武漢大學法學院《824法理學》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年武漢大學824法理學考研真題

2014年武漢大學824法理學考研真題

2013年武漢大學821法理學考研真題及詳解

2012年武漢大學823法理學考研真題及詳解

2011年武漢大學823法理學考研真題

2010年武漢大學820法理學考研真題

2009年武漢大學818法理學考研真題

2007年武漢大學419法理學考研真題（含部分答案）

2006年武漢大學419法理學考研真題及答案

2005年武漢大學435法理學考研真題

2004年武漢大學468法理學考研真題

2003年武漢大學471法理學考研真題

2001年武漢大學法理學考研真題

2000年武漢大學法理學考研真題

1999年武漢大學法理學考研真題

1998年武漢大學法理學考研真題

1997年武漢大學法理學考研真題

1996年武漢大學法理學考研真題

2015年武漢大學824法理學考研真題

2014年武漢大學824法理學考研真題

2013年武漢大學821法理學考研真題及詳解

科目名稱：法理學（A卷）

科目代碼：821

一、辨析題（共4小題，每小題l5分，共60分）

1.Jus和Lex

2．法律發(fā)展和“法律與發(fā)展”

3．應然人權(quán)、法定人權(quán)和實有人權(quán)

4．法制和法治

二、材料分析題（共3小題，每小題30分，共90分）

1．法理學有時也被稱作法哲學。請你結(jié)合下面羅素有關哲學價值

的論述，談談你對學習與研究法理學的意義的看法。（30分）

“哲學的價值大部分須在它的極其不確定性之中去追求。沒有哲學色

彩的人一生總免不了受束縛于種種偏見，由常識、由他那個時代或民族

的習見、由未經(jīng)深思熟慮而滋長的自信等等所形成的偏見。對于這樣的

人，世界是固定的、有窮的、一目了然的；普通的客體引不起他的疑

問，可能發(fā)生的未知事物他會傲慢地否定。但是反之，正如在開頭幾章

中我們所己明了的，只要我們一開始采取哲學的態(tài)度，我們就會發(fā)覺，

連最平常的事情也有問題，而我們能提供的答案又只能是極不完善的。

哲學雖然對于所提出的疑問，不能肯定告訴我們哪個答案對，但卻能擴

展我們的思想境界，使我們擺脫習俗的控制。因此，哲學雖然對于例如

事物是什么這個問題減輕了我們可以肯定的感覺，但卻大大增長了我們

對于事物可能是什么這個問題的知識。它把從未進入過自由懷疑的境地

的人們的狂妄獨斷的說法排除掉了，并且指出所熟悉的事物中那不熟悉

的一面，使我們的好奇感永遠保持著敏銳狀態(tài)。”（摘自《哲學問題》

第15章，羅素著，何兆武譯）

2．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

2012年11月19日浙江溫嶺公安官方微博發(fā)布信息：“溫嶺城西街道

藍孔雀幼兒園女教師虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，認

為涉案當事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政

拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。今天，溫嶺警方依法釋放

顏艷紅。”

隨后《北京青年報》發(fā)表社評：《溫嶺虐童女教師真的無罪

嗎？》；《新京報》同樣表示“溫嶺虐童案尚有疑問需解釋”?！兜谝回?/p>

經(jīng)日報》亦發(fā)表《輿論與司法需要良性互動》一文：“透過對溫嶺虐童

案當事人最后的裁決，可以發(fā)現(xiàn)，當前的公共輿論中固然有大量的充滿

義憤的指責，但也不乏理性的、敬畏法律的聲音。這樣的聲音稀釋了輿

論對司法的負面影響。這真的是中國社會的進步。但反過來看，司法領

域現(xiàn)存的一些問題，卻阻礙了司法與輿論實現(xiàn)平衡。無疑，輿論與司法

需要良性互動。而要實現(xiàn)良性互動，雙方皆要有所為?！?/p>

1）請運用法理學知識，評析《第一財經(jīng)日報》所載文童的觀點。

2）請結(jié)合上述材料，說明微博等信息和通信技術（Informationand

CommunicationTechnology）對法律運行的影響。

3．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

中新網(wǎng)11月16日電據(jù)公安部網(wǎng)站消息，公安部今日召開部直屬機關

干部大會，傳達貫徹黨的十八大精神。中共中央政治局委員、國務委

員、公安部黨委書記、部長孟建柱講話要求，要堅持依法治國、規(guī)范執(zhí)

法，切實增強運用法治思維和法治方式化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力。

1）應如何理解上述材料中所說的法治思維？

2）穩(wěn)定與作為法的價值之一的秩序有何關系？

參考答案：

一、辨析題（共4小題，每小題15分，共60分）

1.Jus和Lex

答：拉丁文的Jus和Lex，在漢語語境下對應的意思為“法”與“法

律”。

（1）“法”指普遍的永恒的道德原則和正義公理，大致與法哲學上

的“自然法”相對應；而“法律”則指由國家機關制定和頒布的具體的法律

規(guī)則，大致與法哲學上的“實在法”對應。

（2）Jus一詞既有“法”的含義，又兼有“權(quán)利”“公平”“正義”等充滿道

德內(nèi)容的抽象含義；Lex一詞通常指具體規(guī)則，其詞義明確、具體、技

術性強。

（3）法指的是永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理，而法律則

指由國家機關制定和頒布的具體行為規(guī)則；法律是法的真實或虛假的表

現(xiàn)形式。這種二元結(jié)構(gòu)是西方法律文化中特有的。它是“自然法”（理想

法、正義法、應然法）與“實在法”（現(xiàn)實法、國家法、實然法）對立觀

念的法哲學概括。

2．法律發(fā)展和“法律與發(fā)展”

答：法律發(fā)展，是指與社會經(jīng)濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適

應、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的

重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。法律發(fā)展更關注法律制度在當下所

發(fā)生的以及面向未來所可能發(fā)生的動態(tài)的進步過程。

“法律與發(fā)展”是指法律在促進經(jīng)濟發(fā)展、政治文明、文化繁榮、道

德進步等方面的作用，以及諸方面社會發(fā)展對法律自身生成和發(fā)展的影

響。符合社會生活需要和發(fā)展規(guī)律的法律可以促進社會進步，反之則可

能阻礙社會發(fā)展。社會發(fā)展的不斷進步或蘊含其中的進步趨勢反過來向

不合時宜的法律提出挑戰(zhàn)，促進法律不斷修改完善。

總而言之，“法律發(fā)展”和“法律與發(fā)展”是各自獨立的范疇。但在邏

輯上，“法律發(fā)展”是從屬于“法律與發(fā)展”的子概念。

3．應然人權(quán)、法定人權(quán)和實有人權(quán)

答：人權(quán)可以大致劃分為應然人權(quán)、法定人權(quán)、實有人權(quán)。人權(quán)包

括三個層次：廣義的人權(quán)是指人作為人應當享有的那種無須證明的權(quán)利

和利益；中義的人權(quán)是指人不僅應當而且可以依據(jù)具體的法律程序加以

行使的權(quán)益，往往指法定人權(quán)；狹義的人權(quán)是指人能夠正當?shù)叵碛卸?/p>

能實際占有和消費的那部分權(quán)益。這三個層次分別對應應然人權(quán)、法定

人權(quán)、實有人權(quán)。

（1）應然人權(quán)，即自然意義上的人權(quán)，是指人之為人應當享有，與

生俱來、不可剝奪、自然而然的一系列權(quán)利。應然人權(quán)的范圍大于法定

人權(quán)與實有人權(quán)。

（2）法定人權(quán)，即法律意義上的人權(quán)，是指憲法制度保障的基本權(quán)

利。法定人權(quán)是應然人權(quán)中的一部分，是經(jīng)憲法確認的、由憲法和法律

來保障的公民的基本權(quán)利。

（3）實有人權(quán)，是指公民在現(xiàn)有的社會經(jīng)濟環(huán)境下，實際能夠享受

到的權(quán)利。由于社會經(jīng)濟條件與法律發(fā)展的限制，有些權(quán)利雖經(jīng)法律確

認，但是公民并不能夠?qū)嶋H享有。

4．法制和法治

答：（1）法制與法治的概念

法制，一般就是法律制度的簡稱，是一個非常中性的概念。從此種

意義上理解法制概念，可以認為，世界上任何有法律制度的國家，都有

法制。

亞里士多德將法治定義為：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家

服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。從實質(zhì)意義來看，法治

即“法的統(tǒng)治”，它是以民主為前提，以嚴格依法辦事為核心，以確保權(quán)

