淺析我國債的移轉制度之不足樣本

淺析國內債移轉制度之局限性覃侃級2班摘要：債是市場交易載體概念。債與合同有著天生契合，但兩者畢竟還是有所區(qū)別，這種區(qū)別映射到債移轉制度上，使“債主體變更”區(qū)別于“合同主體變更”。國內民法對債移轉制度規(guī)定得十分粗陋，對此很有必要理清債主體之間法律關系。本文正試圖從這些方面分析出發(fā)，淺析國內債移轉制度中某些局限性之處?！竞诵脑~】：債移轉，合同變更，債權讓與，債務承擔一、引言在市場經濟條件下絕大某些民事權利和義務都可以直接或間接地體現(xiàn)為某種財產利益?！敖灰讬C會增長可以增進市場經濟發(fā)展，合同權利義務轉移導致交易機會增長，同樣可以增進這種目實現(xiàn)?！蓖踯姡骸对u國內新合同法上合同轉讓原則》，載《國際商法論叢》第二卷，法律出版社，第4頁。民法出發(fā)點之一就是勉勵交易,增進市場繁華。因此民法自當容許和勉勵市場上民事權利和義務交易行為。只要不違背法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定和社會公共利益，民事主體都應當充分享有移轉其民事權利和義務權利。為此，國內《民法通則》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同權利、義務所有或者某些轉讓給第三人，應當獲得合同另一方批準，并不得牟利。依照法律規(guī)定應當由國家批準合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有商定除外?！蓖踯姡骸对u國內新合同法上合同轉讓原則》，載《國際商法論叢》第二卷，法律出版社，第4頁。 依照《民法通則》第九十一條規(guī)定，無論是債權讓與還是債務承擔都規(guī)定得到合同另一方當事人批準。這雖然充分尊重了當事人意思自治，有助于保護交易安全，但是也限制了權利和義務流轉和交易暢通，不利于市場繁華。因此，合同法對兩種利益作了權衡，只規(guī)定債務承擔需要得到債權人批準，而債權讓與不需要征得債務人批準合同法合同法第八十條債權人轉讓權利，應當告知債務人。未經告知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。合同法第八十四條債務人將合同義務所有或者某些轉移給第三人，應當經債權人批準。二、債主體變更與合同主體變更 《民法通則》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同權利、義務……?！薄逗贤ā返谄呤艞l規(guī)定：“債權人可以將合同權利……?！睆摹睹穹ㄍ▌t》到《合同法》，對債移轉制度表述始終局限在合同之債。僅從字面意義上看，這些規(guī)定意味著只有合同之債才合用債移轉制度。顯然，這種將債移轉制度規(guī)定于合同法中體例，使合同法有越債法之俎而代庖之嫌。雖然民法上諸多債權讓與和債務承擔實例都是基于當事人之間合同而發(fā)生，諸多民法制度設計也都是以合同為藍本進行設計，但是債外延比合同外延要大得多。不可以將兩者等同，甚至把本來屬于債內容規(guī)定在合同法中。債主體變更并不同于合同主體變更，例如在雙務合同中，如果合同一方只移轉其債權某些（或債務某些），但是其承擔債務某些（或債權某些）并不會固然消滅，其合同主體身份并不會變化，合同主體也不會變更。關于這一點，在下面對債移轉過程剖析中尚有進一步闡明。盡管當前有些著作、教科書仍在沿用“合同變更”概念，而不使用“債變更”概念。但是，無論在司法實踐中還是理論研究上，債移轉制度都已經突破了合同之債局限由徐國棟、梁慧星和王利民分別組織編寫三部民法典草案都已經將債移轉從合同法中分離出來規(guī)定于債內容中。由徐國棟、梁慧星和王利民分別組織編寫三部民法典草案都已經將債移轉從合同法中分離出來規(guī)定于債內容中。