二建復(fù)習(xí)法規(guī)第三章 工程糾紛課件

近年考題分值統(tǒng)計(jì)200920102011工程糾紛的處理132218第三章建設(shè)工程糾紛的處理在工程建設(shè)過程中，糾紛是普遍存在的。為了掌握建設(shè)工程糾紛的處理的知識，維護(hù)自身的合法權(quán)益，應(yīng)深人理解以下內(nèi)容：

(l）民事糾紛處理的基本方式；

(2）證據(jù)；

(3）民事訴訟．

(4）仲裁；

(5）勞動爭議處理，

(6）行政復(fù)議與行政訴訟．

考點(diǎn)1民事糾紛的處理方式

建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。我國《合同法》第128條規(guī)定，當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。和解、調(diào)解、仲裁、訴訟各有特點(diǎn)，正確把握其特點(diǎn)，才能根據(jù)具體糾紛的情況，選擇合適的處理方式。一、掌握民事訴訟的特點(diǎn)民事訴訟是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動。在我國．《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）是調(diào)整和規(guī)范法院和訴訟參與人的各種民事訴訟活動的基本法律。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。民事訴訟具有公權(quán)性、強(qiáng)制性、程序性的特點(diǎn)。二、仲裁的特點(diǎn)一、仲裁的概念仲裁指發(fā)生爭議的當(dāng)事人（申請人與被申請人），根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判的爭議解決的方式?！吨俨梅ā肥钦{(diào)整和規(guī)范仲裁制度的基本法律，但《仲裁法》的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”仲裁，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。此外，根據(jù)《仲裁法》第3條的規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：1．婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；2．依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！弊鳛橐环N解決財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的民間性裁判制度，仲裁具有自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、快捷性、經(jīng)濟(jì)性、獨(dú)立性的特點(diǎn)。（下頁）仲裁解決有以下特點(diǎn)：1）自愿這種意思自治不僅體現(xiàn)在仲裁的受理應(yīng)當(dāng)以仲裁協(xié)議為前提，還體現(xiàn)在仲裁的整個(gè)過程，許多內(nèi)容都可以由當(dāng)事人自主確定。2）專業(yè)性由于各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員都是由各方面的專業(yè)人士組成，當(dāng)事人完全可以選擇熟悉糾紛領(lǐng)域的專業(yè)人士擔(dān)任仲裁員。3）靈活性與訴訟相比，仲裁程序更加靈活更具彈性4）保密性仲裁以不公開審理為原則保密和不公開審理是仲裁制度的重要特點(diǎn)，除當(dāng)事人、代理人，以及需要時(shí)的證人和鑒定人外，其他人員不得出席和旁聽仲裁開庭審理。5）裁決的快捷性

（一裁決終局）

仲裁裁決作出后是終局的，對當(dāng)事人具有約束力。仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。6）經(jīng)濟(jì)性、獨(dú)立性三、和解與調(diào)解和解是指當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。在申請仲裁或訴訟后仍可以調(diào)解。和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行；和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。如果一方當(dāng)事人不按照和解協(xié)議執(zhí)行，另一方當(dāng)事人不可以請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。調(diào)解是指第三人（即調(diào)解人）應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。包括民間調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和法院調(diào)解四種形式。注意：民間調(diào)解、行政調(diào)解形成的調(diào)解書無強(qiáng)制約束力仲裁調(diào)解、法院調(diào)解形成的調(diào)解書有強(qiáng)制約束力和解的適用1．未經(jīng)仲裁和訴訟的和解發(fā)生爭議后，當(dāng)事人及可以自行和解。如果達(dá)成一致意見，就不需要進(jìn)行仲裁或訴訟了。2．申請仲裁后的和解當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。3．訴訟后的和解當(dāng)事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定撤訴后結(jié)束訴訟。4．執(zhí)行中的和解在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成的和解協(xié)議，產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議或者反悔的，對方當(dāng)事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強(qiáng)制執(zhí)行。能較經(jīng)濟(jì)、較及時(shí)地解決建設(shè)工程糾紛的處理的方式是()。A和解B調(diào)解C仲裁D訴訟A某施工合同的建設(shè)單位和施工單位發(fā)生糾紛后，經(jīng)雙方和解后達(dá)成和解協(xié)議，則該和解協(xié)議()。A既無強(qiáng)制約束力又無法律效力B既有強(qiáng)制約束力又有法律效力C有強(qiáng)制約束力，但無法律效力D無強(qiáng)制約束力，但有法律效力D（和解后達(dá)成和解協(xié)議，無強(qiáng)制約束力，但有法律效力）下列關(guān)于和解和調(diào)解的表述中，正確的有()。A當(dāng)事人在申請仲裁或訴訟后，仍然可以和解B當(dāng)事人發(fā)生爭議后，應(yīng)首先采用和解方式解決，不能達(dá)成和解協(xié)議的，再采用其他方式C雙方和解后達(dá)成協(xié)議沒有法律效力D訴訟外調(diào)解所形成的調(diào)解書對當(dāng)事人均無約束力E法院調(diào)解形成的調(diào)解書送達(dá)雙方當(dāng)事人并經(jīng)簽收后產(chǎn)生法律效力AE（和解、調(diào)解不是必經(jīng)程序，當(dāng)事人可直接提請仲裁或提起訴訟；仲裁調(diào)解書對當(dāng)事人有約束力）甲乙因合同糾紛申請仲裁，在審理過程中，雙方和解并根據(jù)和解協(xié)議制作了裁決書，現(xiàn)甲反悔，則下述說法正確的是()。A該裁決書不需履行B甲應(yīng)當(dāng)履行裁決書C甲可以申請法院撤銷裁決書D乙可以向法院起訴B(裁決有強(qiáng)制執(zhí)行的效力）下列糾紛，當(dāng)事人可以申請仲裁的有()。A孫某與某建設(shè)集團(tuán)公司之間的勞動爭議B張某與村民委員會之間土地承包經(jīng)營合同糾紛C王某的房屋被李某倒車時(shí)撞壞的侵權(quán)糾紛D王某與其家人的遺產(chǎn)糾紛E甲乙之間的運(yùn)輸合同糾紛CE(勞動爭議、農(nóng)業(yè)承包、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、遺產(chǎn)、行政爭議不能仲裁)考點(diǎn)2證據(jù)一、證據(jù)的種類民事訴訟證據(jù)的種類主要有7種形式：（1）書證，通過其內(nèi)容來證明。（2）物證，通過其其外形來證明。（3）視聽資料（4）證人證言《民法》77條規(guī)定：證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。（5）當(dāng)事人的陳述（6）鑒定結(jié)論（7）勘驗(yàn)筆錄人民法院指派的勘驗(yàn)人員對案件的訴訟標(biāo)的物和有關(guān)證據(jù)，經(jīng)過現(xiàn)場勘驗(yàn)、調(diào)查所作的紀(jì)錄。（下頁）