力正當運行為重點的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序。

（2）法治與法制的區(qū)別可以從四方面理解：

①內(nèi)涵的差異。法治表達的是法律運行的狀態(tài)、方式、程序和過

程，包括法律的至上權(quán)威，法律的公正性、普遍性、公開性等基本要

求，以及法律制約公共權(quán)力與保障人權(quán)等基本原則；法制只是“法律和

制度”的簡稱。

②與權(quán)力之間的關系不同。與權(quán)力的不同關系是法治與法制的重要

區(qū)別。法治強調(diào)的是法的統(tǒng)治，奉行法律至上，主張一切權(quán)力都要受到

法律的制約。但法制并不必然包含這樣的含義。

③產(chǎn)生和存在的時代不同。從嚴格的意義上講，現(xiàn)代法治是資產(chǎn)階

級革命的產(chǎn)物，是資本主義時代才產(chǎn)生并建立的，只有在資本主義社會

和社會主義社會才存在。而法制是從法律出現(xiàn)以來就產(chǎn)生的，在這個意

義上，它甚至是法律的另一種表述，它早在奴隸制社會初期就產(chǎn)生了。

④二者與民主、自由和人權(quán)等價值觀念的關系不同。一般說來，法

治都是與一定民主、自由和人權(quán)價值觀念相聯(lián)系。在現(xiàn)代社會，民主通

常是法治的政治基礎，自由和人權(quán)則是法治所要保障和維護的價值。但

法制與這些價值都沒有必然的聯(lián)系，它既可以為這些價值服務，也可以

為反對這些價值的制度服務。

法治和法制之間的聯(lián)系也是顯而易見的。很顯然，有法制并不一定

有法治，但是沒有法制，卻絕對談不上有法治，任何法治都是以法制作

為基礎建立起來的。當然，法制含義本身也不是一成不變的，有時人們

也可能會在法治的含義上理解法制。

二、材料分析題（共3小題，每小題30分，共90分）

1．法理學有時也被稱作法哲學。請你結(jié)合下面羅素有關哲學價值

的論述，談談你對學習與研究法理學的意義的看法。（30分）

“哲學的價值大部分須在它的極其不確定性之中去追求。沒有哲學色

彩的人一生總免不了受束縛于種種偏見，由常識、由他那個時代或民族

的習見、由未經(jīng)深思熟慮而滋長的自信等等所形成的偏見。對于這樣的

人，世界是固定的、有窮的、一目了然的；普通的客體引不起他的疑

問，可能發(fā)生的未知事物他會傲慢地否定。但是反之，正如在開頭幾章

中我們所己明了的，只要我們一開始采取哲學的態(tài)度，我們就會發(fā)覺，

連最平常的事情也有問題，而我們能提供的答案又只能是極不完善的。

哲學雖然對于所提出的疑問，不能肯定告訴我們哪個答案對，但卻能擴

展我們的思想境界，使我們擺脫習俗的控制。因此，哲學雖然對于例如

事物是什么這個問題減輕了我們可以肯定的感覺，但卻大大增長了我們

對于事物可能是什么這個問題的知識。它把從未進入過自由懷疑的境地

的人們的狂妄獨斷的說法排除掉了，并且指出所熟悉的事物中那不熟悉

的一面，使我們的好奇感永遠保持著敏銳狀態(tài)?！保ㄕ浴墩軐W問題》

第15章，羅素著，何兆武譯）

答：法理學作為法學的一般理論、基礎理論、方法論和意識形態(tài)，

在法學教育、法學研究和法律實踐中具有方向引導、思想啟蒙、理論指

引的功能。在當代中國，學習與研究法理學具有獨特的意義。

（1）學習與研究法理學是法科學生的需要。首先，只有學懂了法理

學，才能真正學好法學其他學科。因為法理學回答的是整個法學的基本

原理、基本知識與基本技能，只有掌握法理學闡釋的基本概念、主要范

疇、研究方法，才有可能掌握和深化其他學科的知識。其次，也是更重

要的，只有明確法學的價值觀發(fā)展觀和運行原理，才能樹立法學研究的

方向，才能使法科學生成為治國之才。

（2）學習與研究法理學是培養(yǎng)法科學生思維方式的需要。法科學生

一個最基本要求就是法學的思維方式，當碰到一個具體問題或某一方面

的問題時，要保捉清醒的頭腦，首先要弄清問題的本質(zhì)，即弄清該問題

是個什么問題，接著查清該問題產(chǎn)生的法律原因、產(chǎn)生的法律后果和解

決該問題的法律方法。法理學正是培養(yǎng)學生這種思維的課程。法理學明

確告訴學生，法學是治國理政的學問碰到問題時，應從法學的角度來思

考，多問幾個為什么，既不能把簡單的問題復雜化，也要防止把復雜的

問題簡單化。

（3）學習與研究法理學是法科學生提高理論素質(zhì)的必由之路。理論

與實踐必須統(tǒng)一，任何理論都來源于實踐，但它不是簡單地重復實踐，

而是去粗取精、由表及里的認真概括和升華，上升為理論再去指導實

踐。法理學正是法律實踐升華的體現(xiàn)。一個法科學生在校期間，首先要

學習和掌握法學理論，提高理論素養(yǎng)。與此同時，把理論與實踐結(jié)合起

來，向更高、更深層次發(fā)展，這樣學生才能有扎實的基礎。因為學校教

的法理學不是憑空產(chǎn)生的，而是來源于前人的實踐，來源于對以往法律

實踐的升華。

（4）學習與研究法理學既是法科學生入門的需要，更是他們發(fā)揮作

用成為治國之才的需要。治國固然需要各方面的學問，但法學是主要學

問。因為法理學研究的是治國的模式、治國的方略和治國的體制，同時

也研究治國的方式和力法，戰(zhàn)略與策略。

2．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

2012年11月19日浙江溫嶺公安官方微博發(fā)布信息：“溫嶺城西街道

藍孔雀幼兒園女教師虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，認

為涉案當事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政

拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。今天，溫嶺警方依法釋放

顏艷紅?！?/p>

隨后《北京青年報》發(fā)表社評：《溫嶺虐童女教師真的無罪

嗎？》；《新京報》同樣表示“溫嶺虐童案尚有疑問需解釋”?！兜谝回?/p>

經(jīng)日報》亦發(fā)表《輿論與司法需要良性互動》一文：“透過對溫嶺虐童

案當事人最后的裁決，可以發(fā)現(xiàn)，當前的公共輿論中固然有大量的充滿

義憤的指責，但也不乏理性的、敬畏法律的聲音。這樣的聲音稀釋了輿

論對司法的負面影響。這真的是中國社會的進步。但反過來看，司法領

域現(xiàn)存的一些問題，卻阻礙了司法與輿論實現(xiàn)平衡。無疑，輿論與司法

需要良性互動。而要實現(xiàn)良性互動，雙方皆要有所為。”

1）請運用法理學知識，評析《第一財經(jīng)日報》所載文章的觀點。

答：《第一財經(jīng)日報》所載文章的觀點反映了司法與輿論的相關關

系，即輿論與司法需要各司其職、良性互動。運用法理學中的相關知

識，具體分析如下：

①司法法治原則。司法是指國家司法機關依據(jù)法定職權(quán)和法定程

序，具體應用法律處理案件的專門活動。司法法治原則要求，在司法過

程中，要嚴格依法司法。在我國，這條原則具體地體現(xiàn)為“以事實為根

據(jù)，以法律為準繩”的原則,在查辦案件的全過程，都要按照法定權(quán)限和

法定程序，在查明事實的基礎上，依據(jù)法律的有關規(guī)定，作出公正合理

的裁決。司法法治原則要求公眾的輿論監(jiān)督要以憲法、法律為根本指導

原則，以一個理性人的思維來看待司法事件，而不應盲目追隨個別意

見，使輿論綁架司法。

②司法權(quán)獨立行使原則。該原則是指司法機關在辦案過程中，依照

法律規(guī)定獨立行使司法權(quán)。國家的司法權(quán)只能由國家的司法機關統(tǒng)一行

使，其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項權(quán)力；司法機關行使司法權(quán)只

