建設(shè)工程施工合同范本解除權(quán)行使中的法律問題研究方案

...WD......WD......WD...臨沂市房地產(chǎn)類號 建設(shè)工程施工合同解除權(quán)行使中的法律問題研究山東衡正源律師事務(wù)所 高千里

建設(shè)工程施工合同解除權(quán)行使中的法律問題研究內(nèi)容摘要：建設(shè)工程施工合同的解除既有合同解除的一般屬性，也存在建設(shè)工程施工合同的特殊屬性。發(fā)包人或者承包人對于建設(shè)工程施工合同的解除權(quán)、行使程序及其法律后果多有爭議。特別是建設(shè)工程施工合同解除是否溯及既往、是否支持違約金和可得利益損失、解除合同后合格工程的工程款若何確定、承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)等問題，司法實踐中并不統(tǒng)一，本文針對不同的觀點進展分析，進而提出筆者的觀點，和法律界同仁探討。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同解除法律后果合同解除是合同終止的一種形式?！吨腥A人民共和國合同法》對合同的解除作了相應(yīng)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同作為特殊的一類有名合同，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）對發(fā)包方和承包方的合同解除權(quán)作了進一步的明確，下面針對建設(shè)工程施工合同解除的不同情形，探討其解除權(quán)行使的合法性、程序及其法律后果，并對假設(shè)干有爭議的問題進展分析研究。一、協(xié)議解除和約定解除的情形及其法律后果《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定了協(xié)議解除和約定解除的情形，即“當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除合同；當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”。（一）協(xié)議解除的情形及其法律后果協(xié)議解除是和單方解除相對的一種合同解除方式，是雙方當(dāng)事人合意解除合同的行為，發(fā)包方和承包方協(xié)商一致可以解除合同，應(yīng)無異議。（二）約定解除的情形及其法律后果約定解除一般來講，是指合同中事先約定或簽訂合同后另訂合同條款，該條款稱為解約條款，約定當(dāng)事人在出現(xiàn)某些情形時，有權(quán)解除合同?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第44條約定的一方違約時合同相對方有權(quán)解除合同的事由，是對法定解除的具體化和補充，可以視為約定解除的情形。示范文本的通用條款第44.2條是發(fā)包人不履行或者遲延履行支付工程款義務(wù)的情形，第44.3條是承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包時發(fā)包人有權(quán)解除合同的情形，這些情形亦為法定解除所標(biāo)準(zhǔn)，將在以下的法定解除的論述中詳述。二、因一方當(dāng)事人違約導(dǎo)致另一方當(dāng)事人解除合同的情形及其法律后果《中華人民共和國合同法》第九十四條是對法定解除的規(guī)定，“有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形”。上述規(guī)定的合同當(dāng)事人的法定解除權(quán)較籠統(tǒng)，而建設(shè)工程施工合同有較強的專業(yè)性，因此有必要針對發(fā)包人和承包人有權(quán)解除合同的法定解除情形，作進一步明確。這些情形，《解釋》第八條、第九條作了具體規(guī)定，該規(guī)定實際上也是對合同解除權(quán)的限制。[1]（一）發(fā)包人的法定解除權(quán)《解釋》第八條規(guī)定，“承包人具有以下情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（1）明確表示或者以行為說明不履行合同主要義務(wù)的；（2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的?！?、承包人明確表示或者以行為說明不履行合同主要義務(wù)“以行為說明不履行合同主要義務(wù)”的判斷較難。筆者認為，如果承包人無合理理由，擅自停工，可能導(dǎo)致逾期竣工的，發(fā)包人有權(quán)解除合同。但是停工時間較短缺乏以影響如期竣工，發(fā)包人無權(quán)解除合同。是否導(dǎo)致逾期竣工可以根據(jù)停工時間長短、施工單位提交的施工組織設(shè)計、施工方案和監(jiān)理單位的意見等進展綜合判斷。