一、書證書證．是指以文字、符號、圖形等形式所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)。如合同文本、信函、電報(bào)、傳真、圖紙、圖表等各種書面文件或紙面文字材料，但書證的物質(zhì)載體并不限于紙質(zhì)材料，非紙類的物質(zhì)也可成為載體，如，木、竹、金屬等等均不限。

書證具有以下特征：一是書證以其表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)，而不是以其外形、質(zhì)量等來證明案件事實(shí)；二是書證往往能夠直接證明案件的主要事實(shí)。三是書證的真實(shí)性較強(qiáng)，不易偽造。

書證的證據(jù)力。書證要具有證據(jù)力，必須滿足兩個(gè)基本條件：其一，書證是真實(shí)的；其二，書證所反映的內(nèi)容對待證事實(shí)能起到證明作用。

二、物證物證，是指證明案件真實(shí)情況的一切物品和痕跡．證明民事法律關(guān)系成立的物品，所有權(quán)有爭議的物品、合同糾紛中質(zhì)量有爭議的物品、侵權(quán)損害的客體物等等，都是常見的物證。行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)提供的證明相對人違法行為的客體物，相對人提供的證明具體行政行為違法侵犯其合法權(quán)益的客體物等，都屬于物證．

物證以物質(zhì)的存在、外部特征和屬性等對案件事實(shí)起到證明作用。這是物證區(qū)別于其他證據(jù)的一個(gè)最顯著的特點(diǎn)。與其他證據(jù)比較，具有較強(qiáng)的可靠性和穩(wěn)定性。物證是客觀存在的物品或痕跡，難以偽造。當(dāng)物證及時(shí)加以收集并妥善保管．一般就不再發(fā)生變化。

三、視聽資料視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計(jì)算機(jī)儲存的數(shù)據(jù)證明案件事實(shí)的證據(jù)。視聽資料作為一種新的證據(jù)方法是現(xiàn)代科技發(fā)展的結(jié)果，隨著電子產(chǎn)品的普及化，在訴訟中人們也越來越多地使用視聽資料。常見的視聽資料如錄像帶、錄音帶、膠卷、電腦數(shù)據(jù)等。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，存有疑點(diǎn)的視聽資料，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

四、證人證言證人，是指了解案件事實(shí)情況并向法院或當(dāng)事人提供證詞的人。證言，是指證人將其了解的案件事實(shí)向法院所作的陳述或證詞。在我國證人包括單位證人和自然人證人兩大類。證人有出庭作證的義務(wù)。因?yàn)槿绻C人不出庭作證當(dāng)事人就無法對其進(jìn)行質(zhì)詢，不易判斷證言的真實(shí)性。與當(dāng)事人有親屬關(guān)系和其他密切關(guān)系的人雖然可以作為證人出庭作證，但由于上述關(guān)系的特殊性，其證言的證明力一般要小于其他證人的證言。

下列幾類人不能作為證人：

1．不能正確表達(dá)意志的人；2．訴訟代理人；

3．審判員、陪審員、書記員；4．鑒定人員；

5．參與民事訴訟的檢察人員。五、當(dāng)事人陳述

當(dāng)事人陳述，是指當(dāng)事人在訴訟中就本案的事實(shí)向法院所作的說明。作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述是指那些能夠證明案件事實(shí)的陳述。根據(jù)《民事訴訟法》第71條的規(guī)定，“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若千規(guī)定》第76條則進(jìn)一步規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外?！绷?、鑒定結(jié)論鑒定結(jié)論，是指鑒定人運(yùn)用自己的專門知識，對案件中的專門性問題進(jìn)行鑒定后所作出的書面結(jié)論。（一）申請鑒定的主體與方式當(dāng)事人可以向人民法院申請鑒定，也可以由一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門鑒定。但一方自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。（二）申請鑒定期間當(dāng)事人申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出，只有在申請重新鑒定，并經(jīng)人民法院同意時(shí)除外。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)繳交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)資料，致使無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的后果。（三）鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的確定方式基于對當(dāng)事人意思自治的尊重，當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，雙方協(xié)商確定有資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員．協(xié)商不成的，由人民法院指定。（四）對法院委托鑒定申請重新鑒定的情形當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

1．鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

2．鑒定程序嚴(yán)重違法的；

3．鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

4．經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。七、勘驗(yàn)筆錄

勘驗(yàn)筆錄，是指人民法院審判人員或者行政機(jī)關(guān)工作人員對能夠證明案件事實(shí)的現(xiàn)場或者對不能、不便拿到人民法院的物證，就地進(jìn)行分析、檢驗(yàn)、測量、勘察后所作的記錄。包括文字記錄、繪圖、照相、錄像、模型等材料。由于勘驗(yàn)筆錄是辦案人員依照法定程序并運(yùn)用一定的設(shè)備和技術(shù)手段對勘驗(yàn)對象情況的客觀記載，所以它的客觀性較強(qiáng)，也比較可靠。它的主要作用在于固定證據(jù)及其所表現(xiàn)的各種特征，供進(jìn)一步研究分析使用。勘驗(yàn)筆錄是否全面和準(zhǔn)確往往會受到主觀因素的影響和客觀因素的制約，所以必須經(jīng)過審查核實(shí)后才能作為定案的依據(jù)。二、證據(jù)的保全和應(yīng)用（P204)證據(jù)的保全是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。證據(jù)保全包括證據(jù)保全的申請和證據(jù)保全的實(shí)施兩個(gè)環(huán)節(jié)。向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