服從法律，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉；司法機關行使

司法權(quán)時，必須嚴格依照法律規(guī)定，準確地適用法律。這既是法律賦予

司法機關的權(quán)力，同時也是其不可推卸的義務，在司法機關的專業(yè)意見

和社會輿論傾向不一致時，司法機關也應當堅持其獨立地位，不屈服于

大眾輿論。

③堅持司法權(quán)獨立行使原則，并不意味著司法機關行使司法權(quán)可以

不受任何監(jiān)督和約束。司法權(quán)如同其他任何權(quán)力一樣，都要接受監(jiān)督和

制約。在當今中國，司法權(quán)不僅要接受黨的領導和監(jiān)督、國家權(quán)力機關

的監(jiān)督，還要接受行政機關、企事業(yè)單位、社會團體、民主黨派和人民

群眾的監(jiān)督以及社會輿論的監(jiān)督，司法機關的上、下級之間以及同級之

間也存在監(jiān)督和約束，通過這些種類多樣的監(jiān)督形式和監(jiān)督機制，防止

司法權(quán)的濫用。

輿論監(jiān)督和司法活動都是實現(xiàn)社會公平正義的重要途徑，司法機關

應在堅持黨的領導、自覺接受人民監(jiān)督的前提下，保持司法活動的適度

開放性，主動接受網(wǎng)絡輿論的監(jiān)督，把網(wǎng)絡輿論監(jiān)督當成司法公開、司

法民主和司法公正的助推器；同時，要嚴格規(guī)范司法，保證司法機關依

法獨立公正行使職權(quán)，切實提高輿情處理能力。

④盡管網(wǎng)絡輿論與司法活動存在差異和沖突，但在很多方面也有契

合點，具有一致性，在實踐中可以相互支持、良性互動。表現(xiàn)為：公平

正義是網(wǎng)絡輿論與司法活動的共同追求；網(wǎng)絡輿論能夠促進司法公正；

依法獨立公正行使司法權(quán)能夠維護公民表達權(quán)、矯正輿論偏差。這就要

求司法機關切實提高輿情處理能力：保障司法機關獨立行使職權(quán)；以法

律為依據(jù)執(zhí)法辦案；全面提高司法機關輿情應對能力。十八屆四中全會

通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，要求

保證司法公正，提高司法公信力。保障人民群眾參與司法。在司法調(diào)

解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動中保障人民群眾參與。加強對司法

活動的監(jiān)督。司法機關要及時回應社會關切。規(guī)范媒體對案件的報道，

防止輿論影響司法公正。

綜上可知，《第一財經(jīng)日報》所載文章的觀點反映了司法與輿論二

者的相關關系。一方面，二者不能完全分離，司法的公正不僅要靠司法

自身體制的完善，還需要外在力量的監(jiān)督，新聞媒體由于自身的特殊性

對司法可以發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，促進司法過程的公開化與公正化，依

次提高司法權(quán)的公信力。另一方面，新聞媒體輿論監(jiān)督要堅持一定的界

限，其監(jiān)督在于促進司法過程的公開化。而司法獨立原則、司法權(quán)的特

點要求法官嚴格依據(jù)法律和事實，結(jié)合內(nèi)心對法律的認知作出審慎的判

決，新聞媒體不應對涉及事實認定和法律適用發(fā)表意見，這是司法機關

的權(quán)限和職責。而且輿論一旦超過必要限制就會對法官的獨立審判造成

干擾，這是與我國正在建設的法治國家與司法獨立要求相違背的。所

以，要堅持科學的規(guī)范與界限，實現(xiàn)司法與輿論的良性互動。

2）請結(jié)合上述材料，說明微博等信息和通信技術（Informationand

CommunicationTechnology）對法律運行的影響。

答：微博等信息和通訊技術，實質(zhì)上代表的是高科技下尤其以網(wǎng)絡

輿論為典型的飛速傳播的社會公眾輿論方式。這是一把“雙刃劍”，作為

新型的傳播媒體，它一方面對法律適用活動發(fā)揮了前所未有的社會輿論

監(jiān)督作用；另一方面也存在著過度介入司法活動、妨礙司法獨立等各種

問題，影響了司法活動正常有序進行。因此要明確微博等通訊技術的言

論自由的法律邊界，實現(xiàn)言論自由與司法活動有序性的協(xié)調(diào)與平衡；健

全我國司法制度，進一步實現(xiàn)司法公開與司法獨立；加強司法機關官方

微博等建設，正確引導社會輿情，保證司法權(quán)威性。

①積極影響

a．網(wǎng)絡輿論具有開放性、突發(fā)性和情緒性，司法活動的相對封閉

性、程序性和專業(yè)性。二者性質(zhì)不同，但都以揭露事實真相，維護社會

公平正義為目標。為司法公開提供新渠道。官方微博不同于傳統(tǒng)的官方

網(wǎng)站，由于微博字數(shù)少、傳播快、受眾面廣等優(yōu)勢，使司法機關快速、

及時地公開檢務、宣傳法制、監(jiān)控輿情、直播庭審等成為可能。

b．網(wǎng)絡輿論對案件的曝光和關注，有利于增強司法活動的透明

度，為司法機關抵御非法干預、保障司法公正提供堅實的輿論環(huán)境和群

眾基礎。網(wǎng)絡輿論也是司法機關依法獨立辦案的有益補充。司法活動處

于公眾監(jiān)督之下，這種監(jiān)督力量促使司法機關正確適用法律，提高辦案

質(zhì)量，實現(xiàn)司法公正。在處理具體案件時，兼顧依法獨立辦案和網(wǎng)絡輿

論可以最大限度地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。網(wǎng)絡輿論作為不可

忽視的民意力量，在糾正司法不公方面能夠發(fā)揮積極作用。實事求是的

輿論監(jiān)督，有利于增強司法工作的透明度和司法隊伍的純潔性，促進公

正廉潔司法。

②消極影響

a．微博的過度干預對司法機關形成壓力。微博中往往充斥著不真

實的信息，加上微博強大的凝聚力量，其儼然成了惡意炒作、左右輿論

導向的平臺。

b．微博對案件信息的公開可能損害他人利益。官方微博在公布案

件信息時，往往重視對當事人隱私、名譽的保護，而有些微博則變成侵

害他人合法權(quán)益的工具。

輿論具有情緒性，某些情況下輿論所倡導的是一種“合情但不合

法”事實。只有切實增強司法活動的相對獨立性，尊重和維護司法機關

依法獨立公正行使職權(quán)，才能避免司法淪為打擊輿論的工具，真正維護

人民群眾通過網(wǎng)絡合法表達意見、開展監(jiān)督的權(quán)利。而依照正當?shù)姆?/p>

程序和證據(jù)規(guī)則，由司法機關通過獨立公正的司法途徑來認定事實、還

原真相、厘清是非，也有利于對網(wǎng)絡輿論的錯誤認識和看法進行矯正，

祛除網(wǎng)絡輿論的非理性內(nèi)容。

微博等通訊技術對法律運行是一把雙刃劍，但從整體上看，微博對

司法適用的影響是利大于弊。我們要以樂觀的態(tài)度看待微博等通信技術

的發(fā)展，并采取有效的措施規(guī)范微博，趨利避害，充分發(fā)揮微博的積極

作用，盡可能的避免或者減少對法律運行的消極影響。

3．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

中新網(wǎng)11月16日電據(jù)公安部網(wǎng)站消息，公安部今日召開部直屬機關

干部大會，傳達貫徹黨的十八大精神。中共中央政治局委員、國務委

員、公安部黨委書記、部長孟建柱講話要求，要堅持依法治國、規(guī)范執(zhí)

