現(xiàn)預防性的法益保護目的。未完成罪的立法正當性ＩＩ１.行為無價值還是結(jié)果無價值？２.未完成罪意味著可罰性擴張的犯罪類型，是對行為方式本身進行無價值的判斷，因此是行為無價值。目錄一、行為階段二、預備犯三、未遂犯四、不能犯五、中止犯一、行為階段（一）故意犯的行為階段故意行為是由行為人的內(nèi)心（犯意）而至外表（客觀）犯罪行為的過程。故意行為可以分成六個不同而前后相續(xù)的行為階段：決意→陰謀→預備→著手實行→完成行為→發(fā)生結(jié)果（1）決意

■行為人出于各種不同的動機而萌生犯意，這種犯罪的決意屬于行為人的內(nèi)心意思決定，即只是思想的層面而已，由于尚未形諸于外，沒有客觀可見的行為，因此刑法通常不予處罰?！鲈谛谭ㄉ纤枷胧菬o罪的，而不存在所謂的思想犯。

（2）陰謀■陰謀是指兩人以上，互為犯意表示、共同協(xié)議計謀實施犯罪而言?！鲫幹\必須有兩人以上，彼此具有犯意的表示與謀議；僅有一人表示犯意，他人只是傾聽，并未附和而參與協(xié)議計謀，則無陰謀可言?！鲂谭ㄔ瓌t上不處罰陰謀。（3）預備■預備是指行為人為了實現(xiàn)其犯意，在著手實行犯罪行為之前所為的準備行為。例如擬定犯罪計劃、調(diào)查被害人的行蹤、準備犯罪的工具、攜帶兇器而埋伏于被害人必經(jīng)之處、跟蹤尾隨被害人等?！龉室庑袨椴⒎潜厝幌扔蓄A備階段而后著手實行，也存在一有犯意，即刻著手實行而無預備行為的情形?！鑫覈谭ㄔ瓌t上處罰犯罪預備。預備犯可以分為形式的預備犯和實質(zhì)的預備犯。德國刑法原則上不處罰預備犯。（4）著手實行■著手實行是指行為人開始實行犯罪行為。即行為人為了實現(xiàn)其犯意，而動手開始實行不法構(gòu)成要件的構(gòu)成要件事實的行為。歐陸各國刑法典自《法國刑法典》以來均將著手實行作為可罰性的起點?！鍪欠裰謱嵭惺菂^(qū)分預備與未遂之間界限的關(guān)鍵。（5）完成行為■在故意行為中，有的一經(jīng)著手實行即完成者，例如煽動分裂國家的行為。■有的故意行為一旦著手實行，就立即發(fā)生行為結(jié)果，例如擊中要害的槍殺行為■有的故意行為雖然著手實行，但要經(jīng)過一段時間才能完成，例如以慢性毒藥而為的毒殺行為■有的故意行為著手實行后，必須繼續(xù)實施其他構(gòu)成要件行為才能完成行為，例如強奸罪，除了以暴力、脅迫或者其他方法使被害人不能抗拒以外，還必須繼續(xù)實施奸淫行為，強奸罪才告完成。（6）發(fā)生結(jié)果■在結(jié)果犯的情況下，行為實行完成之后，必須有行為結(jié)果的發(fā)生，行為才是既遂；否則，行為即使實行完成，但未發(fā)生行為結(jié)果的，仍然是未遂?！霭l(fā)生結(jié)果并非行為本身的階段，但對于結(jié)果犯的既未遂的判斷有重要意義，因此通常視為一個行為的階段。（7）各有不同的行為階段■并非所有故意行為，均由上述六個前后相連的行為階段?！鲇械墓室庑袨橐唤?jīng)決意而立即著手實行，此種故意行為，就沒有陰謀或預備階段■有的故意行為，僅至陰謀階段或預備階段就被追訴，沒有達到著手實行階段■有的故意行為，在行為人著手實行后，并未繼續(xù)完成；或者雖然完成行為的實行，但并未發(fā)生行為結(jié)果。（二）行為既遂與行為終了行為既遂（Vollendung）是指行為符合不法構(gòu)成要件；行為終了（Beendigung）則是就行為人對法益侵害的影響性而言。行為既遂并不表示整體犯罪行為在實質(zhì)上已經(jīng)終了。行為既遂與行為終了，可能同時構(gòu)成。例如殺人罪的情形。行為既遂與行為終了也可能先后出現(xiàn)。例如非法拘禁罪。4.區(qū)分行為既遂與行為終了的意義（1）對于承繼的共犯有意義，例如非法拘禁罪。（2）行為終了之前，實現(xiàn)加重構(gòu)成要件的，仍可成立結(jié)果加重犯（刑法第238條第2款非法拘禁罪的結(jié)果加重犯：以過失為限）（3）追訴時效的計算：刑法第89條（追訴期限從犯罪之日起計算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算）（三）犯罪既遂與犯罪未遂原則區(qū)別：行為已經(jīng)著手實行并且將行為實行完成，或已發(fā)生結(jié)果，為犯罪既遂；相對地，行為雖已著手實行但并未將行為實行完成，或?qū)嵭行袨殡m已完成但結(jié)果尚未發(fā)生，為犯罪未遂。犯罪既遂與犯罪未遂，區(qū)別在于行為人是否完全實現(xiàn)客觀不法構(gòu)成要件。3.是否完全實現(xiàn)客觀不法構(gòu)成要件，依犯罪類型不同而有所區(qū)別（1）行為犯：行為人已實行完成客觀不法構(gòu)成要件所描述的行為即為既遂，反之為未遂。（刑法第11條間諜罪，是指參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)，或者為敵人指示轟擊目標的行為）（2）結(jié)果犯■原則上必須發(fā)生行為結(jié)果，才能成立既遂，反之，如果結(jié)果未發(fā)生，則成立未遂。在例外情況下，結(jié)果雖已發(fā)生，但如果結(jié)果與行為之間欠缺因果關(guān)系或客觀可歸責性，則只能成立未遂?！鲂袨榈慕Y(jié)果，依犯罪類型的不同而有所不同：有的犯罪行為必須完全破壞構(gòu)成要件所保護的法益，才能發(fā)生犯罪結(jié)果（例如殺害行為已經(jīng)產(chǎn)生被害人死亡的結(jié)果）；有的犯罪則僅需要侵害部分法益即可構(gòu)成既遂（例如搶劫罪）。二、預備犯（一）預備犯的含義1.預備犯的法定含義：刑法第22條第1款為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。