證據(jù)的應(yīng)用包括證明對象、舉證責(zé)任、證據(jù)的收集與固定、證明過程等內(nèi)容。

一般原則：

誰主張誰舉證（勞動爭議由用人單位負(fù)舉證責(zé)任）理解什么是證據(jù)交換和質(zhì)證。二、證據(jù)的保全和應(yīng)用（一）證據(jù)保全的概念和作用證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。（二）

申請1．訴訟中申請，不得遲于舉證期限屆滿前7日。2．仲裁中申請，仲裁委員會應(yīng)將申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地基層人民法院。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。（三）實(shí)施人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。證據(jù)的應(yīng)用（一）證明對象證明對象，就是需要證明主體運(yùn)用證據(jù)加以證明的案件事實(shí)。它是證明的起點(diǎn)和終點(diǎn)。整個(gè)證明過程都是圍繞證明對象進(jìn)行的。1．證明對象的范圍在民事訴訟中，需要運(yùn)用證據(jù)加以證明的對象包括：

(l）當(dāng)事人主張的實(shí)體權(quán)益的法律事實(shí)。如當(dāng)事人主張權(quán)利產(chǎn)生、變更、消滅的事實(shí)．

(2）當(dāng)事人主張的程序法事實(shí)。如當(dāng)事人的資格與行為能力等問題。

(3）證據(jù)事實(shí)。如書證是否客觀真實(shí)，所反映內(nèi)容與本案待證事實(shí)是否相關(guān)。（4）習(xí)慣、地方性法規(guī)．2．不需要證明的事實(shí)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對下列事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明：

(1）眾所周知的事實(shí)；

(2）自然規(guī)律及定理．

(3）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；

(4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)．

(5）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)．

(6）已為有效公正文書所證明的事實(shí)。（二）舉證責(zé)任

1．舉證責(zé)任的概念舉證責(zé)任，又稱證明責(zé)任，即當(dāng)事人對自己的主張的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，以及不能證明時(shí)將承擔(dān)訴訟上的不利后果．

2．民事訴訟舉證責(zé)任的分配

(1）一般原則誰主張相應(yīng)的事實(shí)，誰就應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)加以證明。即“誰主張，誰舉證”。在合同糾紛訴訟中，主張合同成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。主張合同變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任．對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證貴任。代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。（勞動爭議由用人單位負(fù)舉證責(zé)任）在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、結(jié)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。(2）舉證責(zé)任的倒置舉證責(zé)任倒置，是為了彌補(bǔ)一般原則的不足，針對一些特殊的案件，將按照一般原則本應(yīng)由己方承擔(dān)的某些證明責(zé)任，改為由對方當(dāng)事人承擔(dān)的證明方法。證明責(zé)任倒置必須有法律的規(guī)定，法官不可以在訴訟中任意將證明責(zé)任分配加以倒置。如，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）證據(jù)的收集與固定證據(jù)收集，是指審判人員為了查明案件事實(shí)，按照法定獲取證據(jù)的行為。一般可以通過以下方法收集證據(jù)：

1．當(dāng)事人提供證據(jù)；

2．人民法院認(rèn)為審理案件需要，依職權(quán)主動調(diào)查收集；

3．當(dāng)事人依法申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以保全。（四）證明過程1舉證時(shí)限舉證時(shí)限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。舉證時(shí)限可由當(dāng)事人協(xié)商，法院規(guī)定的不得少于30日。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，也應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)在舉證期限內(nèi)申請延期舉證，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長舉證期限。（二）證據(jù)交換證據(jù)交換：在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在法院的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的全過程。證據(jù)交換制度的設(shè)立，有利于當(dāng)事人之間明確爭議焦點(diǎn)，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭議焦點(diǎn)，集中審理；有利于當(dāng)事人盡快了解對方的事實(shí)依據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行和解和調(diào)解。

時(shí)間：答辯期屆滿后，開庭審理前。

交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。（三）質(zhì)證質(zhì)證，是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

1書證、物證、視聽材料的質(zhì)證對書證、物證、視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（1）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；（2）原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。2證人、鑒定人、勘驗(yàn)人的質(zhì)證證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。證人確有困難不能出庭，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進(jìn)行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時(shí)，其他證人不得在場。人民法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對質(zhì)。鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。（四）認(rèn)證認(rèn)證，即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指人民法院對經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行審查確認(rèn)。人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：1）國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

關(guān)于證據(jù)的應(yīng)用，下列表述中錯(cuò)誤的是()。A當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)B書證應(yīng)當(dāng)提交原件，物證應(yīng)當(dāng)提交原物C證人應(yīng)當(dāng)出庭作證并旁聽法庭審理D鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢C

（證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但不得旁聽法庭審理）

關(guān)于鑒定，下列說法中正確的有()。A針對有關(guān)專業(yè)問題，法院可以委托具有相應(yīng)的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定B針對有關(guān)專業(yè)問題，仲裁機(jī)構(gòu)可以委托具有相應(yīng)措施的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定C一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許D當(dāng)事人對法院委托的鑒定部門的鑒定結(jié)論有異議，即使有證據(jù)證明，也不予重新鑒定E對有缺陷的鑒定結(jié)論，應(yīng)予重新鑒定ABC

(有缺陷的結(jié)論，應(yīng)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證、補(bǔ)充質(zhì)證；違法的、明顯依據(jù)不足的應(yīng)重新鑒定；當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議可申請重新鑒定）在一起建設(shè)單位訴施工單位質(zhì)量糾紛的訴訟中，雙方均認(rèn)可2008年和2010年建設(shè)單位兩次單獨(dú)委托鑒定機(jī)構(gòu)對工程質(zhì)量進(jìn)行的鑒定，施工單位認(rèn)為2008年鑒定結(jié)論可以證明當(dāng)時(shí)工程施工質(zhì)量不存在缺陷，但是建設(shè)單位拒絕出具該份鑒定結(jié)論，則()。A施工企業(yè)負(fù)有取得該鑒定的舉證義務(wù)B人民法院應(yīng)該自行調(diào)取該鑒定C法院應(yīng)該推定施工企業(yè)的主張成立D建設(shè)單位必須提供該鑒定結(jié)論C