法，切實增強運用法治思維和法治方式化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力。

1）應如何理解上述材料中所說的法治思維？

答：法治思維就是將法治的諸種要求運用于認識、分析、處理問題

的思維方式，是一種以法律規(guī)范為基準的邏輯化的理性思考方式。法治

思維要求行為人樹立憲法法律至上的理念，以法律的規(guī)定和程序來指引

自己的行為方式，并將法律作為行為的評判標準?！胺ㄖ嗡季S”和“法治

方式”寫進十八大報告是我國依法治國方略理念的具體體現(xiàn)。依法治國

作為我國理政的一個重要規(guī)則、理念，隨著近年來的推進，正在成為從

基層到中央上下一體遵循的基本規(guī)則，這意味執(zhí)政黨要依法執(zhí)政、政府

要依法行政，領導干部和公務員在工作的時候也就要做到法律至上。

①法治思維是規(guī)則思維。

規(guī)則是一定程度上凝聚眾人意志并為眾人所認同的行為規(guī)范，具有

確定性、可預期、可執(zhí)行等特點，是人們對事物理性期待的體現(xiàn)。規(guī)則

思維的邏輯起點是：規(guī)則告訴人們哪些可為、哪些不可為，以及如何行

為；人們的行為后果是可預期的；規(guī)則的確定性、可預期是可兌現(xiàn)的。

②法治思維是權(quán)利義務思維。

權(quán)利和義務是法律關系的關鍵要素，是判斷是非對錯的標準。法治

思維的實質(zhì)就是從權(quán)利和義務角度觀察、分析、處理問題，通過權(quán)利和

義務的運行，實現(xiàn)法的指引、評價、預測、教育、懲罰功能。

③法治思維是程序性思維。

程序的基本含義：一是任何人不能做自己的法官。二是同等情況同

等對待、同等關注。三是權(quán)力在陽光下運行，在監(jiān)督中行使。四是執(zhí)法

者不能從當事人那里牟利，否則會出現(xiàn)偏私。程序的本質(zhì)是一種形式合

理性、可實踐的理性。法治思維要求重視程序，特別是公權(quán)力機關嚴格

依照程序辦事。實體公正與程序公正缺一不可。程序正義有利于促進公

權(quán)力機關依法行政。

④法治思維的基本內(nèi)涵：

a.法律至上

法律至上指憲法和法律至高無上。國家行為和公民行為都應在法治

框架下進行，法不阿貴，法不阿權(quán)，法律是平衡器。無論國家機關、人

民團體、企事業(yè)單位，還是社團組織、中介機構(gòu)和公民個人在做決策、

解決問題時，都要遵從法律、依法辦事，如違反法律，就要受到法律制

裁。

b．科學立法

科學立法指立法機關在符合自然規(guī)律的前提下，對必須由法律進行

調(diào)整的社會關系進行合理的利益分配并形成法律規(guī)范的活動?？茖W立

法，體現(xiàn)良法之治。只有良法之治才有強大的生命力和效力。

c．嚴格執(zhí)法

嚴格執(zhí)法包含權(quán)由法定，權(quán)責相等，用權(quán)受監(jiān)督，違法受追究。

d．公正司法

公正司法指弘揚法治，要公開，要公平，要公正，無罪推定，罪由

法定，罪行相當，公正裁判，禁止刑訊逼供這些現(xiàn)代法治原則，也是公

正司法的重要標志。當然公正司法，還靠獨立司法做支撐。

e．保障人權(quán)

以人為本，保護人權(quán)，實則是保障公民個人人權(quán)，規(guī)范公權(quán)，有效

防止政府的侵害。人權(quán)的本質(zhì)特征是自由與平等相統(tǒng)一。法治必然要以

保護人權(quán)作為重要內(nèi)容，才能成為法治國家與非法國家的重要標志。

f．全民守法

全民守法是對人民主體地位的尊重，也是實現(xiàn)公民權(quán)利的保障。守

法是應盡的義務，是維權(quán)的有力保證。全民守法是人民當家作主依法治

理的必然要求，于構(gòu)建和諧社會，實現(xiàn)國家長治久安意義重大。

g．法律面前一律平等

法治科學發(fā)展的客觀要求，是政治文明的重要標志，而法律面前一

律平等是最起碼的法治內(nèi)涵。

2）穩(wěn)定與作為法的價值之一的秩序有何關系？

答：穩(wěn)定與秩序的關系主要表現(xiàn)為：

①社會秩序表示在社會中存在著某種程度的關系的穩(wěn)定性、進程的

連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財產(chǎn)和心理的安全性。法律秩序是法的基本

價值之一，也是法的其他價值的基礎。法律秩序是最基本的社會秩序，

是人類社會秩序體系中的基礎和核心。在一個社會中，如果不能實現(xiàn)法

律秩序，就談不上對人的自由、平等價值的追求，也談不上人的幸福和

公共的善。對法律秩序的追求反映人們對安全、可預見性、可控性、穩(wěn)

定性的期待。隨著社會生活、社會關系、社會沖突的日益復雜，人類對

法律秩序的期待顯得越來越重要。

②秩序是法的價值之一。法律追求秩序、自由、效率、爭議，秩序

是法律的首要價值。法律的目的在于規(guī)范人們之間的權(quán)利義務關系，調(diào)

整人們的行為規(guī)范，從而形成運行有效的社會秩序。在秩序的基礎之

上，人們可以進而追求自由、正義等更高意義的價值。

③穩(wěn)定從另一個層面上說即人民沒有大規(guī)模沖突，安居樂業(yè)，社會

安定有序。安定有序是和諧社會形成的基本標志和必要條件。和諧是一

種有序的社會狀態(tài)，和諧社會是運行有序的社會，社會運行有序體現(xiàn)在

經(jīng)濟、政治、思想、文化、社會生活等各個方面都有章可循，社會糾偏

機制能夠及時發(fā)揮作用。一個社會安定有序，本身就是不同利益群體各

盡所能，各得其所，而又和諧相處的表現(xiàn)。也就是說，穩(wěn)定是一種安定

有序的和諧的社會秩序。

④穩(wěn)定性是社會秩序的一個重要要素。社會秩序要求社會關系的穩(wěn)

定性、連續(xù)性。穩(wěn)定的社會秩序為人們提供了基本的行為規(guī)范，可以使

社會公眾按照既定的規(guī)則來行使自己的權(quán)利。社會秩序形成的標志之一

也是穩(wěn)定性。穩(wěn)定不是不變，是一種相對穩(wěn)定、有序的穩(wěn)定，變化中的

穩(wěn)定。穩(wěn)定的社會秩序是社會發(fā)展進步的保證，是法律的價值追求，也

是保障社會公眾權(quán)益的人要求。

2012年武漢大學823法理學考研真題及詳解

科目名稱：法理學(B卷)

科目代碼：823

注意：所有答題內(nèi)容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上的

一律無效。

一、辨析題(共6小題，每小題10分，共60分)

1．一般法與特別法

2．調(diào)整性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則

3．法律移植與法律繼承

4．法律規(guī)范與規(guī)范性法律文件

5．法律效力與法律實效

6．法律責任與法律制裁

二、簡答題(共5小題，每小題10分，共50分)

1．如何理解權(quán)利與權(quán)力的關系?

2．馬克思主義人權(quán)觀的基本內(nèi)容有哪些?

3．法律原則的特點與作用是什么?

4．司法的本質(zhì)屬性是什么?

5．法律事實的類型有哪些?