2.預備犯的理論界定：為了實行犯罪，準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的未完成罪。（二）預備犯的構(gòu)成要件符合性A.客觀的構(gòu)成要件符合性行為人實施了犯罪預備行為（1）預備行為是指為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件，以便犯罪順利完成的行為。（2）預備行為分為準備工具和制造條件：準備工具是指準備為了實行犯罪的工具；制造條件，是指除制造工具以外的一切為犯罪實行提供便利條件，消除障礙。理論上海可以區(qū)分為有形預備與無形預備。（3）預備行為必須在客觀上為實施實行行為而準備，因此與實行行為具有密接性。2.行為人未能著手實行犯罪行為人未能將預備行為實施終了，不可能去著手實行行為人已經(jīng)實施終了預備行為，但由于種種原因而未能著手實行3.未能實行犯罪是由于行為人意志以外的原因區(qū)分犯罪預備與犯罪中止的標準B.主觀的構(gòu)成要件：行為人主觀上是為了實行犯罪實施預備行為的目的是為了實行犯罪。預備犯的主觀上是否包括為他人預備：自己預備說與他人預備說之爭預備犯的故意內(nèi)容：實行故意說與預備故意說之爭案例說明一

1998年3月的一天，被告人黃斌邀被告人舒修銀去外地搶劫他人錢財，并一同精心策劃，準備了殺豬刀、繩子、地圖冊等作案工具，從芷江侗族自治縣流竄到貴州省銅仁市伺機作案，并在該市購買了準備作案用的兩雙手套。3月20日晚7時許，黃斌、舒修銀在銅仁汽車站以100元的價錢騙租一輛車號為貴D－30306的豪華夏利出租車前往湖南省新晃侗族自治縣，準備在僻靜處對出租車司機吳某夫婦實施搶劫。當車行至新晃后，兩被告人仍感到?jīng)]有機會下手，又以50元的價錢要求司機前往新晃縣波洲鎮(zhèn)。在波洲鎮(zhèn)時，由于司機夫婦的警覺，向波洲鎮(zhèn)政府報案，兩被告人的搶劫犯罪未能著手實行。黃斌、舒修銀被抓捕后，對其準備作案工具、圖謀搶劫出租車的事實供認不諱。案例說明二

2006年11月初，被告人張正權(quán)、張文普因經(jīng)濟緊張，預謀到偏僻地段對單身女性行人實施搶劫，并購買了尖刀、透明膠帶等作案工具。11月6日至9日，張正權(quán)、張文普每天晚上攜帶尖刀和透明膠帶竄至安吉縣遞鋪鎮(zhèn)陽光工業(yè)園區(qū)附近，尋找作案目標，均因未找到合適的作案對象而未果。11月9日晚，張正權(quán)、張文普在伺機作案時提出如果遇到漂亮女性，就先搶劫后強奸，并采用手機游戲定輸贏的方式確定張正權(quán)先實施強奸行為。11月11日晚，張正權(quán)、張文普糾集被告人徐世五參與搶劫作案，提出劫得的錢財三人平分，徐世五同意參與搶劫作案，但表示不參與之后的強奸犯罪。張正權(quán)即交給徐世五一把單刃尖刀。三人商定：發(fā)現(xiàn)作案目標后，由張文普、徐世五各持一把尖刀將被害人逼至路邊，張正權(quán)用膠帶將其捆綁后實施搶劫。當晚，三人尋找作案目標未果。11月12日晚，張正權(quán)、張文普、徐世五在遞鋪鎮(zhèn)銅山橋附近尋找作案目標時被公安巡邏隊員抓獲。（三）預備犯的處罰原則刑法第22條第2款：對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。形式預備犯與實質(zhì)預備犯之間的關(guān)系（1）形式預備犯是指刑法第22條規(guī)定的預備犯（2）實質(zhì)預備犯是指立法者將某些本來是預備的行為予以獨立規(guī)定為某一犯罪，使其分離出來成為一種獨立的犯罪類型。A.實質(zhì)預備犯的表現(xiàn)形式危害國家安全的陰謀與預備行為擬制為獨立的實行行為，例如刑法第102條背叛國家罪中的“勾結(jié)”犯罪組織行為擬制為獨立的實行行為，例如刑法第120條組織、領(lǐng)導、參加恐怖活動組織罪B.形式預備犯與獨立預備犯的處罰關(guān)系