（持有人拒不提供證據(jù)，對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)不利于持有人的，可推定該主張成立）甲建筑公司承攬了某住宅小區(qū)的施工任務(wù)，2011.8.30日竣工，但是建設(shè)單位卻沒有按照合同及時(shí)支付工程款，2011.11.10日，甲建筑公司將建設(shè)單位告上法庭，要求建設(shè)單位支付工程款合計(jì)300萬元?；卮鹣铝袉栴}：1庭審中，甲建筑公司出示了施工承包合同以證明索要工程款的正當(dāng)性，此合同屬于（）。

A書證B物證C鑒定結(jié)論D勘驗(yàn)筆錄2由于建設(shè)單位指出甲建筑公司所承建的工程質(zhì)量不合格，要求鑒定，則其鑒定申請應(yīng)當(dāng)在（）之前提出。

A提交答辯狀B舉證期限屆滿C開庭D判決3建設(shè)單位指出甲建筑公司在施工過程中使用了劣質(zhì)材料，請求人民法院對該材料證據(jù)保全，則應(yīng)當(dāng)在（）之前提出。

A提交答辯狀B舉證期限屆滿C舉證期滿前7日D判決1A2B3C4建設(shè)單位申請?jiān)V訟保全，人民法院可以要求建設(shè)單位提供相應(yīng)的（）。

A幫助

B擔(dān)保

C證據(jù)保全

D措施5甲建筑公司應(yīng)當(dāng)選擇（）起訴。

A最高人民法院

B高級人民法院

C中級人民法院

D基層人民法院4B5D（基層人民法院管轄第一審民事案件）

關(guān)于證據(jù)保全制度，下列說法正確的是（）。A當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保。B仲裁委員會應(yīng)將當(dāng)事人的證據(jù)保全申請?zhí)峤划?dāng)?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ?。C人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人或訴訟代理人到場。D人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以采取查封、扣押、拍照等方法。D（A可以要求提供擔(dān)保；B提交證據(jù)所在地人民法院；C可以要求P205）

在以訴訟方式解決建設(shè)工程合同糾紛的過程中，能夠做為證據(jù)的是（

）。A.工程圖紙

B.造價(jià)鑒定C.律師辯論

D.被告人弟弟的證言E.私拍的談判錄像ABDE

（E偷拍的只要不侵權(quán)或違法，可作為證據(jù)）當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》第74條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前（）日。A3B7C15D30B考點(diǎn)3民事訴訟法民事訴訟法的基本制度：--合議制度合議制度，是指由3人以上單數(shù)人員組成合議庭，對民事案件進(jìn)行集體審理和評議裁判的制度。合議庭評議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。在民事訴訟過程中，除適用簡易程序由審判員一人獨(dú)任審判以外，均采用合議制度。--回避制度回避制度是指為了保證案件的公正審判而要求與案件有一定利害關(guān)系的審判人員或其他有關(guān)人員不得參與本案的審理活動或訴訟活動的審判制度。--公開審判制度公開審判制度，是指人民法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公開的制度。--兩審終審制度兩審終審制度是指一個(gè)民事案件經(jīng)過兩級法院審理就宣告終結(jié)的制度。最高人民法院做出的一審判決、裁定為終審判決、裁定。另外，根據(jù)《民事訴訟法》，適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣瑢?shí)行一審終審。一、訴訟管轄民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。訴訟管轄分為：級別管轄、地域管轄、移送管轄指定管轄。（一）級別管轄級別管轄，是指劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。級別管轄是人民法院組織系統(tǒng)內(nèi)部從縱向劃分各級人民法院的管轄權(quán)限，它是劃分人民法院管轄范圍的基礎(chǔ)。根據(jù)人民法院組織法的規(guī)定，我國人民法院設(shè)四級：即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院。法律規(guī)定，基層人民法院管轄第一審民事案件，但另有規(guī)定的除外。我國《民事訴訟法》主要根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來確定級別管轄。各級人民法院都管轄第一審民事案件。

1．基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外．

2．中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

1）重大涉外案件．

2）在本轄區(qū)有重大影響的案件．

3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

3．高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

4．最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

(l）在全國有重大影響的案件．

(2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件．（二）地域管轄1）地域管轄，是指確定同級人民法院在各自的轄區(qū)內(nèi)管轄第一審民事案件的分工和權(quán)限。它是在人民法院組織系統(tǒng)內(nèi)部，從橫向確認(rèn)人民法院的管轄范圍，是在級別管轄的基礎(chǔ)上確認(rèn)的。2）地域管轄是根據(jù)各種不同民事案件的特點(diǎn)來確定的，一般原則是“原告就被告”，即“被告所在地法院受理！對其他特殊類型的案件，也是以當(dāng)事人所在地、訴訟標(biāo)的所在地或訴訟標(biāo)的物所在地的人民法院管轄為原則的。

3）民事訴訟法規(guī)定，地域管轄有3種：一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄。一般地域管轄，是指根據(jù)當(dāng)事人所在地確定有管轄權(quán)的人民法院；特殊地域管轄，是指根據(jù)訴訟標(biāo)的或訴訟標(biāo)的物所在地確定有管轄權(quán)的人民法院。對特殊地域管轄，我國民事訴訟法采取列舉的方式予以確定；專屬管轄是指根據(jù)案件的特殊性質(zhì)，法律規(guī)定必須由一定地區(qū)的人民法院管轄。專屬管轄具有排他性。4）合同糾紛的管轄。民事訴訟法規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。但合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄。5）專屬管轄因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。注意：建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，適用合同糾紛的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可根據(jù)《民事訴訟法》第25條的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。（三）移送管轄和指定管轄

1．移送管轄人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

2．指定管轄有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決．協(xié)商解決不了的，報(bào)請他們的共同上級人民法院指定管轄。

（四）管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人向受訴法院提出的該法院對案件無管轄權(quán)的主張?！睹袷略V訟法》第38條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出．人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移交有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回?！保ㄎ澹┗乇苤贫雀鶕?jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請回避：1．是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；2．與本案有利害關(guān)系；3．與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出?；乇苁掠稍诎讣_始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。人民法院對當(dāng)事人提出的回避申請，應(yīng)當(dāng)在申諳提出的三日內(nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。