三、論述題(共2小題，每小題20分，共40分)

1．試述西方法理學關于法的要素的觀點

2．論中國特色社會主義法律體系

參考答案：

一、辨析題(共6小題，每小題10分，共60分)

1．一般法與特別法

答：一般法與特別法是針對適用的對象、范圍以及時間上的區(qū)別劃

分的。

（1）一般法是指適用于一國內(nèi)一般人、一般事，具有普遍約束力的

法律規(guī)范的總稱。即適用范圍和適用對象以及約束力上都是最大范圍

的。

（2）特別法是指其適用范圍限于特定的人、特定的時間、特定的地

區(qū)或特定的事項的法律。

2．調(diào)整性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則

答：調(diào)整性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則是根據(jù)法律規(guī)則的功能而區(qū)分的。

（1）調(diào)整性規(guī)則是對已有行為方式進行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于

控制行為。該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身，規(guī)則的功能在于對行為

的模式予以控制、改變或統(tǒng)一。

（2）構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則，規(guī)則

所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身。

3．法律移植與法律繼承

答：法律移植與法律繼承都是為了法律的發(fā)展。

（1）“法律移植”即是現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國家間

相互引進和吸收法律這種實踐的術語。

（2）法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、

繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度（原有法）對新法律制度（現(xiàn)行法）的影

響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。

4．法律規(guī)范與規(guī)范性法律文件

答：（1）法律規(guī)范又稱法律，也是規(guī)定權(quán)利義務的，但是比法律

規(guī)則要抽象。

（2）規(guī)范性法律文件是以成文法形式表現(xiàn)出來的各種法的形式的總

稱。

5．法律效力與法律實效

答：法律效力與法律實效是一對既聯(lián)系又區(qū)別的概念，前者注重法

律的約束力，后者側(cè)重法律的效果。

（1）法律效力泛指法的約束力，由適用對象、適用時間和適用空間

三個要素構(gòu)成的法的約束力。

（2）法律實效是指法產(chǎn)生了預期的實際效果，是法實現(xiàn)的客觀結(jié)果

與狀態(tài)，屬于“實然”范疇。

6．法律責任與法律制裁

答：法律責任與法律制裁是既區(qū)別又聯(lián)系的概念。有法律責任不一

定必有法律制裁，有法律制裁不必然有法律責任。

（1）法律責任是指由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制

履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性

義務。

（2）法律制裁是指國家通過強制對責任主體的人身、財產(chǎn)和精神實

施制裁的責任方式，通常也稱懲罰。

二、簡答題(共5小題，每小題10分，共50分)

1．如何理解權(quán)利與權(quán)力的關系?

答：權(quán)利是指存在于法律規(guī)范中，主體相對自由地選擇作為與不作

為的可能性。權(quán)力是指在社會中處于管理和統(tǒng)治的公共機構(gòu)，以公共利

益的名義行使的控制和支配力量。權(quán)力分為公共權(quán)力和國家權(quán)力，通常

是指國家權(quán)力，即以階級統(tǒng)治為基礎的政治統(tǒng)治和社會管理。

（1）二者的區(qū)別

①行使的主體不同。權(quán)利為一般主體享有，而權(quán)力主要是指能夠代

表國家的機構(gòu)和相關工作人員。

②范圍界定不同。權(quán)利意為自由，“法無明文禁止即自由”。權(quán)力意

為社會管理的資格，“法無明文規(guī)定即禁止”。

③社會影響不同。權(quán)利的實現(xiàn)一般會影響私人利益，而權(quán)力的實現(xiàn)

往往影響國家利益、社會利益。

④對應關系不同。權(quán)利與義務相對應，而權(quán)力與責任相對應。

⑤實現(xiàn)方式不同。權(quán)利的實現(xiàn)和義務的限制是統(tǒng)一的。對于權(quán)利主

體的對方來說，權(quán)利也就成為了義務。并且權(quán)利的實現(xiàn)也以禁止侵害別

人權(quán)利為義務。權(quán)力的實現(xiàn)伴隨著責任的出現(xiàn)，一方面有合法行使權(quán)力

的責任，一方面違法行使則面臨責任的懲罰。

（2）二者的聯(lián)系

①權(quán)利和權(quán)力是相互滲透的

權(quán)利是指主體有作為或不作為的自由，也包括要求別人作為或不作

為的可能。權(quán)利的第二層意思就是私人“權(quán)力”。權(quán)力是指一種社會管理

和支配力量，也包括社會賦予的管理和支配的可能性，而后者就是權(quán)

利。

而且界限的思想也是想通的，即權(quán)利止步于義務，權(quán)力受限于責

任。

②權(quán)利和權(quán)力可以相互轉(zhuǎn)化

帝王時代，王位繼承的權(quán)利很容易轉(zhuǎn)化為統(tǒng)治權(quán)力。有中國特色的

社會主義，通過人大選舉，選舉權(quán)也就轉(zhuǎn)化為權(quán)力。

2．馬克思主義人權(quán)觀的基本內(nèi)容有哪些?

答：人權(quán)是指人之所以為人的權(quán)利。包括自然權(quán)利、公民權(quán)利和期

待權(quán)利等。自然權(quán)利是指人的應有權(quán)利；公民權(quán)利是指憲法賦予的權(quán)

利，為法律上的現(xiàn)有權(quán)利；期待權(quán)利是指尚未被法律認可的權(quán)利。

馬克思主義人權(quán)觀的基本內(nèi)容有：

①主體的普遍性。馬克思認為，人權(quán)主體為全體社會成員，即使是

敵人也僅限于政治權(quán)利的剝奪。

②內(nèi)容的廣泛性。馬克思主義人權(quán)觀在內(nèi)容上除了經(jīng)濟、文化、政

治以外，還包括社會權(quán)利和生態(tài)權(quán)利等。

③實現(xiàn)的平等性。人權(quán)在社會上具有無差別性、相互制約性。即人

與人之間的人權(quán)是平等的以及各自人權(quán)的實現(xiàn)是相互制約的。

④保障的國際性。人權(quán)保障應該是全人類的義務，應該進行國際性

協(xié)作來捍衛(wèi)人權(quán)。

3．法律原則的特點與作用是什么?

答：法律原則是法律基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供

基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。

（1）法律原則的特點

①覆蓋面寬。法律規(guī)則針對某一類法律行為，而法律原則是很多法

律規(guī)則的基礎。

②關注對象的特殊性。法律規(guī)則關注一般性，而法律原則注重個別

性。

③適用上的特殊性。法律原則可以適用也可以不適用，可以適用一

部分，并且相互沖突的原則可能同時存在于一個案例。

④穩(wěn)定性高。相對于法律規(guī)則的修改而言，法律原則的穩(wěn)定性很

高。

（2）法律原則的功能

①指導法律規(guī)則的正確適用，確保法律規(guī)則的適用能夠達到法律效

果和社會效果的統(tǒng)一。

②彌補法律規(guī)則的不足。法律規(guī)則經(jīng)常會出現(xiàn)以下情況：法律漏

洞、法律陳舊、法律阻礙等。法律漏洞導致無法可依；法律陳舊導致法

律不能適用；法律阻礙導致法律必須修改。以上種種情況都需要法律原

則的彌補。

③衡量法律規(guī)則適用的合理性。法律規(guī)則的適用導致會出現(xiàn)兩者關

系的緊張，即法律適用的合理性與人們的可接受性之間。法律原則一方

面能評價法律規(guī)則適用的合理性，一方面又可以緩和二者之間的緊張

度。

4．司法的本質(zhì)屬性是什么?

答：司法是指國家司法機關依據(jù)法定職權(quán)和法定程序的適用法律的

活動。從憲政體制的角度來看，司法權(quán)是相對于立法權(quán)、行政權(quán)的第三

種國家權(quán)力。立法機構(gòu)的使命主要是制定具有普遍效力的法律規(guī)范。而

司法機構(gòu)的使命則在于對具體案件進行裁判。而與行政權(quán)相比，司法權(quán)

從本質(zhì)上說一種裁判權(quán)，司法權(quán)所要解決的問題是他人之間發(fā)生爭議而

需要加以裁判的事項。

司法具有以下性質(zhì)：

①被動性。司法處理案件以當事方提出請求為前提。因為司法權(quán)是

人民賦予國家來解決糾紛的權(quán)力，破壞被動性就等于侵犯人民的權(quán)利。

②中立性。司法機關是以解決糾紛的第三方出現(xiàn)的，因此處理案件

必須中立。

③專屬性。司法權(quán)專屬于司法機關，因為司法是一種國家權(quán)力。一

是法律權(quán)威的要求；二是司法活動專業(yè)性的要求。

④程序性。司法活動要嚴格按照法定程序進行，這也是程序正義的

要求。

⑤終結(jié)性。司法活動是解決糾紛最后的權(quán)力，這也是司法權(quán)威的要

求。

5．法律事實的類型有哪些?