例1：為了實施詐騙而偽造居民身份證而未著手詐騙行為，對于偽造居民身份證的行為是否按照詐騙罪的預備行為與偽造居民身份證罪的想象競合從一重罪論處？例2：持有假幣后加以出售的——持有假幣的行為被出售假幣吸收。（四）預備犯的處罰范圍司法上的例外處罰原則與立法上的普遍處罰原則之對立普遍處罰原則的問題（1）法益侵害程度；（2）與日常生活行為的界限；（3）犯罪決意的不確定與放棄普遍處罰原則的限定：重大法益的提前保護三、未遂犯（一）刑法第23條：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。（二）未遂犯的處罰根據(jù)1，未遂犯的處罰根據(jù)是指刑法為何要針對未遂行為科處刑罰的理由。2.主要包括客觀未遂理論、主觀未遂理論和主觀與客觀混合理論。1.客觀未遂理論

認為未遂犯的處罰根據(jù)在于未遂行為對于構(gòu)成要件所保護的行為客體形成的危險，因為故意在各個行為階段中都相同，沒有任何差異，既遂犯、未遂犯和預備犯只有就行為的客觀面才能加以區(qū)分。未遂犯的處罰根據(jù)并不在于行為人的主觀意志，而是在于實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的危險，因此，未遂行為是因其引起結(jié)果不法的高概率而應(yīng)受刑罰的處罰。由于這種高概率僅存在于行為人著手實行之后，以及未遂行為具有發(fā)生行為結(jié)果的可能性，因此導致客觀未遂理論不承認不能未遂的可罰性的結(jié)果。此外，客觀未遂理論認為未遂犯因欠缺結(jié)果不法，因此必須減輕處罰。2.主觀未遂理論

認為未遂犯的處罰根據(jù)在于行為人以其未遂行為顯露其主觀上的法敵對意思，因此處罰未遂行為的關(guān)鍵點，并不在于未遂行為對于構(gòu)成要件所保護的行為客體的事實危險，而是行為人以其行為表露其主觀心態(tài)上對于法律的敵對性，而形成故意的行為不法，因此主觀未遂理論承認不能未遂的可罰性。由于既遂行為與未遂行為所表現(xiàn)在主觀心態(tài)上的法敵對意思是相同的，因此既遂犯與未遂犯原則上應(yīng)當予以同等處罰。3.主觀與客觀混合的未遂理論I

認為刑法的犯罪判斷必須兼就行為人的主觀心態(tài)與客觀行為而為判斷，不可能僅考慮主觀面，也不可能僅考慮客觀面。客觀未遂理論和主觀未遂理論均有所偏頗，德國通說采用主觀與客觀混合的未遂理論：以主觀未遂理論為出發(fā)點，并輔之以客觀未遂理論的見解，認為未遂犯的可罰性在于行為人以未遂行為顯示其與法律規(guī)范相違背的意思，這種客觀可見的未遂行為，因為足以震驚社會大眾對于法律的信賴，而破壞法律的安定性與法律秩序，因此具有應(yīng)刑罰性。主觀與客觀混合的未遂理論II主觀與客觀混合的未遂理論，認為并非所有出于主觀犯意的未遂行為均具有可罰性，而是表征主觀犯意的客觀行為，足以會令社會大眾感到不安，法律若對之不加以制止，則足以危害法律的安定性與法律秩序者，才有加以刑罰制裁的必要性。主觀與客觀混合的未遂理論III（1）主張?zhí)幜P不能犯，但區(qū)別無危險的不能犯、迷信犯和誤想犯（2）主張未遂犯的得減主義4.我國學說的狀況刑法第23條第2款：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。既沒有采取客觀說的必減主義，也沒有采取主觀說的同等處罰主義，而是得減主義。受結(jié)果無價值一元論的影響，重要學者主張客觀說?；旌险f的合理性：（1）立法的得減主義；（2）司法上處罰不能犯；（3）不法論的二元行為無價值論的合理性；（4）兩大法系重要國家采混合說（德國刑法典第23條，模范刑法典第5.01條）（三）未遂犯的構(gòu)成要件符合性A.客觀的構(gòu)成要件符合性已經(jīng)著手實行犯罪犯罪未得逞犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因B.主觀的構(gòu)成要件符合性：行為具有實現(xiàn)犯罪的故意1.已經(jīng)著手實行犯罪（1）著手是區(qū)別犯罪預備和犯罪實行的關(guān)鍵點，它是預備階段的結(jié)束，實行階段的開始。（2）著手認定的標準有主觀說、客觀說與混合說A主觀說