合同雙方對合同糾紛管轄沒有約定時(shí)，合同糾紛由（）人民法院管轄。A被告住所地B合同履行地C原告住所地D合同簽訂地E標(biāo)的物所在地AB

（民事訴訟法規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。但合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄。）趙某跟隨同鄉(xiāng)的包工頭周某進(jìn)城務(wù)工2年，現(xiàn)趙某欲對拖欠其工資3萬元的包工頭周某提起訴訟以下說法正確的是()。A此案應(yīng)由中級人民法院管轄B此案應(yīng)由趙某住所地人民法院管轄C此案應(yīng)由周某戶口住所地人民法院管轄D此案應(yīng)由周某租住房屋所在地人民法院管轄D{公民提起的訴訟，由被告住所地法院管轄，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致時(shí)，由經(jīng)常居住地（滿一年）法院管轄}二、訴訟參加人的規(guī)定訴訟參加人包括當(dāng)事人和訴訟代理人。（一）、當(dāng)事人民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，請求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或其他組織。民事訴訟當(dāng)事人主要包括原告和被告。根據(jù)《民事訴訟法》第49條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟?！狈ㄈ说恼氊?fù)責(zé)人是法人的法定代表人。沒有正職負(fù)責(zé)人的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代理人。設(shè)有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經(jīng)董事會授權(quán)的負(fù)責(zé)人可作為法人的法定代表人．工程發(fā)包過程中可能有時(shí)候存在轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，針對這種情況，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。（二）、訴訟代理人訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，在民事訴訟活動中為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而代為進(jìn)行訴訟活動的人。民事訴訟代理人可分為法定訴訟代理人與委托訴訟代理人。（一）法定訴訟代理人適用于無訴訟行為能力的當(dāng)事人，依照法律規(guī)定代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。（二）委托代理人委托代理人是基于當(dāng)事人的授權(quán)委托而行使代理權(quán)的人。1．委托人與委托代理人的范圍根據(jù)法律規(guī)定，委托人可以是當(dāng)事人、法定代理人與代表人訴訟中的代表人。委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。在建設(shè)工程領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。2．委托代理人的人數(shù)

《民事訴訟法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人?！?．委托代理權(quán)的產(chǎn)生委托代理是基于委托合同與單方授權(quán)而產(chǎn)生的。4．授權(quán)委托書與委托代理權(quán)限委托他人代為訴訟的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。

委托權(quán)限分為一般授權(quán)與特別授權(quán)。一般授權(quán)，委托代理人僅有程序性的訴訟權(quán)利。特別授權(quán)可以行使實(shí)體性的訴訟權(quán)利，即代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。若授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形，視為訴訟代理人沒有獲得特別授權(quán)，無權(quán)行使實(shí)體性訴訟權(quán)利．5．委托代理權(quán)的消滅委托代理權(quán)可以因訴訟終結(jié)、當(dāng)事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能力而消滅。訴訟參加人包括（）。A當(dāng)事人B代理人C訴訟代理人D法人E公民AC訴訟代理人是代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動的人，下列能夠作為訴訟代理人的包括()。A律師B

法官C

限制民事行為能力人D當(dāng)事人的近親屬E

所在單位推薦的人ADE

（委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民）根據(jù)法律規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟代理人如果沒有施工單位的特別授權(quán)，在訴訟中不得代為（）。

A進(jìn)行和解

B提起反訴

C提起上訴

D提交證據(jù)

E變更訴訟請求

ABCE（特別授權(quán)可以行使實(shí)體性的訴訟權(quán)利，即代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。）三、財(cái)產(chǎn)保全及先予執(zhí)行的規(guī)定（一）財(cái)產(chǎn)保全的概念財(cái)產(chǎn)保全．是指遇到有關(guān)財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形從而將會造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，對有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。

（二）財(cái)產(chǎn)保全的種類財(cái)產(chǎn)保全有兩種，即訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。1訴前財(cái)產(chǎn)保全訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。2訴前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1）必須是情況緊急，不采取財(cái)產(chǎn)保全將會使申請人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害；2）必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，法院不依職權(quán)主動采取財(cái)產(chǎn)保全措施；3）申請人必須提供擔(dān)保否則法院將駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行．申請人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)起訴,否則人民法院應(yīng)當(dāng)解除訴前財(cái)產(chǎn)保全。3訴訟財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1）必須是由當(dāng)事人一方的行為可能使判決難以執(zhí)行的；2）必須在訴訟過程中提出申請。法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)裁定采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施；3）申請人提供擔(dān)保。法院未責(zé)令提供擔(dān)保的不在此限。財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。4

財(cái)產(chǎn)保全的程序：

1）申請。訴前財(cái)產(chǎn)保全，由利害關(guān)系人在起訴之前向受訴法院提出申請。人民法院接受申請并裁定保全的，申請人在15日以內(nèi)不起訴的即解除財(cái)產(chǎn)保全。訴訟財(cái)產(chǎn)保全可以在起訴同時(shí)申請也可以在起訴以后申請。2）擔(dān)保。訴訟財(cái)產(chǎn)保全人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。3）裁定。當(dāng)事人申請?jiān)V前保全的，人民法院接受申請后須在48小時(shí)內(nèi)，作出裁定，裁定一旦作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不服不得上訴，可申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止對裁定的執(zhí)行。4）解除。財(cái)產(chǎn)保全裁定的效力至生效法律文書執(zhí)行時(shí)止，如果訴訟過程中需要解除保全措施的，法院應(yīng)及時(shí)作出裁定解除保全裁定，如財(cái)產(chǎn)保全的原因和條件發(fā)生變化，不需要保全的；被申請人提供相應(yīng)擔(dān)保的；訴前保全的申請人在15日內(nèi)未提起訴訟的等。5）賠償。如果當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全有錯(cuò)誤，被申請人因財(cái)產(chǎn)被保全而遭受損失的，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。5先予執(zhí)行（一）先予執(zhí)行的概念先予執(zhí)行，是指人民法院對某些民事案件在作出終局判決前，為了解決權(quán)利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營急需，根據(jù)其申請，裁定另一方當(dāng)事人預(yù)先履行一定義務(wù)的訴訟措施。（二）先予執(zhí)行的適用范圍根據(jù)《民事訴訟法》第97條：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以書面裁定先予執(zhí)行：