答：法律事實就是能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。我

們常常說的“以事實為根據(jù)”中的事實就是指法律事實。

（1）以是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移的標準，法律事實分為法律事件和

法律行為。

法律事件是存在于法律規(guī)范中，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法

律關系形成、變更或消滅的客觀事實。又分為社會事件和自然事件。

法律行為是人們的意識在法律關系變動中的體現(xiàn)。

（2）以存在形式為標準，法律事實分為肯定式法律事實和否定式法

律事實?？隙ㄊ椒墒聦嵤侵溉鬉即B，否定式法律事實為若A即非B或

若非A即B。

（3）以復雜程度為標準，法律事實分為單一法律事實和復合法律事

實。多個法律事實共同引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的情況我們一般

稱之為“事實構(gòu)成”。

三、論述題(共2小題，每小題20分，共40分)

1．試述西方法理學關于法的要素的觀點。

答：法的要素是法的整體的不可或缺的組成部分。法的要素主要有

哪些，西方法理學的觀點主要有以下幾種：

（1）社會法學派龐德的律令、技術、理想三要素模式。即法是依照

一批在司法和行政過程中運用權(quán)威性資料來實施的高度專門形式的社會

控制制度。律令又包括規(guī)則、原則、概念和標準。技術是指解釋和適用

法的規(guī)則和概念的方法以及在權(quán)威性資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)的

方法。理想則指通過法的社會控制所形成的一定時空條件下的社會秩序

的理想圖畫。

（2）新分析法學派哈特的主要規(guī)則、次要規(guī)則二要素模式。主要規(guī)

則是設定義務的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權(quán)利或權(quán)力的規(guī)則，可見哈特在

批判奧斯汀的命令論的同時也繼承了義務本體論。

（3）新自然法學派德沃金的規(guī)則、原則、政策三要素模式。德沃金

認為法中還有規(guī)則以外的其他要素，處理案件的過程中經(jīng)常要藉助其他

要素，主要就是原則和政策。原則是關涉主體權(quán)利的政治決定或道德要

求，政策是關涉社會利益的政治決定。

（4）規(guī)則、原則、概念三要素模式。這是中國法理學近年來歸納法

的要素通常采用的模式。規(guī)則是設定人們行為模式的規(guī)范，原則是規(guī)則

制定和適用的基礎性原理，概念是法律規(guī)范中經(jīng)過高度概括而得出的。

2．論中國特色社會主義法律體系。

答：中國特色社會主義的法律體系是在古代、近代中國法的基礎上

發(fā)展變化而來的。中國自古以來就是統(tǒng)一的多民族國家，法制統(tǒng)一是中

國古代法的體系的突出特點。由于歷史和政治的原因，統(tǒng)一的中國法在

發(fā)展過程中出現(xiàn)了大陸地區(qū)、臺灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)各自不同

的法律制度。但是隨著“一國兩制”的提出，不僅重塑法制統(tǒng)一，而且呈

現(xiàn)出一些新的特點。主要有以下幾個部門組成。

①憲政法

憲政法律部門是調(diào)整民主政治條件下國家組織和運行的重要關系的

法律規(guī)范的總稱。它主要規(guī)定國家的基本制度、基本原則、公民的基本

權(quán)利和義務，以及各主要國家機關的地位、職權(quán)和職責等。不僅包括

《憲法》(1982年l2月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過)及其

修正案等法律文件，而且還包括憲法相關法，比如立法法、公民基本權(quán)

利法等。

②民商法

民商法律部門是民法和商法的合稱。民法是調(diào)整作為平等主體的公

民與公民之間、法人與法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系和人身關

系的法律規(guī)范的總和。商法是適應現(xiàn)代商事交易迅速便捷的需要發(fā)展起

來的調(diào)整公民、法人之間的營利性商事關系和商事行為的法律規(guī)范的總

和。

③行政法

行政法是調(diào)整有關國家行政管理活動的法律規(guī)范的總和。行政法法

律部門包括關于行政管理體制、行政管理基本原則、行政行為、行政監(jiān)

察、行政程序以及有關國家公務員制度等方面的法律規(guī)范。

④經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是指調(diào)整國家從社會整體利益出發(fā)對經(jīng)濟活動實行干預、管

理或調(diào)控所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總和。主要包括：一是創(chuàng)

造平等競爭環(huán)境、維護市場秩序方面的法；二是國家宏觀調(diào)控和經(jīng)濟管

理方面的法。

⑤社會法

社會法是調(diào)整勞動關系、社會保障關系，維持社會安定，促進社會

和諧發(fā)展的新興法律部門。主要有：《勞動法》、《勞動合同法》、

《工會法》、《老年人權(quán)益保障法》等。

⑥環(huán)境法

環(huán)境法是關于保護環(huán)境和自然資源、防治污染和其他公害的法，通

常指自然資源法和環(huán)境保護法。

⑦刑事法律

刑事法律是指關于規(guī)定犯罪和刑罰的法的總稱。不僅包括《刑

法》，還包括一些相關單行法律，比如《關于懲治騙購外匯、逃匯和非

法買賣外匯犯罪的決定》等。

⑧程序法律

程序法是指調(diào)整關于法的實施的步驟、方式、方法的法律規(guī)范的總

稱。它包括訴訟程序法和非訴訟程序法兩大部分。

2011年武漢大學823法理學考研真題

2010年武漢大學820法理學考研真題

2009年武漢大學818法理學考研真題

2007年武漢大學419法理學考研真題（含部

分答案）

參考答案：

一、概念比較

1．自然法學派與分析法學派

答：自然法學派與分析法學派的區(qū)別在于：

（1）自然法學的理論首先肯定，在人定法之上存在一種自然法，自

然法指導人定法的制定，它主要關注的是法律“應當”是什么，即法律

的“應然”問題。自然法學家都強調(diào)正義或理性的道德原則是自然法的基

礎。而法就是由理性和正義感引伸出來的道德原則在法律規(guī)則和概念中

的體現(xiàn)，因此道德將是衡量法律的重要標準。

而分析法學則主張法律與道德相分離，認為法學僅僅是研究

法“是”什么，而無須關注法“應當是”什么。分析法學的哲學基礎是邏輯

實證主義，其嚴格區(qū)分“實際上是這樣的法律”和“應當是這樣的法律”，

它只注重研究“確實存在”的東西，所以主張法理學的方法主要是分析，

而不是評論或批判，法律的實現(xiàn)必須通過武力制裁。

（2）自然法學把法看作是由理性和正義感引伸出來的道德原則在法

律規(guī)則和觀念中的體現(xiàn)，關注了法律的道德和理性內(nèi)容，卻忽視了對實

證法律的研究。但是自然法學忽視事實的做法，卻使他們能夠把注意力

集中于發(fā)現(xiàn)理想的法律和正義制度，從而奠定了法律乃至西方文明的基

礎。

而分析法學從實證角度出發(fā)，僅僅討論“法律是什么”，而不涉及對

法的價值判斷的立場，分析法學的學者對法哲學的范圍，法的概念的看

法各有差別，但他們的思想一脈相承，認為法與道德不存在必然的聯(lián)

系，道德絕不是衡量法律好惡的標準。不符合道德規(guī)范的法律法規(guī)，只

要它是通過適當?shù)姆绞筋C布運用的，就應視為有效的法律。

2．法律規(guī)范與法律事實

答：法律事實與法律規(guī)范是存在對立沖突的，一方面，我們強調(diào)事

實處理對法律的依從性，即法律至上性。法律至上并非是一個貫古通今

的結(jié)論，而只是一個與特定時代（法治時代）相契合相牽連的概念，一

旦跨越了這種時代背景，法律至上的結(jié)論便近乎荒誕。即使在法治時

代，法律至上也不能違背客觀規(guī)律，惡法應屬非法，否則，便會帶來無

窮的災難。另一方面，又強調(diào)法律要尊重事實，以實現(xiàn)法律的公平正

義。

（1）從哲學層面看，主觀性的法律規(guī)范與客觀性的法律事實是永遠

對立的，二者的統(tǒng)一只是暫時的，所以協(xié)調(diào)二者的統(tǒng)一是人類永恒的使

命。二者的對立具體表現(xiàn)在：①規(guī)范與事實問不對位，如新問題出現(xiàn)；

②規(guī)范與事實間對位不準；③規(guī)范之間沖突；④法律規(guī)范的公然非

理。

（2）具體的解決方法為：①以法律規(guī)范事實，前提是法律規(guī)范對事

實具有可調(diào)節(jié)性；②以事實矯正法律；③排除中間障礙，如執(zhí)法不得

力等。

3．法律行為與法律意識

答：法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定歷史條件下，對

現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗、價值評價等各種意識現(xiàn)象的總稱，是

法律觀點和法律觀念的合稱。法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠

引起一定法律后果的行為。

（1）法律意識對法律行為選擇的影響

①法律意識影響著行為人法律行為的性質(zhì)。法律意識具有評價功

能，評價功能導致個人在經(jīng)驗和法律實踐的基礎上對法律生活各個方面

和現(xiàn)象的情感態(tài)度。法律意識的水平越高，則它就越更大程度地表現(xiàn)了

法律意識的調(diào)整作用，使人們的行為符合反映在法中的目的和意志，法

治和法律秩序也就越鞏固。

②法律意識影響著行為人做出行為選擇的后果。法律的存在及其實

施，必然反映在人們的頭腦中，并形成法律意識，而這種法律意識反過

來又指導、調(diào)節(jié)自己的行為，達到遵法、守法、用法的結(jié)果。法律意識

較高者如遇到違法情形出現(xiàn)可以較好地估計法律后果，服從法律的裁決

或接受法律的處罰。法律意識水平低下者即使承擔了法律責任，也可能

執(zhí)迷不悟，在以后還可能再次進行同樣的違法犯罪。甚至可能由于法律

意識水平低下，認識不到自己行為的違法性質(zhì)，將自己所應承擔或已經(jīng)