以行為人的主觀想象作為著手標準，即如果依行為人之犯意及其犯罪計劃，認為已經(jīng)著手，則可認定為著手，這種見解會導致未遂處罰的時點過度向前推進。例如，購買兇器就可能被評價為已經(jīng)著手于殺人構(gòu)成要件行為。B客觀說形式客觀說：只有行為人開始嚴格意義的構(gòu)成要件行為（例如盜竊罪的“竊取”行為，殺人罪中的“殺人”行為）才是著手實質(zhì)客觀說：行為人開始實行與構(gòu)成要件具有必要關(guān)聯(lián)性的行為，即客觀上可視為構(gòu)成要件一環(huán)的行為，或者開始實行對于構(gòu)成要件保護客體形成直接危險的行為，即為著手?！鷮е略诓荒芊傅那闆r下，無法找到著手實行的時點。C混合說行為依其對于犯罪的認識（或計劃）而開始實行足以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件或招致法益直接受侵害的行為者，即屬著手。印象說是以行為人的主觀想象為基礎(chǔ)，混合了實質(zhì)客觀說中行為對受保護客體的直接侵害觀點，認為從行為人的整體計劃觀察，再以已發(fā)生客觀的事實判斷，行為所從事的行為是否已經(jīng)形成對構(gòu)成要件保護客體的直接危險，如果是，則為著手?；旌险f的兩個案例案例1：在使用定時炸彈的謀殺案中，行為人甲制造定時炸彈，并將其安裝于可將被害人乙炸死的地方案例2：在毒殺案中，行為人甲已經(jīng)將毒藥摻入食物或飲料之中，而置于被害人乙可以取用的地方。評論：無論在案例1還是2中，行為人甲依其主觀的認識，已經(jīng)以其行為使足以發(fā)生結(jié)果的因果流程直接開始運作，并任由可能發(fā)生結(jié)果的行為流程脫離其掌握而獨自繼續(xù)進行：只要定時炸彈預定時刻一到，或者被害人食用或者飲用該食物或該飲料，構(gòu)成要件立即會實現(xiàn)。（3）特殊類型犯罪的著手A隔離犯的著手：實行行為與犯罪結(jié)果之間具有時間、空間隔離，并且很多場合往往有被害人或者不知情的第三者介入的犯罪。B不作為犯的著手：最初階段說、最后階段說、直接危險說C間接正犯的著手：利用者說、被利用者說與個別說D原因自由行為的著手：原因行為說、結(jié)果行為說與兩分說2.犯罪未得逞（1）故意犯罪未能得逞：結(jié)果發(fā)生說與目的實現(xiàn)說（2）根據(jù)行為犯、結(jié)果犯與危險犯（具體危險犯）不同而有所不同案例說明一

2006年9月8日，被告人林燕通過中介公司介紹，到被害人支某家中擔任全職住家保姆，負責打掃衛(wèi)生和燒飯，被害人家中共聘請3名保姆。同年9月9日和10日，林燕利用打掃衛(wèi)生之機。先后3次從支某的臥室梳妝臺抽屜內(nèi)，竊得人民幣3480元、價值人民幣99800元的各類首飾11件，后將現(xiàn)金及部分首飾藏匿于林燕在一樓的房問寫字臺抽屜內(nèi)，其余首飾分裝成2小袋藏匿于被害人家中三樓衣帽問的隔板上。9月10日傍晚，保姆李某告知被害人支某，“看到林燕翻過其臥室內(nèi)的抽屜”，支某發(fā)現(xiàn)物品被竊遂向林燕詢問，并在林燕房間抽屜內(nèi)找到現(xiàn)金3480元及首飾，但林燕拒不承認其盜竊事實，后支某撥打“110”報警，警察趕到現(xiàn)場后，林燕才交代其盜竊的全部事實，并從衣帽問找出藏匿的首飾。案發(fā)后，贓款贓物已全部發(fā)還被害人。案例說明二

2001年9月4日凌晨5時許，龔俊潛入其工作單位上海杏花樓企業(yè)股份有限公司7樓營銷公司庫房內(nèi)，竊得面額為68元的杏花樓月餅預約券3000張，總計面額為人民幣20．4萬元，并藏匿于其暫住處。嗣后，龔俊將其中150張月餅預約券又出售給他人，得贓款人民幣8000余元。當被害單位發(fā)現(xiàn)月餅預約券被竊后即向公安機關(guān)報案，同時立即通知各月餅銷售店，禁止持有上述月餅預約券的人提取月餅。龔俊尚未出售余下的2850張月餅預約券，即被公安機關(guān)查獲。3.犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因