三、剖析債移轉過程國內《民法通則》和《合同法》關于債移轉制度條款一共只有十五條，并且還規(guī)定得十分粗陋。筆者嘗試著分別從債權讓與和債務承擔兩方面對債移轉過程進行庖丁解牛式剖析，闡明國內民法規(guī)范在債移轉制度上不合理或不完善之處。債權讓與：假設A和B之間存在一種基本合同筆者在此處假設A、B之間是單務合同關系，僅僅是為了下文闡明以便，不代表A、B之間只能是合同關系，更不代表只能是單務合同關系。筆者在此處假設A、B之間是單務合同關系，僅僅是為了下文闡明以便，不代表A、B之間只能是合同關系，更不代表只能是單務合同關系。在三者關系中，A、B之間是一種基本合同關系，A、C之間存在一種債權讓與合同。由于A讓與其債權不需要得到B批準，更沒有和B協(xié)商過程，因此B、C之間不存在合意可言。C是基本合同之外第三人，法律強制地規(guī)定其可以通過與A成立讓與合同而獲得A對B合同地位。法律這種規(guī)定事實上是對合同相對性一種突破。合同是基于當事人之間信賴而成立，依照合同相對性原則，第三人未經批準不得介入合同，因此應當嚴格限制A讓與行為因而有些國家民法典規(guī)定了債務人反對權，例如日本民法典第四百六十六條第二款規(guī)定，“因而有些國家民法典規(guī)定了債務人反對權，例如日本民法典第四百六十六條第二款規(guī)定，“前款規(guī)定，不合用于當事人有反對意思表達情形。但是不得以其意思表達對抗善意第三人”。當前分析A、C之間債權讓與合同。任何人只要不是濫用權利，均有權支配自己權利，涉及對權利處分權，因此A有權處分自己債權。那么A、C之間債權讓與合同效力如何呢？合同法第八十條規(guī)定：“債權人轉讓權利，應當告知債務人。未經告知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?！笨梢姡F(xiàn)行民事法律以債權人告知行為為債權讓與合同生效要件。在原債權人未為告知之前，債權讓與合同不生效力，債務人向原債權人履行債務，原債權人仍負受領義務。債權讓與合同并不依附于基本合同，不是基本合同從合同。雖然基本合同不存在，債權讓與合同仍有效。如果基本合同自始不存在或者某種因素致使基本合同被撤銷或被解除，導致債權讓與合同標不存在，C仍得主張違約責任。由于在債權讓與過程中，相對人C往往付出了對價，已經產生了某種期待利益，對其損害已經導致了期待利益損失，讓與人應當承擔違約責任德國學說以為此種債權是一種準物權，承認債權讓與合同無因性，債權讓與合同不以基本債權有效成立為有效條件。參見迪特爾·德國學說以為此種債權是一種準物權，承認債權讓與合同無因性，債權讓與合同不以基本債權有效成立為有效條件。參見迪特爾·梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社，第547頁。瑞士、臺灣學說采德國說。見《瑞士債法典》第一百六十四條。參見黃立：《民法債編總論》，中華人民共和國政法大學出版社第二版，第611頁。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究·第一冊》，中華人民共和國政法大學出版社修訂版，第372頁。（2）債務承擔：A和B之間存在一種基本合同，B將其債務移轉給C，由C承擔其債務?！坝捎谝豁梻鶛鄡r值取決于債務人，故債權人利益亦因債務人更替而受妨害。因而，為實行債務承擔，需要債權人共同參加迪特爾·梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社，第566頁。?！钡咸貭枴っ返蠋焖怪啪傲?、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社，第566頁。“債務人將合同義務所有或者某些移轉給第三人，應當經債權人批準。”