承擔的法律責任歸咎于別的非正常原因，使法律懲罰達不到校正法律行

為的目的。

（2）法律行為選擇對法律意識的影響

當行為人基于其自身的法律意識做出法律行為的選擇之后，這種選

擇反過來也會對法律意識產(chǎn)生一定的影響。

行為選擇能修正法律意識。制訂法律，就期待著它能被遵守，人們

的行為能在法律規(guī)定的框架內(nèi)進行，行為是檢驗法律效用的武器，但現(xiàn)

有法學從規(guī)則出發(fā)，以規(guī)則作為核心研究法律，往往對法律行為作出了

不恰當?shù)慕忉尯驼撌?，而這些不恰當，會因為是法律而間接導致人們形

成不恰當法律意識，再導致做出不恰當?shù)男袨檫x擇，這樣的惡性循環(huán)是

很可怕的。因而行為成了修正某些法律理論失誤的必要途徑，依據(jù)行為

修訂的法律又會再次成為人們法律意識的重要內(nèi)容之一，影響著下一次

選擇的做出。

4．法律原則與法律價值

答：法律原則是指可以為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的、綜合性

的、指導性原理和準則。法律原則通常反映出立法者以法的形式所選擇

確定的基本價值，體現(xiàn)了法律的主旨和精神品格。法律價值指法這種客

體對個人、階級、社會的積極意義，是法的存在、作用和變化對這些主

體需要的滿足及其程度。

法律價值包含三個方面的內(nèi)容：（1）法律在發(fā)揮其社會作用時能

夠促進或者說保護和增加哪些價值。（2）法本身具有哪些價值。（3）

在不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生矛盾時，法根據(jù)什么標準來對它

們進行評價。

法律原則是法律價值的具體體現(xiàn)，但不同部門法，其價值取向的側(cè)

重點不同，規(guī)定的法律原則也有所區(qū)別。

5．正義與平等

答：正義是指在政治上有組織的社會中，通過這一社會的法院來調(diào)

整人與人之間的關系及安排人們的行為。現(xiàn)代法哲學家們認為，正義是

人與人之間的理想關系。而這種理想關系的具體內(nèi)容是：通過法律機器

的正常運轉(zhuǎn)而得到的結(jié)果或決定，它保證不受個人情感的影響而公正無

私。

平等，從廣義上講是指社會主體于相同的情況下，在社會關系、社

會生活中處于同等的地位，具有相同的資格、相同的發(fā)展機會和相同的

待遇。就發(fā)展形態(tài)而言，平等經(jīng)歷了平等的觀念、平等的原則和制度、

平等的實現(xiàn)狀態(tài)三種形式。

美國哲學家羅爾斯將正義與平等的區(qū)別進行了經(jīng)典的闡述。他認為

社會正義論包括兩個正義原則：

（1）最大自由平等的原則。每個人都享有和其他所有人的同樣自由

相容的最廣泛的基本自由的平等權(quán)利。在基本自由的分配問題上，每個

人都應獲得公平的對待，都享有平等的權(quán)利，而且人民所享有的基本自

由應盡可能廣泛。

（2）差異原則。社會正義并不是代表一種絕對的平等，社會地位和

經(jīng)濟狀況的差異是客觀存在的，但這種差異可以從兩個方面得到修正：

①社會和經(jīng)濟地位的不平等應安排得對所有的人都有利，否則，差

異原則將導致公平體制的崩潰。

②社會和經(jīng)濟地位的不平等應僅與職位相連，而職位在公平的機會

均等的條件下對所有人開放。差異原則的實質(zhì)是對形式正義進行效率安

排，使得相對公平的存在具有積極的實效性。

6．ruleoflaw&rulebylaw

答：ruleoflaw中文譯為法治，而rolebylaw中文譯為法制。

法治與法制的區(qū)別可以從四方面理解：

（1）內(nèi)涵的差異。法治表達的是法律運行的狀態(tài)、方式、程序和過

程，包括法律的至上權(quán)威，法律的公正性、普遍性、公開性等基本要

求，以及法律制約公共權(quán)力與保障人權(quán)等基本原則；法制只是“法律和

制度”的簡稱。

（2）價值取向的差異。法治強調(diào)人民主權(quán)法律平等、權(quán)力制約和人

權(quán)保障；法制則不預設價值取向。

（3）在與人治的關系上，法治明確地與人治相對立，有人治無法

治，而法制可以與人治共存，可以有“人治下的法制”。

（4）在配套環(huán)境方面，法治需要市場經(jīng)濟、民主政治等環(huán)境，法制

則可以在各種經(jīng)濟政治、文化體制中存在?？梢哉f，法治是具有特別價

值內(nèi)涵的法制，即以自由、民主、平等、人權(quán)為精神的法制秩序。

二、問答題

1．法律解釋的方法有哪些？

答：法律解釋的方法，可以分為一般解釋方法與特殊解釋方法兩大

類。

（1）一般解釋方法

一般解釋方法包括語法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目

的解釋和當然解釋等。

①語法解釋，又稱文法、文義、文理解釋，是指根據(jù)語法規(guī)則對法

律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。法律是高度概括和

抽象的，要理解法律的含義，首先就要從法律規(guī)定的文字含義人手。

故，法律解釋通常都是從語法解釋開始的。

②邏輯解釋，是指運用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)