（1）犯罪人意志以外的原因是指違背犯罪人意志的，客觀上足以使犯罪不能既遂或者足以使犯罪人主觀上認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因（2）原因可以是犯罪分子自身的原因、他人的原因、物質(zhì)障礙（3）原因也可以是抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行為的原因、抑制犯罪結(jié)果發(fā)生的原因。（四）未遂犯的成立范圍結(jié)果加重犯的未遂（1）否定說——對于加重結(jié)果只能是過失（2）肯定說——對于加重結(jié)果也可以是故意基本犯未遂，加重結(jié)果沒有發(fā)生：司法解釋認為未遂基本犯既遂，但加重結(jié)果未遂：行為人以非法占有為目的而將被害人殺死立即取走財物，但其暴力行為實際并未致被害人死亡，沒有發(fā)生法定的加重結(jié)果，其一：構(gòu)成搶劫罪的結(jié)果加重犯的未遂；其二，司法解釋認為既遂加重結(jié)果發(fā)生，但基本犯未遂：行為人造成被害婦女的重傷，但未能奸淫被害婦女，其一：以強奸罪的結(jié)果加重犯既遂處罰，同時適用未遂的規(guī)定；其二，按故意傷害罪處理。最高法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》

第10條：搶劫罪侵犯的是復雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。2.數(shù)額加重犯的未遂（1）以加重數(shù)額為犯罪目的而實施犯罪但沒有既遂，是否能夠按照加重犯的未遂處罰？例如，意圖搶劫數(shù)額巨大的財物，但沒有得逞，應(yīng)當按照加重數(shù)額犯的未遂來處理還是按照一般數(shù)額犯的未遂處理？（2）司法實踐、司法解釋和理論上，一般認為數(shù)額加重犯不存在未遂問題，指向的加重數(shù)額在未實現(xiàn)的情況下僅僅作為基本罪的定罪標準，而不是加重罪的量刑標準。3.轉(zhuǎn)化型犯罪的未遂

2005年8月7日10時許，被告人谷貴成在北京市豐臺區(qū)麗澤橋東方家園建材城停車場內(nèi)，用隨身攜帶的改錐撬開車鎖，盜竊被害人尹楠格雷牌自行車1輛（經(jīng)鑒定該車價值人民幣80元），在被保安員潘文浩發(fā)現(xiàn)后，為抗拒抓捕，用改錐將保安員頸部劃傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷。最高人民法院關(guān)于審理搶劫搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見的通知第5條行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰；（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標準的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴重情節(jié)的。第10條搶劫罪侵犯的是復雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。四、不能犯（一）概述1.不能犯是實行行為本質(zhì)上不能達到既遂或不可能發(fā)生犯罪結(jié)果的情形。即行為人雖著手實行以實現(xiàn)構(gòu)成要件為目的的行為，但因事實上或法律上的原因，使得決意之實現(xiàn)與行為人原先的認識不相一致，而根本不能或不能完全實現(xiàn)客觀不法構(gòu)成要件所成立的未遂類型。2.主觀要件上：不能未遂與普通未遂沒有區(qū)別；客觀要件上：不能未遂客觀上根本不可能發(fā)生結(jié)果。從主客觀要件的對應(yīng)關(guān)系看，不能未遂基本上是一種“錯誤”，是一種“誤無為有”（反面構(gòu)成要件錯誤）的情形。（二）不能犯的可罰性主觀說：行為人應(yīng)因其與法敵對的意思的故意犯罪受到處罰，因此不能未遂與普通未遂沒有區(qū)別。客觀說：未遂犯處罰的根據(jù)在于行為侵害法益的“危險性”，即行為實現(xiàn)不法構(gòu)成要件結(jié)果的高概率。由于不能未遂缺乏這種客觀危險性，因此不應(yīng)當處罰?；旌险f：未遂犯的處罰根據(jù)在于行為人基于與法敵對的意思而著手實行行為，足以震驚大眾的法意識及法信賴，并且造成破壞法秩序的安定與和平，因此，不能未遂既非一概不罰，也不是與普通未遂同樣處罰，而是依照上述動搖與破壞程度而定。我國司法實踐中的不能犯：誤認尸塊為毒品案

被告人胡斌因賭博、購房并進行裝修等原因而負債。1997年11月初，胡得知被害人韓堯根有巨額錢款，遂起圖財害命之念，先后準備了羊角鐵錘、紙箱、編織袋、打包機等作案工具，并以合伙做黃魚生意為名，騙得韓堯根的信任。1997年11月29日14時許，韓攜帶裝有19萬元人民幣的密碼箱，按約來到被告人胡斌的住處。被告人胡斌將韓留至晚飯后，胡乘隙在其茶杯中放入5片安眠藥，韓喝后昏睡于沙發(fā)上，胡即用事先準備的羊角鐵錘對韓的頭部猛擊數(shù)下，見韓倒地后又用尖刀對其背部亂刺數(shù)刀，韓因暴力致顱腦損傷合并血氣胸而死亡。