這種情形，發(fā)包人解除合同的，如果已完工程合格，發(fā)包人應(yīng)按合同約定支付已完工程的價款，發(fā)包人可以要求承包人賠償工期拖期、重新選定施工隊伍的費用等損失。2、承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工在判斷承包人是否在合同約定的期限內(nèi)沒有完工時，要考慮承包人是否有工期順延的正當(dāng)理由，并且發(fā)包人催告的合理期限和合同約定的總工期應(yīng)符合一定的比例，筆者認為工期在一年以上的工程，催告的合理期限以二個月左右為宜。這種情形，發(fā)包人解除合同的，如果已完工程合格，發(fā)包人應(yīng)按合同約定支付已完工程的價款。但是發(fā)包人可以要求承包人承當(dāng)逾期竣工的違約金、重新發(fā)包的費用等損失，催告的合理期限并不能視為發(fā)包人對該期限內(nèi)逾期違約金的放棄。3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)承包人不能提交合格的工程，又不能修復(fù)或者不愿修復(fù)，構(gòu)成根本違約，發(fā)包人當(dāng)然可以解除合同，且不支付工程價款，如果需撤除，還可以向承包人主張撤除的費用。4、承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，承包人對于主體構(gòu)造局部必須自己完成，除非總承包合同約定或者發(fā)包人同意，承包人也不得分包局部工程。一旦承包人違反了這些規(guī)定，發(fā)包人便對承包人喪失了信任的根基，當(dāng)然可以解除合同。合同解除后，由于非法轉(zhuǎn)包和違法分包合同無效，實際施工人可以按照《解釋》第二條、第三條和第二十六條的規(guī)定主張應(yīng)得工程款，發(fā)包人可以要求承包人承當(dāng)因解除合同造成重新選定施工隊伍等造成的損失，如果工程質(zhì)量存在問題，承包人和實際施工人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)連帶責(zé)任。（二）承包人的法定解除權(quán)《解釋》第九條規(guī)定，“發(fā)包人具有以下情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”1、發(fā)包人未按約定支付工程價款該條款有幾項前提：一是發(fā)包人未按照約定支付工程價款；二是致使承包人無法施工；三是承包人催告在合理的期限內(nèi)支付工程價款；四是發(fā)包人在催告的合理期限內(nèi)仍未支付。合理期限若何判定如果施工合同是采用的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），依據(jù)通用條款第44.2條，承包人停頓施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程價款，承包人即有權(quán)解除合同。如果施工合同中沒有相關(guān)的約定，可以由法院參考此期限酌情判斷。2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)目前很多建設(shè)工程施工合同都約定發(fā)包人提供局部建筑材料、設(shè)備，俗稱甲方供料、甲供材料等，承包人如果發(fā)現(xiàn)不合格后仍然繼續(xù)使用，可能直接導(dǎo)致工程驗收不合格，將來責(zé)任劃分困難，承包人主張工程款時困難重重。所以此時有必要賦予承包人合同解除權(quán)。筆者認為發(fā)包人如果指定承包人購置和使用不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，承包人也享有合同解除權(quán)。該條款也有幾項前提：一是發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；二是致使承包人無法施工；三是承包人催告在合理的期限內(nèi)提供；四是發(fā)包人在催告的合理期限內(nèi)仍未提供。一般來講，只要發(fā)包人未按照約定提供合格材料和設(shè)備，影響了后續(xù)施工的進展，就認為“致使承包人無法施工”。3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)該規(guī)定是對《中華人民共和國合同法》第二百五十九條關(guān)于承攬合同相關(guān)規(guī)定的具體化。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)通常有：（1）提供圖紙、地質(zhì)資料和勘察資料、水準(zhǔn)點和坐標(biāo)控制點、并組織圖紙會審和設(shè)計交底；（2）提供施工場地、臨時設(shè)施場地、水電接口等施工必備條件；（3）及時組織根基驗收、主體驗收等中間驗收，對于必須發(fā)包人答復(fù)或者簽證才能繼續(xù)施工時及時答復(fù)或者簽證；（4）辦理施工許可證等各項批件、手續(xù)等。