容、適用范圍和所用概念之間的關系，以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的解釋方

法。法律文件的內(nèi)在統(tǒng)一性決定了法律概念、法律條文相互之間的邏輯

關系，這種法律內(nèi)部的邏輯聯(lián)系是對法律進行邏輯分析的基礎，相應

的，用邏輯的方法分析法律也就是闡明法律內(nèi)容的手段。

③系統(tǒng)解釋，是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起

來，從該法律條文與其他法律條文的關系，該法律條文在所屬法律文件

中的地位，有關法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分

析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含

義。

④歷史解釋，是指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機關審議

情況、草案說明報告及檔案資料，來說明立法當時立法者準備賦予法律

的內(nèi)容和含義。

⑤目的解釋，是指從法律的目的出發(fā)對法律所做的說明。任何法律

的制定都具有一定的立法目的。根據(jù)立法意圖，解答法律疑問，是法律

解釋的應有之意。目的解釋的目的，不僅是整個法律的目的，而且也包

括各法律規(guī)范的目的；可能是法律明確規(guī)定的，更多的則藏于法律規(guī)定

之后；有的是立法當時的目的，有的則是后來賦予的。

⑥當然解釋，是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律

規(guī)定，某一行為當然應該納入該規(guī)定的適用范圍內(nèi)，適用該規(guī)定的說

明。如禁止小汽車通行的街道，正常情況下當然禁止拖拉機通過。

（2）特殊解釋方法

特殊解釋方法包括字面解釋、擴充解釋和限制解釋。

①字面解釋，是指對法律所作的忠于法律文字表面含義的解釋。此

解釋不擴大，也不縮小法律的字面含義。

②擴充解釋，是指當法律條文的字面含義過于狹窄，不足以表現(xiàn)立

法意圖、體現(xiàn)社會需要時，對法律條文所作的寬于其文字含義的解釋。

在我國，擴充解釋不是也不能任意擴大法律的內(nèi)容，它是為更好地

實現(xiàn)法律條文文字未能包含的立法意圖而設定的解釋方法。因此，它始

終必須以立法意圖、目的和法律原則為基礎，也不能超出國民的可能性

預測能力。

③限制解釋，是指法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過寬

時，對法律條文所作的窄于其文字含義的解釋。它也是在法律條文的字

面含義與立法意圖、社會發(fā)展需要明顯不符時，為貫徹立法意圖，反映

社會發(fā)展的實際需求而設定的解釋方法，故該解釋方法只會隨著社會的

發(fā)展而越來越少見。

2．什么是司法權(quán)的本質(zhì)？

答：從權(quán)力特征上看，司法權(quán)是一種國家權(quán)力或公權(quán)力，是國家的

一種職能的表現(xiàn)，國家通過建立專門的司法機構(gòu)并賦予其司法權(quán)，從而

實現(xiàn)國家的職能。司法權(quán)從根本上說是由主權(quán)派生的。由于司法權(quán)是國

家權(quán)力的重要組成部分，并且是以國家強制力為后盾的，因此，司法機

關在行使司法權(quán)過程中，其依法作出的決定必須為當事人所遵從。

司法權(quán)在本質(zhì)上表現(xiàn)為：

（1）司法權(quán)是一種判斷性權(quán)力。在司法權(quán)領域的判斷權(quán)行使，必須

遵循司法權(quán)運作的內(nèi)在規(guī)律，要受到法律規(guī)則和法律原則的制約。它以

案件的事實和適用的法律為基礎對正確與錯誤、合法與非法、真實與虛

假等進行辨別和選擇，在此基礎上作出與案情相適應的公正決定。該決

定的效力來自于法律而非法官個人的意愿。

（2）司法權(quán)是一種被動性權(quán)力。司法權(quán)的行使遵循“不告不理”原

則。只有在當事人請求時，司法權(quán)才能啟動。此外，除法律有特別規(guī)

定，司法審查和裁判的范圍應僅限于當事人的控告或起訴的訴訟請求和

事實范圍。

（3）司法權(quán)是一種中立性權(quán)力。這是司法公正的必然要求，也是近

現(xiàn)代國家根據(jù)人民主權(quán)原則規(guī)制國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的基本出發(fā)點，更是人類

對解決涉及自身糾紛的經(jīng)驗總結(jié)。中立性要求法官在訴訟中必須保持中

立，對控辯雙方的主張和利益給予同等的關注，在訴訟中只能根據(jù)雙方

提供的證據(jù)去判斷“是”與“非”，嚴禁法官先入為主，對沖突一方產(chǎn)生偏

見。

（4）司法權(quán)是一種獨立性的權(quán)力。司法權(quán)只接受監(jiān)督，但不服從于

任何指揮和命令的權(quán)力，對法官來說，唯一的上司就是法律，除此之

外．不能有任何權(quán)力對他進行命令和指揮。

（5）司法權(quán)是一種終極性權(quán)力。表現(xiàn)為：①司法裁決一旦作出，就

應立即產(chǎn)生既判力、拘束力，任何人和組織都不能挑戰(zhàn)司法權(quán)的權(quán)威；

②司法權(quán)應對所有的公共權(quán)力，甚至包括立法機關的行為是否符合憲法

等有權(quán)進行裁判。

3．法律對社會行為的整合方式有哪幾種？

答：略。

4．法治的基本精神與條件是什么？

答：最早提出法治定義的是古希臘思想家亞里士多德。他在《政治

學》一書中說：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服

從，而大家所服從的法律應該本身是制定的良好的法律?！?/p>

（1）法治的基本精神要件有：善法、惡法價值標準的確立；法律至

上地位的認同；法的統(tǒng)治；權(quán)利文化人文基礎的確立。

（2）法治的實體條件：

①控權(quán)制度的存在和權(quán)力制衡原則被遵守；

②國家責任的無可逃避和權(quán)力與責任相統(tǒng)一制度的建立；

③權(quán)利受到制度保障和社會自由原則的確立；

④公民義務的法律化和相對化。

（3）法治的形式條件：

①法制的統(tǒng)一性；

②法律的一般性；

③規(guī)范的有效性；

④司法的中立性；

⑤法律工作的職業(yè)性。

三、論述題

1．“效率優(yōu)先、兼顧公平”曾經(jīng)在我國市場經(jīng)濟改革與發(fā)展中發(fā)揮

重要作用，請結(jié)合法理學原理對此加以剖析。

答：公平與效率是兩項最重要的法律價值，是衡量法律正義的具有

終極意義的尺度，同時也是一個存在較大爭議的問題。爭議的焦點是在

公平與效率的互動關系中究竟何者優(yōu)先?，F(xiàn)代經(jīng)濟分析法學派將利益驅(qū)

動機制引入法學研究當中，得出“效率優(yōu)先”的結(jié)論。而傳統(tǒng)法學理論的

支持者仍然持“公平、正義優(yōu)先”的觀點。

從我國的情況看，“效率優(yōu)先、兼顧公平”曾經(jīng)在我國市場經(jīng)濟改革

與發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。然而，“效率優(yōu)先，兼顧公平”的慣用語形式

不能適用于法律的價值判斷當中，在公平與效率的價值抉擇中，正確的

選擇應當是而且只能是“公平優(yōu)先，兼顧效率”。

（1）公平是社會正義的最基本的因素和法則，公平是法律應體現(xiàn)的

首要價值

當我們透過紛繁復雜的社會表象去探索正義的一般意義和價值時，

我們總會有意或者無意地把價值判斷的標準放到公平這一層面上來。雖

然進入20世紀以后，法學和其他社會科學更多的關注公平的制度安排和

理念設計，從而使思維視角更多地向效率方向偏斜。

但這并不能改變公平在社會正義體系中的基礎性地位，這只是表明

人們對公平的追求達到一個更高的價值層面。在這層意義上說，至少在

法律上，我們不能把公平當作唯一的價值尺度。因為，公平觀念下法律

權(quán)利與義務的設定，不能完全取代效率觀念下對權(quán)利義務的合理有效的

安排。而且，公平或平等作為歷史的范疇也不是永恒不變的。

（2）公平優(yōu)先的觀念應該既體現(xiàn)在實體法上又體現(xiàn)在程序法上

①無論對于實體法還是對于程序法，公平都是價值選擇的第一要

素，是構(gòu)建價值平衡系統(tǒng)的基準性因素。甚至，在效率因素不被充分考

慮的情況下，法律依然可以實現(xiàn)它的社會功能和價值，但如果拋開了公

平和公正的因素，那么所謂“訴訟的效率”則根本無從談起。

②程序法的主旨，在于為實體法的實現(xiàn)創(chuàng)設條件，而不在于減少實

體法實現(xiàn)的成本支出。程序法對效率價值的追求是其實現(xiàn)實體法律公平

的一個副產(chǎn)品，程序法和實體法絕非一種投入和產(chǎn)出的關系，而是一種

手段和目的的關系，既然實體法不能被看作程序法的一種“產(chǎn)出”，那

么，諸如“以最小的投入獲得最大的收益”這一經(jīng)濟學的效率思維就不能

簡單地位移到法律的價值判斷中來。

③程序法當然可以被看作一種效率機制，正如實體法可以被看作一

種公平機制一樣，但在這兩種機制的順位選擇上，如果一味地套用“效

率優(yōu)先，兼顧公平”的話語，就實質(zhì)上顛倒了實體法與程序法的主從關

系。

（3）正確對待經(jīng)濟分析法學中的效率觀

一些經(jīng)濟分析法學家力求將平等、正義、合理等爭端事件變?yōu)樾?/p>

問題，認為，效率就是正義。只要法律追求正義的，那么它首先必須是

追求效率的。當公平與效率發(fā)生沖突時，公平應給效率讓路。經(jīng)濟分析

法學家對法律價值的效率性分析拓寬了法律價值研究的視角，是我們對

法律的現(xiàn)實效用進行量的分析和更為有效的審視。

然而，法律價值的核心仍然是公平優(yōu)先。對該觀點，