次日晨，被告人胡斌將19萬元贓款分別轉(zhuǎn)移至胡蓉（另行處理）和張筠峰兩家，隨后又回到住處，用羊角鐵錘和菜刀將被害人韓堯根的尸體肢解為5塊，分別套上塑料袋并分裝于兩只印有“球形門鎖”字樣的紙箱內(nèi)，以印有“申藤飼料”字樣的編織袋套上并用打包機打包；又將被害人韓堯根的手機電池及鞋等物塞入韓攜款帶來的密碼箱中，也用編織袋套住。然后以是毒品和假幣等為名，授意被告人張筠筠、張筠峰將上述物品于11月30日中午從余姚乘出租車運至南京，寄存于南京火車站小件寄存處，直至1998年4月8日案發(fā)。案發(fā)后，追繳人民幣12萬余元，已發(fā)還被害人韓堯根的家屬。

法院認定：被告人張筠筠、張筠峰將尸塊誤認為毒品，并幫助運往異地，其主觀上具有運輸毒品的故意，客觀上實施了運輸?shù)男袨椋褬?gòu)成運輸毒品罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，應(yīng)依法從輕處罰。（三）不能犯的類型主體不能：行為人由于欠缺不法構(gòu)成要件所規(guī)定的行為主體資格包括身份或特定關(guān)系，而著手實施構(gòu)成要件行為所成立的不能犯。例如：不具有公務(wù)員身份的甲，誤以為自己具有公務(wù)員身份，而實施收受賄賂的行為2.客體不能

（1）客體不能是指行為人著手實行針對根本不存在的行為客體的行為所成立的不能犯。（2）案例1：扒手甲在公交車上，伸手進入乙空無一物的口袋中扒竊。案例2：甲誤以為自己的Ipad是屬于乙的財物，而實施盜竊該Ipad的行為。案例3：甲與乙有仇，欲殺乙而后快，于是某晚持槍向乙的床上射擊，但當晚乙不在那個房間睡覺。3.手段不能（1）手段不能是指行為人雖然已經(jīng)著手實行構(gòu)成要件行為，但其所采取的行為手段并無可能完全實現(xiàn)構(gòu)成要件的不能犯。（2）案例1：甲以一支射程只有500米的手槍，射殺站在1000米以外的仇人乙；案例2：甲不知道手槍內(nèi)沒有子彈，舉槍瞄準仇人乙開槍案例3：甲女欲毒殺情夫乙，但是其下毒的劑量只能使乙疼痛拉肚子而不致于死。4.無危險的不能犯（1）《德國刑法典》第23條第3款：行為人由于對犯罪對象或手段的重大無知，在性質(zhì)上其犯罪行為不能實行終了的，法院可免除其刑或減輕其刑。（2）“重大無知”是指行為人誤解了自然的因果法則，而不是單純地誤解了事實狀況。例如，行為人以為砂糖具有毒性而投放到他人咖啡中，希望發(fā)生他人死亡的結(jié)果，就屬于出于重大無知；但如果行為人把砂糖當砒霜，則不是出于重大無知的不能犯。5.迷信犯與誤想犯

（1）迷信犯是指行為人以人類力量所無法掌握的迷信手段，而著手實行犯罪的現(xiàn)象——欠缺構(gòu)成要件故意的先決條件，只是一種單純的愿望。（2）誤想犯是指行為人因為誤解法律，而誤認為其行為是法律加以處罰的行為，也屬于錯誤的行為，分為反面的禁止錯誤、反面的容許錯誤和反面的包攝錯誤。誤想犯的類型A反面的禁止錯誤：未婚男甲與未婚女乙在校外租房同居，以為此乃法律禁止的行為。

B反面的容許錯誤：甲以為正當防衛(wèi)僅適用于防衛(wèi)生命或者身體法益，不適用于防衛(wèi)財產(chǎn)法益，誤以為因防衛(wèi)財產(chǎn)而實施的正當防衛(wèi)行為是刑法禁止的行為。