該條款也有幾項前提：一是發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)；二是致使承包人無法施工；三是承包人催告在合理的期限內(nèi)履行協(xié)助義務(wù)；四是發(fā)包人在催告的合理期限內(nèi)仍未履行協(xié)助義務(wù)。上面所列的發(fā)包人協(xié)助義務(wù)的前三項只要發(fā)包人不履行，一般就認為“致使承包人無法施工”；而發(fā)包人不履行第（4）項協(xié)助義務(wù)，一般不會導(dǎo)致“致使承包人無法施工”，這時除非發(fā)生被建設(shè)行政管理機關(guān)責(zé)令停頓施工等情形，筆者認為承包人不得要求解除合同，如果被行政罰款應(yīng)由發(fā)包人承當(dāng)。另外，有觀點認為，除上述情形外，發(fā)包人如果將承包人的承包范圍內(nèi)的局部工程拿出來單獨發(fā)包，協(xié)商不成的，承包人也有權(quán)解除合同。理由是發(fā)包人不履行合同協(xié)助義務(wù)導(dǎo)致無法施工時承包人可以解除合同，舉輕以明重，發(fā)包人不履行該項合同的主要義務(wù)，承包人當(dāng)然享有合同解除權(quán)。[2]筆者同意這一觀點。三、當(dāng)事人單方解除合同的情形及其法律后果（一）發(fā)包人單方解除合同建設(shè)工程實踐中，發(fā)包人單方解除合同的情況時有發(fā)生。在訴訟中，如果發(fā)包人請求解除合同，并愿意承當(dāng)違約責(zé)任，是否允許第一種觀點認為，發(fā)包人既無約定合同解除權(quán)，也無法定解除權(quán)，承包人也不同意解除合同，要求解除合同于法無據(jù)，則不應(yīng)支持。第二種觀點認為，盡管發(fā)包人不享有合同解除權(quán)，且無法律規(guī)定可以解除，但發(fā)包人不愿再履行合同，而建設(shè)工程施工合同的履行需要發(fā)包人的多方面協(xié)助和配合，如果法院判決其繼續(xù)履行已無實際意義，因此判決解除為宜，只是要注意充分保護守約方的合法權(quán)益。[3]筆者同意第二種觀點。也有人從合同法規(guī)定推導(dǎo)出發(fā)包人有任意解除權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”，建設(shè)工程合同章節(jié)未規(guī)定的事項可以參照承攬合同章節(jié)的規(guī)定，所以發(fā)包人有權(quán)隨時解除合同。[4]但學(xué)術(shù)界普遍認為，從建設(shè)工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度講，應(yīng)當(dāng)盡量維護建設(shè)工程施工合同的穩(wěn)定性，承攬合同的任意解除權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。[5]筆者認為，如果成認發(fā)包人享有任意解除權(quán)，承包人就難以請求合同解除后的可得利益損害賠償，顯然對承包人極為不利，筆者認為發(fā)包人不享有任意解除權(quán)。（二）承包人單方解除合同建設(shè)工程實踐中，承包人單方解除合同的情況也有發(fā)生。筆者就遇到過承包人簽訂合同后，進展了勞務(wù)分包并收取了施工隊的保證金，在施工少局部工程后認為無利可圖，要求解除合同的情況。這種情形參照前述也以判決解除合同為宜，發(fā)包人可以要求承包人依合同約定支付違約金或者賠償損失。對于承包人收取了實際施工人或者施工隊保證金的情形，可查明并一并處理退還。四、不可抗力等原因?qū)е碌暮贤獬捌浞珊蠊豢煽沽κ侵覆荒茴A(yù)見、不能防止并不能抑制的客觀情況，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人任何一方可以主張解除合同。不可抗力一般包括自然災(zāi)害、社會異常事件等。政府行為是否屬于不可抗力有不同的觀點。筆者認為，當(dāng)事人簽訂合同以后，政府當(dāng)局的法律、政策、行政行為導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，應(yīng)該屬于不可抗力；但是如果簽訂合同時隱瞞當(dāng)時就存在的導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行的政府政令、行政行為的，由于已經(jīng)預(yù)見，不屬于不可抗力的范疇?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十七條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，局部或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。