1．追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的，

2．追索勞動報(bào)酬的；

3．因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！?/p>

（三）先予執(zhí)行的適用條件

1．當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；

2．申請人有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的迫切需要，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的正常生活或生產(chǎn)經(jīng)營；

3．被申請人有履行能力；

4．申請人向人民法院提出了申請，人民法院不得依職權(quán)適用；

5．在訴訟過程中。人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判決前采取。（四）先予執(zhí)行的范圍先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)僅限于當(dāng)事人訴訟請求的范圍，并以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營急需為限。

（五）先予執(zhí)行的程序1．申請先予執(zhí)行根據(jù)當(dāng)事人的申請而開始。2．責(zé)令提供擔(dān)保人民法院應(yīng)據(jù)案件具體情況來決定是否要求申請人提供擔(dān)保。如果認(rèn)為有必要讓申請人提供擔(dān)保，可以責(zé)令其提供；不提供的，駁回申請。3．裁定人民法院對當(dāng)事人先予執(zhí)行的申請，經(jīng)審查認(rèn)為符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出先予執(zhí)行的裁定。裁定經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不服的，可申請復(fù)議一次。（六）錯(cuò)誤的補(bǔ)救人民法院裁定先予執(zhí)行后，經(jīng)過審理，判決申請人敗訴的，申請人應(yīng)返還因先予執(zhí)行所取得的利益。拒不返還的，由法院強(qiáng)制執(zhí)行，被申請人因先予執(zhí)行遭受損失的，還應(yīng)賠償被申請人的損失。四、審判程序?qū)徟谐绦虬ㄒ粚彸绦?、二審程序和審判監(jiān)督程序。1一審程序包括普通程序和簡易程序。普通程序分起訴、審查與受理、審理前準(zhǔn)備、開庭審理四個(gè)階段；2

二審程序包括上訴的提起和受理、上訴的審理、對上訴案件的裁判。第二審人民法院的判決、裁定是終審的判決、裁定；3審判監(jiān)督程序

（不是必經(jīng)程序）包括人民法院提起再審的程序、當(dāng)事人申請?jiān)賹彽某绦蚝腿嗣駲z察院的抗訴。具體如下

審判程序是民事訴訟法規(guī)定的最為重要的內(nèi)容，它是人民法院審理案件適用的程序，可以分為一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序。一、一審程序一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨(dú)立性和廣泛性，是整個(gè)民事審判程序的基礎(chǔ)。本節(jié)主要介紹普通程序，普通程序分以下幾個(gè)階段：

（一）起訴起訴，是指公民、法人和其他組織在其民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時(shí)，請求人民法院通過審判給予司法保護(hù)的訴訟行為。起訴是當(dāng)事人獲得司法保護(hù)的手段，也是人民法院對民事案件行使審判權(quán)的前提。

依照《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，起訴的條件如下：

1．原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

2．有明確的被告；

3．有具體的訴訟請求、事實(shí)和理由；

4．屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。起訴的方式分書面形式和口頭形式兩種?！睹袷略V訟法》第109條1款規(guī)定，起訴應(yīng)向人民法院遞交起訴狀。由此可見，我國《民事訴訟法》規(guī)定的起訴形式是以書面為原則的。但當(dāng)事人書寫起訴狀有困難的，也可口頭起訴，由人民法院記人筆錄，并告知對方當(dāng)事人。（二）審查與受理人民法院對原告的起訴情況進(jìn)行審查后，認(rèn)為符合起訴條件的，即應(yīng)在7日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人。認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理，原告對不予受理裁定不服的，可以提起上訴．如果人民法院在立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合法定條件的，裁定駁回起訴，當(dāng)事人對駁回起訴不服的，可以上訴。（三）審理前的準(zhǔn)備審理前的準(zhǔn)備，是指人民法院接受原告起訴并決定立案受理后，在開庭審理之前，由承辦案件的審判員依法所做的各種準(zhǔn)備工作。經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以調(diào)查收集證據(jù)，或者在法定情況下，依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)或也委托外地人民法院調(diào)查。（四）開庭審理開庭審理是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，對案件進(jìn)行實(shí)體審理的訴訟活動。主要有以下幾個(gè)步驟：

1．準(zhǔn)備開庭即由書記員查明當(dāng)事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律，由審判長核對當(dāng)事人，宜布開庭并公布法庭組成人員。

2．法庭調(diào)查階段根據(jù)《訴訟法》規(guī)定，法庭調(diào)查按照下列程序進(jìn)行：

(l）當(dāng)事人陳述；

(2）告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

(3）出示書證、物證和視聽資料；

(4）宣讀鑒定結(jié)論；

(5）宣讀勘驗(yàn)筆錄。3．法庭辯論其順序?yàn)椋?-原告及其訴訟代理人發(fā)言；--被告及其訴訟代理人答辯；--第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辯；--相互辯論。法庭辯論終結(jié)后，由審判長按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。法庭辯論結(jié)束后，法院作出判決前，對于能夠調(diào)解的，可以在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

4．合議庭評議和宜判

法庭辯論結(jié)束后，調(diào)解又沒達(dá)成協(xié)議的，合議庭成員退庭進(jìn)行評議。評議是秘密進(jìn)行的。合議庭評議完畢后應(yīng)制作判決書，宜告判決公開進(jìn)行。宣告判決時(shí)，須告知當(dāng)事人上訴的權(quán)利、上訴期限和上訴法院。人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)，有特殊悄況需延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可延長6個(gè)月．還需要延長的，報(bào)諸上級人民法院批準(zhǔn)．二、第二審程序

第二審程序又叫終審程序，是指民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級人民法院未生效的第一審裁判，在法定期限內(nèi)向上級人民法院提起上訴．上一級人民法院對案件進(jìn)行審理所適用的程序。第二審程序并不是每一個(gè)民事案件的必經(jīng)程序，如果當(dāng)事人在案件一審過程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者在上訴期內(nèi)未提起上訴，一審法院的裁判就發(fā)生法律效力，第二審程序也因無當(dāng)事人的上訴而無從發(fā)生，當(dāng)事人的上訴是第二審程序發(fā)生的前提。