由此可知，B、C之間債務承擔合同需要通過A批準，始生效力。在獲得債權人批準之前，債務承擔合同效力處在懸而未決狀態(tài)。正是由于C承擔行為需要通過A批準意思表達，事實上在A和C之間已經形成了一種新合意，即A、C之間是一種新合同這也是債務承擔與第三人代為清償區(qū)別所在，后者無需債權人批準，第三人于債權人之間并沒有形成新合同關系，第三人不能成為合同當事人，因此無需承擔違約責任。?？梢?，債務承擔可以通過兩種形式實現(xiàn)：1）第三人與債權人直接訂立合同承擔債務人之債務；2）第三人與債務人訂立合同承擔其債務，之后得到債權人批準這也是債務承擔與第三人代為清償區(qū)別所在，后者無需債權人批準，第三人于債權人之間并沒有形成新合同關系，第三人不能成為合同當事人，因此無需承擔違約責任。法國、德國、意大利和國內臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定了這兩種情形。很顯然，第1）種形式并不存在所謂“合同主體變更”（即所謂狹義“合同變更”），由于A、C之間合同是依照雙方合意此外成立新合同，自然談不上“合同主體變更”了。第2）種形式中包括了這樣兩個過程：債權人對原債權處分和新債權產生（即A先處分了其對B債權，然后對C形成新債權），就是說在債務承擔中，包括了基本合同消滅和新合同浮現(xiàn)正是由于這兩種形式在實質上是相似，都成立了一種新合同，因此在日本民法典里只規(guī)定了債權讓與制度，而沒有規(guī)定類似國內債務承擔制度。債務承擔直接合用普通債規(guī)定即可。。債權人和新債務人脫離于原合同，以全新面貌出當前新合同中。盡管新舊合同內容很相似，兩者還是存在很大差別，例如：原債務保證也許不再存在（由保證人身性質決定），新債務人可以有自己抗辯權，還可以用自己對債權人債權行使抵銷權，或由此行使留置權，并且新債務人履行債務一切狀況往往也發(fā)生了變化，如履行地點、履行方式等。既然原合同已經消滅，其從合同也應當隨之消滅，例如擔保權消滅例如德國民法典第418條規(guī)定了擔保權和優(yōu)先權消滅。日本民法典也規(guī)定了擔保權消滅。。基本合同在債務承擔過程中已經消滅，因此就無所謂“合同變更正是由于這兩種形式在實質上是相似，都成立了一種新合同，因此在日本民法典里只規(guī)定了債權讓與制度，而沒有規(guī)定類似國內債務承擔制度。債務承擔直接合用普通債規(guī)定即可。例如德國民法典第418條規(guī)定了擔保權和優(yōu)先權消滅。日本民法典也規(guī)定了擔保權消滅。依照現(xiàn)行法規(guī)定，原債務人債務因第三人承擔而歸于消滅，即原債務人債務固然消滅。至于法律將其規(guī)定為固然消滅與否合理，尚有爭議。從各國立法例來看，既有固然消滅之立法例，也有合意消滅之立法例德國、法國和國內臺灣地區(qū)民法典屬前一種立法例，如德國民法典第415條和416條、法國民法典第1721條、臺灣民法典第300條；日本、意大利屬后一種立法例，見意大利民法典第1268條。日本民法典只規(guī)定了第三人清償制度，因此原債務人要掙脫債務，仍要與債權人達到合意，因而日本民法事實上采納了合意消滅說。。筆者以為，法律應當規(guī)定：原債務人債務因第三人承擔而歸于消滅，當事人有商定除外。在債務承擔中，無論是通過第1）種形式還是第2）種形式實現(xiàn)債務承擔，債權人與第三人都產生了新合意。債權人在和第三人產生這種合意過程中固然考慮到了原債務人脫離債務也許給自己導致風險。并且，債務承擔制度設立價值之一就是使原債務人徹底掙脫債務束縛。法律只有規(guī)定原債務人可以完全掙脫債務，才會促成原債務人和第三人交易，即債務承擔合同成立。如果原債務人債務在此過程中不能消滅，那么第三人加入就只是一種連帶承擔，原債務人仍承擔債務。