施工中遇到不可抗力事件，延誤的工期相應(yīng)順延，各自的損失由自己承當(dāng)，雙方互不承當(dāng)違約責(zé)任。但是應(yīng)注意的是，采用建設(shè)工程施工合同示范文本的，通用條款根據(jù)建設(shè)工程的特點，考慮發(fā)包人和承包人風(fēng)險承受能力不同，加重了發(fā)包人的責(zé)任，明確約定：不可抗力導(dǎo)致的工程本身損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失、運至施工場地的用于施工的材料和待安裝的設(shè)備損害、工程所需的清理修復(fù)費用等由發(fā)包人承當(dāng)。對于意外事件和情勢變更，第一種觀點認為，意外事件和情勢變更均不能產(chǎn)生合同解除權(quán)。[6]第二種觀點認為，合同法起草時，由于擔(dān)憂法官濫用自由裁量權(quán)，意外事件和情勢變更均未規(guī)定為合同解除的理由，但是如果到達合同目的根本不能實現(xiàn)的情況，可以依據(jù)民法上公平和老實信用的根本原則解除合同，同時考慮如果對對方造成損失，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a償。[7]2009年5月13日開場施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>假設(shè)干問題的解釋（二）》，肯定了情勢變更也可以作為合同解除的理由，該解釋第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！惫P者同意第二種觀點。五、關(guān)于合同解除假設(shè)干法律問題的探討（一）關(guān)于合同解除的程序合同法第九十六條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依據(jù)本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除”，所以，發(fā)包人或者承包人解除合同的前提具備后，應(yīng)將解除合同的意思表示通知對方才能解除合同。即使此前已經(jīng)通知對方在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，但是期限到期對方未履行合同，也不當(dāng)然產(chǎn)生合同解除的效果，需要再次發(fā)出解除合同的通知才能解除合同。（二）解除合同后，合格工程的工程款若何確定問題如果解除合同時，工程屬于在建工程，并且質(zhì)量合格，合同約定了工程款計算方法或者固定價（又稱“包死價”、“閉口價”）的情況下，在進展造價司法鑒定確定工程款時，是否要參考合同約定的工程款計算方法或者固定價這種情況以固定價低于全部工程正常審價的情形居多。舉個例子，約定工程固定價1000萬元，已完工程審價600萬元，未完工程審價450萬元，這時工程款若何確定筆者認為，應(yīng)該采取對違約方不利的計算方法。如果發(fā)包人違約，工程款按照600萬元支付；如果承包人違約，工程款按照550萬元支付，因為發(fā)包人預(yù)期總工程款為1000萬元，其后續(xù)施工需要450萬元，承包人違約后不得給發(fā)包人帶來工程款的額外增加，承包人工程款按照原約定的固定價1000萬元減去尚未完成的工程款計算。也有人認為可以計算工程工程盈虧，由非違約方承當(dāng)盈利，違約方承當(dāng)虧損，計算過程較為晦澀，但和筆者的運算結(jié)果一致。[8]（三）建設(shè)工程總承包合同解除后，是否及于承受轉(zhuǎn)包或分包的實際施工人問題非法轉(zhuǎn)包合同和違法分包合同由于無效，無需解除，有效的分包合同在總承包合同解除后，也失去其合同根基，實際上無法繼續(xù)履行，亦應(yīng)解除，根據(jù)合同相對性原理，實際施工人應(yīng)該向總承包人或者分包人主張權(quán)利。但是《解釋》第二十六條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承當(dāng)責(zé)任”，在合同責(zé)任承當(dāng)上突破了合同相對性，即實際施工人在合同解除后可以在發(fā)包人欠付工程款的的范圍內(nèi)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。（四）解除合同后，承包人對未竣工的工程可否行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)根據(jù)法釋【2002】16號《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，建設(shè)工程的承包人可以行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，即發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以協(xié)議折價或者申請法院拍賣該工程，工程價款從折價款或拍賣款中優(yōu)先受償。