（一）上訴的提起和受理

1．上訴的條件

(l）上訴人都是第一審程序中的當(dāng)事人

(2）上訴的對象必須是依法可以上訴的判決和裁定

(3）須在法定的上訴期限內(nèi)提起對判決不服，提起上訴的時(shí)間為15天；對裁定不服，提起上訴的期限為10天。只有當(dāng)雙方的上訴期都屆滿．均未提起上訴的，裁判才發(fā)生法律效力。

(4）須遞交上訴狀上訴應(yīng)提交上訴狀，當(dāng)事人口頭表示上訴的，也應(yīng)在上訴期內(nèi)補(bǔ)交上訴狀。判決、裁定

比如：甲向A法院起訴，A法院一看，說“你這個(gè)案子應(yīng)當(dāng)向B法院起訴”，于是就裁定“不予受理”。這是對“程序問題”作出的決定，是“裁定”。

又如：甲把乙打傷，乙起訴至法院，法院經(jīng)過審理，作出如下判決：甲賠償乙各項(xiàng)費(fèi)用5000元。這就是對“實(shí)體問題”作出的決定，而且一個(gè)案件只能是在最后有這么一個(gè)“判決”。2．上訴的受理

上級人民法院接到上訴狀后，認(rèn)為符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)立案審理。上訴人在第二審人民法院受理上訴后，到第二審作出終審判決以前，認(rèn)為上訴理由不充分，或接受了第一審人民法院的裁判，而向第二審人民法院申請，要求撤回上訴，這種行為，稱為上訴的撤回。撤回是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。（二）上訴的審理

1．審理范圍第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益者除外。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查。被上訴人在答辯中耍求變更或者補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的，可以不予審查。

2．審理方式第二審人民法院對上訴案件可以根據(jù)案件的具體情況分別采取以下兩種方式進(jìn)行審理：一是開庭審理；二是進(jìn)行裁判。（三）對上訴案件的裁判二審法院經(jīng)過審理后根據(jù)案件的情況分別作出以下處理：

1．維持原判。即原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判。

2．依法改判。如原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判。

3．發(fā)回重審。即原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

4．發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判。原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，或查清事實(shí)后改判。（四）二審裁判的法律效力我國實(shí)行兩審終審制度，第二審法院對上訴案件作出裁判后，該裁判發(fā)生如下效力：

1．當(dāng)事人不得再行上訴；

2．不得就同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴；

3．對具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。三、審判監(jiān)督程序（一）審判監(jiān)督程序的概念審判監(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。（二）審判監(jiān)督程序的提起

1．人民法院提起再審的程序人民法院提起再審，必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定確有錯(cuò)誤。其程序?yàn)椋焊骷壢嗣穹ㄔ涸洪L發(fā)現(xiàn)本院作出的已生效的判決、裁定確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。最高人民法院對地方各級人民法院已生效的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已生效的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或指令下級人民法院再審。再審的裁定中同時(shí)寫明中止原判決、裁定的執(zhí)行。2．當(dāng)事人申請?jiān)賹彽某绦虍?dāng)事人申請不一定引起審判監(jiān)督程序，只有在同時(shí)符合下列條件的前提下，由人民法院依法決定，才可以啟動再審程序：

(l）當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臈l件依據(jù)2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過的關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人的申請符合下列情形之一（P215)的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，拘私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

(2）當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彽臅r(shí)間當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出；2年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起3個(gè)月內(nèi)提出。

3．人民檢察院

抗訴是指人民檢察院對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形，提請人民法院對案件重新審理。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有符合上文當(dāng)事人可以申請?jiān)賹徢樾沃坏模瑧?yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有符合上文當(dāng)事人可以申請?jiān)賹徢樾沃坏模瑧?yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。下列關(guān)于訴訟有關(guān)問題的表述中，正確的是（）。A爭議標(biāo)的金額的大小，往往是確定級別管轄的重要依據(jù)B起訴方式應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則，口頭起訴為例外C被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理D審判監(jiān)督程序是獨(dú)立審級，也是案件審理的必經(jīng)程序E被告反訴的，可以缺席判決ABCE

（監(jiān)督程序不是案件審理的必經(jīng)程序）訴訟代理人是代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動的人，下列能夠作為訴訟代理人的包括()。A律師B法官C限制民事行為能力人D當(dāng)事人的近親屬E所在單位推薦的人ADE

下列解決糾紛的文書中，具有強(qiáng)制約束力，可以作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書包括()。A當(dāng)事人自愿達(dá)成的和解協(xié)議B仲裁調(diào)解書C公證債權(quán)文書D民事判決書E民事裁定書BCDE

（和解協(xié)議不具有強(qiáng)制約束力，有法律效力）在下列情況中，適用專屬管轄的是()提起的訴訟。A因侵權(quán)行為B

因土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛C因貨物買賣合同糾紛

D因工程施工合同糾紛B

(注：工程合同不適用專屬管轄）

第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，原判決適用法律錯(cuò)誤的()。A依法改判B維持原判C發(fā)回原審法院重審D交由其它同級一審法院重審A

（適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；正確的維持原判；違反程序的，發(fā)回重審；認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、事實(shí)不清發(fā)回重審或改判）五、執(zhí)行程序

審判程序與執(zhí)行程序是并列的獨(dú)立程序。審判程序是產(chǎn)生裁判書的過程，執(zhí)行程序是實(shí)現(xiàn)裁判書內(nèi)容的過程。一、執(zhí)行程序的概念執(zhí)行程序，是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國家強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為。執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一，執(zhí)行以生效法律文書為根據(jù)；第二，執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容；第三，執(zhí)行必須以負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人無故拒不履行義務(wù)為前提．二、執(zhí)行根據(jù)執(zhí)行根據(jù)是當(dāng)事人申請執(zhí)行，人民法院移交執(zhí)行以及人民法院采取強(qiáng)制措施的依據(jù)。執(zhí)行根據(jù)是執(zhí)行程序發(fā)生的基礎(chǔ)，沒有執(zhí)行根據(jù)，當(dāng)事人不能向人民法院申請執(zhí)行，人民法院也不得采取強(qiáng)制措施，執(zhí)行根據(jù)主要有：1．人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調(diào)解書等；2．人民法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書；3．仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調(diào)解書；4．公證機(jī)關(guān)依法作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書．5．人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定或裁決的裁定；6．我國行政機(jī)關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定．下列解決糾紛的文書中，具有強(qiáng)制約束力，可以作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書包括()。A當(dāng)事人自愿達(dá)成的和解協(xié)議B仲裁調(diào)解書C公證債權(quán)文書D民事判決書E民事裁定書BCDE