原債務人就失去了和第三人成立債務承擔合同價值（第三人免費承擔除外）。固然，法律應當在此留給當事人自治空間，容許當事人通過商定來實現(xiàn)這種連帶承擔。合意消滅立法例規(guī)定通過債權人批準，或者債權人和原債務人或新債務人達到合意，原債務人才脫離債務。這種規(guī)定似乎更強調對債權人保護。事實上，同前面所言，原債務人如果不能掙脫債務，就不會和第三人達到交易，這不是對債權人債權實現(xiàn)更加不利嗎？因此固然消滅立法例更有助于債權保護。法律應當規(guī)定免責債務承擔為原則，當事人可以通過商定連帶承擔以排除之。德國、法國和國內臺灣地區(qū)民法典屬前一種立法例，如德國民法典第415條和416條、法國民法典第1721條、臺灣民法典第300條；日本、意大利屬后一種立法例，見意大利民法典第1268條。日本民法典只規(guī)定了第三人清償制度，因此原債務人要掙脫債務，仍要與債權人達到合意，因而日本民法事實上采納了合意消滅說。 再來考察B、C之間債務承擔合同。在第三人直接與債權人訂立合同承擔債務情形下，B、C之間不存在債務承擔合同。只有當B和C通過達到合意實現(xiàn)債務承擔時，兩者之間才會浮現(xiàn)債務承擔合同。債務承擔合同需要征得債權人批準始生效。債務人在征得債權人批準之前處分債務行為是效力待定法律行為。如果債權人A不批準導致了債務承擔合同不生效，那么B對C也許只需承擔締約過錯責任。因素在于，在債務承擔合同訂立過程中，訂立主體均有義務去征得債權人批準（有商定除外），在征得債權人批準之前，合同任何一方都沒有期待利益可言。而債權讓與則只規(guī)定讓與人有告知義務，受讓人無需自行告知，即在未為告知之前即也許產生期待利益，因此出讓人也許需要承擔違約責任。這是債務承擔合同不同于債權讓與合同之處?？傊瑐鶛嘧屌c和債務承擔是兩個不同行為過程。債權讓與是對合同相對性原則突破，是債權人單方對債權處分。法律應當尊重原合同雙方當事人意思。原合同成立就是基于雙方彼此信賴達到合意。債權人讓與行為打破了合同信賴基本，從一種誠實人觀點出發(fā)，法律更應當考慮債務人利益，賦予債務人必要反對權。而在債務承擔過程中，可以體現(xiàn)債權價值債務人發(fā)生了變更。新債務人在代替原債務人之前，必要得到債權人對其清償能力承認。法律必要保證債權人債權不會由于債務移轉而貶值，禁止債務人任意移轉債務。與其說債概括移轉是債主體變更一種類型，還不如說是對債權讓與和債務承擔制度運用，故對債概括移轉不予贅述。 四、總結 1）將債權讓與和債務承擔制度設在合同法中欠妥，應當設在債權編總則里。債移轉制度應當具備統(tǒng)領各種債效力，而不應當被拘囿于合同法之中。2）債主體變更不等于合同主體變更。在債務承擔過程中，浮現(xiàn)了新合同，原合同已歸于消滅，因此不能說是“合同主體變更”。在債權讓與過程中，也只有當合同是單務合同步，才會浮現(xiàn)“合同主體變更”?！昂贤黧w變更”概念使用空間十分有限，只有“債主體變更”可以囊括以上各種情形。因此應當擯棄“合同主體變更”概念。3）債務承擔包括了兩個過程：原債權消滅和新債務產生。如果雙方之間債是合同之債話，在債務承擔過程中，基本合同消滅，新合同浮現(xiàn)。因而國內對該制度立法應當回歸老式模式，有必要像德國或臺灣民法典那樣規(guī)定第三人直接和債權人訂立債務承擔合同情形德國民法典和國內臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定了第三人直接與債權人訂立合同以承擔原債務人之債務情形。如德國民法典第414條規(guī)定，第三人可以通過與債權人訂立合同，以該第三人代替原債務人方式承擔債務。臺灣民法典第300條規(guī)定，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務于契