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為6個月，從建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。建設(shè)工程合同解除后，對于未完工程和在建工程，第一種觀點認為，承包人無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)；[9]第二種觀點認為承包人應(yīng)有權(quán)行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，依據(jù)是《合同法》第二百八十六條未排除對未竣工的工程的優(yōu)先權(quán)，對未完工程和在建工程拖欠工程款時承包人的利益同樣需要保護，但是合同解除后約定的竣工日期到來以前承包人不能行使優(yōu)先權(quán)。[10]筆者同意第二種觀點。合同解除后，實際施工人能否行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)筆者認為不能。原因是實際施工人對于發(fā)包人沒有直接的請求權(quán)，只是在欠付工程款的范圍內(nèi)突破了合同相對性承當(dāng)責(zé)任，實際是代承包人付款的關(guān)系，故不應(yīng)賦予實際施工人優(yōu)先受償權(quán)。（五）發(fā)包人或者承包人一方違約導(dǎo)致另一方解除合同時，是否可以要求對方賠償違約金的問題《中華人民共和國民法通則》第一百一十五條規(guī)定，“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”，《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”，法律僅規(guī)定了合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利，但對于當(dāng)事人是否可以要求按照合同約定支付違約金，未作規(guī)定，理論界也一直存在爭議。第一種觀點認為，合同因解除而溯及既往的消滅，合同已無效力，違約金條款亦失去效力，當(dāng)事人無權(quán)請求支付違約金。[11]第二種觀點認為，合同解除與合同無效或者被撤銷不同，無溯及既往的效力，效力僅向?qū)戆l(fā)生，當(dāng)事人當(dāng)然可以依據(jù)合同約定主張違約金。[12]也有人從《解釋》第十條“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款”，得出合同解除向前沒有溯及力的觀點。[13]兩種觀點不同的原因，關(guān)鍵是基于合同解除是否具有溯及既往的效力。筆者認為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條和建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)，合同解除根據(jù)不同情況一般無溯及既往的效力，此時合同應(yīng)終止履行，當(dāng)事人可以要求違約方采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失，如果已完工程質(zhì)量合格，發(fā)包人應(yīng)支付工程價款；有時可產(chǎn)生溯及力，非違約方可以要求違約方恢復(fù)原狀，如果已完工程不合格，可以按此處理，發(fā)包人可以不支付工程價款，要求承包人恢復(fù)原狀，并賠償其損失，但不得再依合同主張違約金。《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定，“合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”，確立了合同解除后不影響違約責(zé)任條款的一般原則，但是筆者認為，在已完建設(shè)工程不合格，無需支付工程款的情況下，實際上賦予了合同解除溯及既往的效力，單獨把違約金條款作為結(jié)算和清理的依據(jù)，有失公允，此時違約金條款不能單獨作為結(jié)算和清理條款適用。（六）解除合同時，承包人是否可要求發(fā)包人賠償可得利益損失的問題有觀點認為，只要發(fā)包人違約，賠償范圍即包括可得利益（履行利益）和信賴利益。[14]筆者認為不妥，應(yīng)區(qū)分發(fā)包人解除合同和承包人行使解除權(quán)兩種情況討論。1、發(fā)包人違約導(dǎo)致承包人行使解除合同權(quán)時，是否可要求發(fā)包人賠償可得利益損失理論界也一直存有爭議。第一種觀點認為，解除合同后，損害賠償?shù)姆秶鷥H限于當(dāng)事人的直接損失，不包括可得利益損失。