（和解協(xié)議不具有強(qiáng)制約束力，有法律效力）三、執(zhí)行案件的管轄發(fā)生法律效力的民事判決、裁定．以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。四、執(zhí)行程序（一）申請人民法院作出的判決、裁定等法律文書，當(dāng)事人必須履行。如果無故不履行，另一方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。申請強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)提交申請強(qiáng)制執(zhí)行書，并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。申請強(qiáng)制執(zhí)行，還須遵守申請執(zhí)行期限。申請執(zhí)行的期間為2年．申請執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。（二）執(zhí)行人民法院的裁判生效后，由審判該案的審判人員將案件直接交付執(zhí)行人員，隨即開始執(zhí)行程序。提交執(zhí)行的案件有三類：

--判決、裁定具有交付賭養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等內(nèi)容的案件；

--具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書；

--審判人員認(rèn)為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。

（三）再審請人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的．申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行．五、執(zhí)行中的其他特殊問題（一）委托執(zhí)行根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，也可以直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行。直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以要求當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簠f(xié)助執(zhí)行，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)根據(jù)要求協(xié)助執(zhí)行。（二）執(zhí)行異議1．當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議．2．案外人提出的異議執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理，與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟．（三）執(zhí)行和解在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記人筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原失效法律文書的執(zhí)行。六、執(zhí)行措施執(zhí)行措施是指人民法院依照法定程序強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。在執(zhí)行中，執(zhí)行措施和執(zhí)行程序是合為一體的。執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。

執(zhí)行措施主要有：

執(zhí)行措施主要有：（1）查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；（2）扣留、提取被執(zhí)行人的收人；（3）查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；（4）對被執(zhí)行人及其住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查；（5）強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書指定的財(cái)物或票證，（6）強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地，（7）強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為；（8）辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)；（9）強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的俊務(wù)利息或遲延履行金；（10）債權(quán)人可以隨時(shí)請求人民法院執(zhí)行。2007年10月第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定中對于執(zhí)行措施增加了兩條：（一）被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報(bào)告或者虛假報(bào)告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。（二）被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。七執(zhí)行中止的法律規(guī)定法律規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：--申請人表示可以延期執(zhí)行；--案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；--作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；--作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；--人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。

中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。八終結(jié)執(zhí)行的法律規(guī)定法律規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：--申請人撤銷申請的；--據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；--作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；--只追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；--人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。

中止和終結(jié)執(zhí)行的裁定，送達(dá)當(dāng)事人后立即生效。某工程的建設(shè)單位與施工單位甲簽訂了施工合同后，施工單位甲與施工單位乙簽訂了施工分包合同，此后，施工單位乙又與施工單位丙簽訂了再分包合同，在對施工單位丙施工的工程進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)，發(fā)包人與承包人因工程質(zhì)量發(fā)生爭議，對此，建設(shè)單位()。A只能以施工單位甲基為被告提起訴訟B只能以施工單位乙為被告提起訴訟C只能以施工單位丙為被告提起訴訟D可以以總承包人，分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟D

（因工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人，分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人）某房地產(chǎn)開發(fā)商拖欠施工企業(yè)部分工程款，在多次催要未果的情況下，施工企業(yè)決定采用訴訟方式解決問題。根據(jù)場景回答下列問題：1起訴前，施工企業(yè)欲對開發(fā)商所有的一處房產(chǎn)進(jìn)行保全，則下列說法不正確的有（）。A人民法院在接受申請后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定B開發(fā)商不符人民法院財(cái)產(chǎn)保全裁定的，可申請復(fù)議一次，復(fù)議期間停止裁定的執(zhí)行C申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全D申請有錯(cuò)誤的，人民法院應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失E申請人在人民法院采取保全措施后7日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全1BDE（B應(yīng)為不停止；D應(yīng)由申請人賠償；E應(yīng)為15日）2關(guān)于采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的條件，下列說法正確的有（）。A申請人必須提供擔(dān)保B必須由利害關(guān)系人提出申請C法院也可以依職權(quán)主動采取財(cái)產(chǎn)保全措施D不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害E可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行3訴訟參加人包括（）。A當(dāng)事人B代理人C訴訟代理人D法人E公民2ABD3AC4根據(jù)法律規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟代理人如果沒有施工單位的特別授權(quán)，在訴訟中不得代為（）。

A進(jìn)行和解

B提起反訴

C提起上訴

D提交證據(jù)

E變更訴訟請求5人民法院對追索（）的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以書面裁定先予執(zhí)行。

A贍養(yǎng)費(fèi)

B撫恤金

C工程款

D醫(yī)療費(fèi)用

E勞動報(bào)酬

4ABCE5ABDE考點(diǎn)4仲裁法一、仲裁協(xié)議1、仲裁協(xié)議的法律效力表現(xiàn)為：--對雙方當(dāng)事人的法律效力，--對法院的法律效力，--對仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力。仲裁協(xié)議是仲裁進(jìn)行的必要前提，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議約定；仲裁委員會的選取不受地域限制；當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外；一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全！2、仲裁協(xié)議的內(nèi)容（必須同時(shí)具備）1）請求仲裁的意思表示；這是仲裁協(xié)議的首要內(nèi)容，因?yàn)楫?dāng)事人以仲裁方式解決糾紛的意愿正是通過請求仲裁的意思表示體現(xiàn)出來的。對仲裁協(xié)議中意思表示的要求是要明確、肯定。2）仲裁事項(xiàng)；仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人提交仲裁的具體爭議事項(xiàng)。仲裁庭只能在仲裁協(xié)議確定的仲裁事項(xiàng)的范圍內(nèi)進(jìn)行仲裁，超出這一范圍進(jìn)行仲裁，所作的仲裁裁決，經(jīng)一方當(dāng)事人申請，法院可以不予執(zhí)行或者撤銷。按照我國《仲裁法》的規(guī)定，對仲裁