C反面的包攝錯誤：行為人（20歲）在女朋友14周歲生日與其發(fā)生性行為，他以為刑法規(guī)定的“不滿”包括本數(shù)。五、中止犯（一）概述刑法第24條第1款：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。第2款：對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰。未實行終了的中止與實行終了的中止。（二）中止犯減免處罰的根據(jù)刑事政策理論（黃金橋理論）：基于刑事政策立場，刑法希望通過免除其刑而構(gòu)筑一條鼓勵行為人放棄犯罪行為、迷途知返的黃金橋（eingoldeneBrücke）獎賞理論（赦免理論）：此說從需罰性的角度出發(fā)，認為中止犯通過其防止結(jié)果無價值的努力，已經(jīng)抵消了犯罪行為的行為無價值，并且也平衡了行為人因其犯行對大眾法意識造成的負面影響，因此應(yīng)定否定其需罰性，據(jù)此獎勵行為人，因為中止的可罰性猶如被赦免一樣，又稱為赦免理論刑罰目的理論（預防理論）：中止犯的犯罪意志遠低于貫徹犯罪行為的其他人，而且行為的危險性也較輕微，因此并沒有通過刑法來威懾行為人未來犯罪的必要性（無特殊預防必要性），也沒有必要借此來威懾社會大眾或回復法秩序（無一般預防必要性）。（三）中止犯的構(gòu)成要件符合性中止的時間性中止的自動性中止的徹底性中止的有效性1.中止的時間性（1）犯罪過程中均存在中止的可能性；結(jié)果發(fā)生后不可能存在中止（2）在存在危險基本犯和實害加重犯區(qū)分的場合，在作為基本犯的成立要件的危險已經(jīng)發(fā)生之后，行為人又自動消除危險，從而避免實害加重結(jié)果的發(fā)生的，究竟應(yīng)當認定構(gòu)成危險基本犯的既遂、中止還是應(yīng)當認定加重結(jié)果犯的中止？刑法第117條與第119條

案例：行為人甲為了使火車顛覆、毀壞，將一塊巨石搬到火車鐵軌上，但在火車到來之前，立即將石頭搬走，防止了火車翻覆的結(jié)果。觀點一：以117條既遂處理觀點二：以117條中止處理觀點三：同時構(gòu)成117條既遂和119條中止的想象競合，以119條中止處理觀點四：直接按119條中止處理2.中止的自動性（1）自動性是區(qū)分中止與預備和未遂的根本特征，也是中止犯的核心特征。（2）如何判斷行為人是自動還是非自動：心理說與規(guī)范說。AFrank公式

能而不欲，是中止；欲而不能，是未遂。B出于自主的動機而中止：a.自主與沒有外在強制性

a.行為人是否自動，應(yīng)依行為人的主觀意思而作認定，所謂自動中止，是指出于自主的動機而中止，即行為人主觀內(nèi)心上具有完全的決定自由，其中止的決定，是在完全沒有受到任何外在強制性因素的影響下形成的；如果行為人主觀內(nèi)心上因受到強制，被迫出于無奈而形成中止的決意，則不是自動中止。案例說明