其理由是，既然合同解除后，產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果，雙方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，因而當(dāng)事人無理由請求賠償合同履行完畢后其應(yīng)得到的利益的損失。非違約方解除合同本身就是對違約方的一種制裁，解除的后果只能對違約方不利，對可得利益的賠償不應(yīng)包括在合同解除產(chǎn)生的損害賠償范圍之內(nèi)，否則將會使非違約方得到不應(yīng)得到的利益。[15]第二種觀點認為，損害賠償?shù)姆秶粌H限于當(dāng)事人的直接損失，還應(yīng)包括可得利益損失。其依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第一百一十三條，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。[16]筆者認為，第一種觀點的根基是合同解除有溯及力，前已論述，該觀點不為大多數(shù)學(xué)者采納。第二種觀點，從其合同法上的依據(jù)，并不能推導(dǎo)出來，因為發(fā)包人的違約并不是直接造成合同解除的后果，而僅僅是使承包人具有了合同的解除權(quán)。換言之，承包人因為發(fā)包人的違約擁有了一個選擇權(quán)，既可以行使該解除權(quán)而解除合同，也可以不行使而要求繼續(xù)履行合同，并要求發(fā)包人承當(dāng)違約責(zé)任。所以第二種觀點也有失偏頗。筆者認為，在發(fā)包方違約時，承包人如果選擇解除合同，只應(yīng)要求其直接損失，不應(yīng)主張其可得利益損失。2、發(fā)包方單方解除合同時，承包人是否可要求發(fā)包人賠償可得利益損失前已論述，如果發(fā)包方單方解除合同，承包方作為守約方，應(yīng)特別注意保護守約方的合法權(quán)益。這時承包人不能繼續(xù)施工，將直接導(dǎo)致承包人的損失，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條，承包人可以要求發(fā)包人賠償可得利益損失。例如《深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定，“發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后毀約的，應(yīng)賠償承包人由此造成的損失，該損失包括承包人履行合同后可獲得的利益”?？傻美鎿p失按照合同履行完畢后應(yīng)得利潤計算如果過高的，筆者認為，法院可以考慮由于承包人實際不再后續(xù)施工，減低了承包人的施工風(fēng)險和經(jīng)營管理風(fēng)險的因素，以及解除合同后承包人可以重新獲得其他施工時機的因素酌情予以減少。也有觀點認為賠償非違約方可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)兼顧減損原則、損害的可預(yù)見性規(guī)則、損益相抵規(guī)則的適用。[17]（七）關(guān)于建設(shè)工程施工合同解除后承包人外欠材料款等費用能否直接向發(fā)包人主張問題的初探有時候，材料供給商信任發(fā)包人，才向承包人以賒欠方式供給建筑材料、設(shè)備，提供設(shè)備租賃服務(wù)。但合同解除后，承包人往往一走了之，加上目前對建筑企業(yè)管理不到位，很多建筑公司實際上是只有工商登記和建筑業(yè)資質(zhì)的“空殼公司”，若何追回貨款成為難題。因為根據(jù)合同相對性原理，材料商無權(quán)直接向發(fā)包人主張貨款，也不能適用《解釋》第二十六條規(guī)定的實際施工人享有的直接向發(fā)包人的請求權(quán)，[18]材料商向建筑公司主張償付材料款時，發(fā)現(xiàn)有些空殼建筑公司解除合同后根本無償付能力，甚至找不到其公司地址，實際造成了材料供給商難以維護自己的合法權(quán)益。筆者認為，立法機關(guān)和司法機關(guān)可以研究是否可以由發(fā)包人直接支付，支付的該筆款項從承包人已完工程的工程款中扣除。當(dāng)然目前尚沒有法律依據(jù)，不得突破法律規(guī)定，材料供給商應(yīng)做好提前預(yù)防，注意考察承包商的資質(zhì)、信譽等情況，訴訟時可以考慮代位權(quán)訴訟，防止利益難以維護的情況出現(xiàn)。注釋：[1]最高人民法院民事審判第一庭編:《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2004年版，第82、97頁。[2]朱樹英著:《工程合同實務(wù)問答》，法律出版社，2007年版，第198-199頁。[3]潘福仁主編：《建設(shè)工程合同糾紛》，法律出版社，2007年版，第89頁。[4]郭軍著:《建設(shè)工程施工合同法律適用與疑難釋解》，中國法制出版社，2008年版，第96-99頁。[5]馮小光：《回憶與展望——寫在<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>公布實施三周年之