對賭協(xié)議中常見的對賭條款

對賭協(xié)議中常見的對賭條款作為“舶來品”，對賭在引進(jìn)中國后，卻已然變味。企業(yè)方處于相對弱勢地位，簽訂“不平等條約”。于是，越來越多投融資雙方對簿公堂的事件發(fā)生。當(dāng)你與PE、VC簽訂認(rèn)購股份協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，一定要擦亮眼睛，否則一不小心你就將陷入萬劫不復(fù)的深淵。以下是對賭協(xié)議中常見的條款。1、財(cái)務(wù)業(yè)績這是對賭協(xié)議的核心要義，是指被投公司在約定期間能否實(shí)現(xiàn)承諾的財(cái)務(wù)業(yè)績。因?yàn)闃I(yè)績是估值的直接依據(jù)，被投公司想獲得高估值，就必須以高業(yè)績作為保障，通常是以“凈利潤”作為對賭標(biāo)的。業(yè)績賠償?shù)姆绞酵ǔＳ袃煞N，一種是賠股份，另一種是賠錢，后者較為普遍。業(yè)績賠償公式T1年度補(bǔ)償款金額=投資方投資總額×(1-公司T1年度實(shí)際凈利潤/公司T1年度承諾凈利潤)T2年度補(bǔ)償款金額=(投資方投資總額-投資方T1年度已實(shí)際獲得的補(bǔ)償款金額)×〔1-公司T2年度實(shí)際凈利潤/公司T1年度實(shí)際凈利潤×(1公司承諾T2年度同比增長率)T3年度補(bǔ)償款金額=(投資方投資總額-投資方T1年度和T2年度已實(shí)際獲得的補(bǔ)償款金額合計(jì)數(shù))×〔1-公司T3年實(shí)際凈利潤/公司T2年實(shí)際凈利潤×(1公司承諾T3年度同比增長率)〕在投資領(lǐng)域的一些律師眼中，業(yè)績賠償也算是一種保底條款。“業(yè)績承諾就是一種保底，公司經(jīng)營是有虧有賺的，而且受很多客觀情況影響，誰也不能承諾一定會賺、會賺多少。保底條款是有很大爭議的，如今理財(cái)產(chǎn)品明確不允許有保底條款，那作為PE、VC這樣的專業(yè)投資機(jī)構(gòu)更不應(yīng)該出現(xiàn)保底條款?！贝送猓瑯I(yè)績賠償?shù)挠?jì)算方式也有爭議。“作為股東，你享有的是分紅權(quán)，有多少業(yè)績就享有相應(yīng)的分紅。所以，設(shè)立偏高的業(yè)績補(bǔ)償是否合理？”在財(cái)務(wù)業(yè)績對賭時(shí)，需要注意的是設(shè)定合理的業(yè)績增長幅度；最好將對賭協(xié)議設(shè)為重復(fù)博弈結(jié)構(gòu)，降低當(dāng)事人在博弈中的不確定性。不少PE、VC與公司方的糾紛起因就是大股東對將來形勢的誤判，承諾值過高。2、上市時(shí)間關(guān)于“上市時(shí)間”的約定即賭的是被投公司在約定時(shí)間內(nèi)能否上市。“比如約定好兩到三年上市，如果不能上市，就回購我的股份，或者賠一筆錢，通常以回購的方式。但現(xiàn)在對這種方式大家都比較謹(jǐn)慎了，因?yàn)橥ǔ２皇枪敬蠊蓶|能決定的。”公司一旦進(jìn)入上市程序，對賭協(xié)議中監(jiān)管層認(rèn)為影響公司股權(quán)穩(wěn)定和經(jīng)營業(yè)績等方面的協(xié)議須要解除。但是，“解除對賭協(xié)議對PE、VC來說不保險(xiǎn)公司現(xiàn)在只是報(bào)了材料，萬一不能通過證監(jiān)會審核怎么辦？所以，很多PE、VC又會想辦法，表面上遞一份材料給證監(jiān)會表示對賭解除，私底下又會跟公司再簽一份‘有條件恢復(fù)’協(xié)議，比如說將來沒有成功上市，那之前對賭協(xié)議要繼續(xù)完成。”3、非財(cái)務(wù)業(yè)績與財(cái)務(wù)業(yè)績相對，對賭標(biāo)的還可以是非財(cái)務(wù)業(yè)績，包括KPI、用戶人數(shù)、產(chǎn)量、產(chǎn)品銷售量、技術(shù)研發(fā)等。一般來說，對賭標(biāo)的不宜太細(xì)太過準(zhǔn)對賭在某一對賭目標(biāo)達(dá)不到時(shí)由投資方獲得被投公司的多數(shù)席位，增加其對公司經(jīng)營管理的控制權(quán)。17、回購承諾公司在約定期間若違反約定相關(guān)內(nèi)容，投資方要求公司回購股份。股份回購公式大股東支付的股份收購款項(xiàng)=(投資方認(rèn)購公司股份的總投資金額-投資方已獲得的現(xiàn)金補(bǔ)償)×(1投資天數(shù)/365×10％)-投資方已實(shí)際取得的公司分紅回購約定要注意的有兩方面：一是回購主體的選擇。最高法在海富投資案中確立的PE投資對賭原則：對賭條款涉及回購安排的，約定由被投公司承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為無效，但約定由被投公司原股東承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為有效。另外，即使約定由原股東進(jìn)行回購，也應(yīng)基于公平原則對回購所依據(jù)的收益率進(jìn)行合理約定，否則對賭條款的法律效力亦會受到影響。二是回購意味著PE、VC的投資基本上是無風(fēng)險(xiǎn)的。投資機(jī)構(gòu)不僅有之前業(yè)績承諾的保底，還有回購機(jī)制，穩(wěn)賺不賠。上述深圳PE、VC領(lǐng)域律師表示，“這種只享受權(quán)利、利益，有固定回報(bào)，但不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為，從法律性質(zhì)上可以認(rèn)定為是一種借貸。”《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第二項(xiàng)：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。18、違約責(zé)任任一方違約的，違約方向守約方支付占實(shí)