1.竊賊甲在室外行竊過程中，突然見到巡警經(jīng)過；或者慣偷乙在室內(nèi)行竊中，突然屋內(nèi)燈光大亮，顯然屋主已經(jīng)回家，假如再不舍棄犯罪的繼續(xù)實行，勢必遭到逮捕。2.甲男欲強奸乙女，為此將乙女壓到在地，乙女高聲呼叫，甲男于是終止了其行為。b.自動性與行為的倫理價值判斷b.德國通說認為，行為人的自主動機不以值得稱贊或具有倫理道德價值為必要。因此，行為人出于良知的譴責、內(nèi)心的懺悔或羞愧、同情被害人、因自己行為的殘酷性而心靈受到震撼等中止，當然是中止；但是，即使行為人出于不良的動機，或者不值得稱贊的、或不具有倫理道德的動機而中止，如果是行為人自主的決定而形成的，仍然屬于自動中止。案例說明甲在住宅內(nèi)行竊，心想如果能在銀行內(nèi)行竊，收獲會更大，于是中止了在住宅內(nèi)行竊的竊取行為甲在博物館內(nèi)行竊，因感博物館的保安系統(tǒng)完備，沒有繼續(xù)下去的勇氣，于是中止犯行。甲為了避免前犯行被發(fā)現(xiàn)，而中止現(xiàn)正實行的行為甲男著手施暴攻擊從背后看起來身材極好、極具挑逗性的乙女，從后面抱住乙女，正要將其按倒在地的時候，發(fā)現(xiàn)乙女臉部已遭毀容，于是中止了奸淫行為。甲男在荒郊野地遇到貌美且穿著暴露的乙女，一時興起，將乙女按倒在地，欲行不軌。乙女為行緩兵之計，直言何苦在此沒有情調(diào)之處行此“好事”，并約定明晚于某賓館行事。甲男聞之，心中有所期待而舍棄其奸淫行為。c.自動性與他人的刺激c.行為人可能是受到他人的刺激，才形成其中止動機，只要仍屬于行為人自主的決定而中止，既非外在情況的強迫，也非內(nèi)心受到強制，而是在完全自由的自主狀況下中止的，則仍屬于自動中止。如果他人的刺激已使行為人失去其自我決定的自由，則不是自動中止。案例說明甲男欲強奸乙女，于是將乙女按倒在地，不料乙女不甘示弱，破口大罵，甲男因受到乙女的責罵，中止了奸淫行為甲著手實施搶劫乙的行為，由于乙苦苦哀求、好言相勸，于是中止了犯行被害人乙揚言認識行為人甲，且說一定要將甲報警移送法辦，甲心生畏懼而被迫中止。2002年11月14日，被告人利用在被害人徐某家做家政清潔工的機會，趁徐某不備，用攜帶的三角形鐵塊擊打徐某后腦部，欲搶徐某的拎包。徐某被擊打后轉(zhuǎn)身訓斥南廣杰，并告知其行為是違法的，是要坐牢的。南廣杰見狀即扔下手中三角形鐵塊，摸了摸徐某被擊的后腦部，表示不再要徐的拎包，并求徐不要報案，隨后迅即逃離徐某家。被害人徐某當日向公安機關(guān)報案，次日被告人南廣杰被公安機關(guān)抓獲。經(jīng)公安機關(guān)清點，徐某拎包內(nèi)有人民幣300元、美元300元、新臺幣3.8萬元及三星A288型移動電話機1只。經(jīng)上海市第二人民醫(yī)院檢驗：被害人徐某頭部外傷，左顳枕部皮下血腫，損傷程度為輕微傷。d.外界情況的改變(1)外界客觀情況的改變，并非必然使行為人的中止成為非自動。行為人依其犯罪計劃以及著手實行之時的外在客觀情況，雖然有所改變，但并無中止的必要性，其決定自由也未受外界情況改變的影響，仍然是自動中止。相反，由于外界客觀情況的改變，雖然完成犯罪仍屬可能，但對于行為人則有重大不利益的后果，行為人在利害權(quán)衡之下，不得已中止的，不是自動中止。案例說明竊賊甲在行竊之時，正好有汽車路過，在車燈照耀之下，行竊的風險大為提高，盡管甲仍可繼續(xù)實行竊取行為，但必須擔負犯罪被發(fā)現(xiàn)的風險，于是中止犯行。甲某晚在黃昏鄉(xiāng)間路上，遇到一身材似魔鬼的乙女，于是將乙女按倒在地，正欲行不軌之事時，發(fā)現(xiàn)乙女乃是其小學同學，甲男心想，如果繼續(xù)犯罪，被警察逮捕的可能性相當高，出于畏懼刑罰的心理不得不中止了犯罪搶劫犯甲眼看被害人乙持刀自衛(wèi)，自以為自己的生命已陷入危險，若繼續(xù)下去，恐怕要賠上自己的小命，于是中止了犯罪。e.以行為人的主觀認知為標準(1)行為是否在客觀上已經(jīng)被他人發(fā)現(xiàn)，與自動與否的判斷無關(guān)，關(guān)鍵點在于行為人的主觀認知：假如行為人認為其行為已被他人發(fā)現(xiàn)，或者相信其行為必定會被發(fā)現(xiàn)，而在主觀上感到必須中止犯罪的實行，則并非自動；或行為人受騙，主觀上誤以為已無犯罪的必要性而停止犯罪，也不是自動中止。(2)行為人因錯誤而誤以為不可能繼續(xù)實行其犯罪行為而中止的，或因錯誤以為自己的行為已經(jīng)敗露而中止其行為的，不是自動中止。案例說明竊賊甲在乙家中行竊，突然腳步聲走近，以為乙回家了，認為被逮捕的風險太高，于是立刻離開乙家被害人乙欺騙行為人甲其手提袋中并沒有值錢的東西，甲信以為真，放棄了搶劫的念頭。3.中止的徹底性中止的徹底性，是指犯罪人在犯罪過程中徹底打消了把犯罪繼續(xù)進行下去的念頭。正因為行為人打消了繼續(xù)實施該罪的念頭，反映行為人再次犯該罪的危險性己經(jīng)消失。4.中止的有效性（1）行為未實施終了。這種情況下只要停止犯罪，不繼續(xù)實行犯罪，犯罪后果也就不會發(fā)生，自動停止就意味有效。（2）行為實施終了，使法益處于危險狀態(tài)，即將要發(fā)生危害結(jié)果之際。在這種情況下，行為人要想具備中止的有效性，還必須積極主動采取措施，及時有效阻止犯罪結(jié)果發(fā)生。如行為人投放危險物質(zhì)殺人，在被害人茶杯里面放了毒藥。這時實際使被害人的生命處在危險狀態(tài)。如果行為人后悔了，不想殺死被害人了，但他如果只是改變了主意，不積極主動去消除這種危險，不做任何事情，這種情況下不能成為犯罪中止（四）中止犯成立的特別問題1.放棄重復侵害的行為：行為人射殺一人，第一次沒有射中，仍有第二次第三次射殺的可能，但行為人卻放棄了繼續(xù)射殺的行為既有被迫性也有自動性的重復侵害行為2008年6月上旬，被告人李官容因急需用錢而預謀對其認識的被害人潘榮秀（女，時年20歲）實施搶劫后殺人滅口。2008年6月19日20時許，李官容在縣城租用閩FE