法理學(xué)(第五版)課件第七章法的要素

法理學(xué)Jurisprudence（第五版）第七章法的要素實證主義者把法律描繪成一幅規(guī)則體系的圖畫，也許由于它太簡單，對我們的想象力起著一種堅韌的限制作用。如果我們從這一規(guī)則模式中解脫出來，我們也許能夠去建立一種對我們錯綜復(fù)雜的實踐更為真實的模式。——［美］羅納德·德沃金。羅納德·德沃金（RonaldM.Dworkin，1931—2013），美國哲學(xué)家、法學(xué)家。。第一節(jié)法的要素概述第二節(jié)法律概念第三節(jié)法律規(guī)則第四節(jié)法律原則本章導(dǎo)言：在討論了法律體系之后，本章將以一種內(nèi)部的視角來考察法的構(gòu)成元素，即法的要素。與法的要素密切相關(guān)的一個法理學(xué)問題是法的模式問題。由于法學(xué)家對法的要素持有不同的觀點，相應(yīng)地形成了不同的法的模式理論。本章在介紹幾種有代表性的法的模式理論之后，詳細(xì)論述了法律概念、法律規(guī)則、法律原則這三種最重要的法的要素。第一節(jié)法的要素概述一、法的要素釋義法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。法的淵源是法的外表形態(tài)，法的要素是法（制定法、習(xí)慣法、判例法）的基本質(zhì)料。法的要素的特征：（1）個別性和局部性（2）多樣性和差別性（3）整體性和不可分割性第一節(jié)法的要素概述二、法的要素的分類將復(fù)雜的法律現(xiàn)象歸結(jié)為哪些簡單要素，即法要素的“模式”問題，這是西方法理學(xué)中的“傳統(tǒng)問題”。近代以來，流行的法要素模式的理論主要有四種：第一，“命令”模式。第二，規(guī)則模式。第三，規(guī)則—政策—原則模式。第四，律令—技術(shù)—理想模式。第二節(jié)法律概念一、法律概念釋義概念是認(rèn)識事物過程中形成的思維形式，是認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié)。法律概念是對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語法律概念是“法律規(guī)范和法律制度的建筑材料”法律概念是“解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”第二節(jié)法律概念一、法律概念釋義（續(xù)）法律概念有兩個來源：一是脫胎于日常生活中的概念，經(jīng)法律人對它的吸納而成為法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法學(xué)家）的創(chuàng)設(shè)。法律概念源于日常生活中的概念，但又高于日常生活中的概念。日常生活中的概念變成法律概念以后，成為法律體系的一部分，它就具備了豐富的內(nèi)涵，具有了相對明確的定義和應(yīng)用范圍。“死亡”：傳統(tǒng)以心跳、呼吸停止作為死亡的標(biāo)準(zhǔn)。1959年，法國學(xué)者P.Mollaret和M.Goulon開始使用“腦死亡”一詞；1970年，美國堪薩斯州率先制定了有關(guān)于腦死亡的法規(guī)《死亡和死亡定義法》；1971年，芬蘭公布了腦死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)，成為世界上最早以國家法律形式確定腦死亡為人體死亡的第一個國家；1980年，中國學(xué)者李德祥提出腦死亡應(yīng)是全腦死亡；1983年，美國通過《統(tǒng)一死亡判定法案》；1997年，德國的器官移植法規(guī)定：腦干死亡就是人的死亡。同年，日本《器官移植法》腦死亡定義為：全腦包括腦干功能的不可逆停止。第二節(jié)法律概念一、法律概念釋義（續(xù)）在邏輯上，法律概念同法律規(guī)則和法律原則不是同一層面的存在，法律規(guī)則和法律原則中都包含法律概念。法律概念的功能：（1）表達(dá)功能。（2）認(rèn)識功能?！罢窃谠~中，我們所想象的東西變成了我們所認(rèn)識的東西，反過來，我們所認(rèn)識的東西變成了我們每天表象給自身的東西。”——?？拢?）提高法律合理化程度的功能。MichelFoucault第二節(jié)法律概念二、法律概念的分類依概念涉及的內(nèi)容來分，法律概念有涉人概念、涉事概念、涉物概念。涉人概念是關(guān)于人（自然人和團(tuán)體人）的概念，如“公民”“人”“法人”“律師”“法官”等。涉事概念是關(guān)于法律事件和法律行為的概念，如“故意”“過失”“責(zé)任”“貪污”“受賄”“代理”等。涉物概念是有關(guān)物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時間、空間等無人格的概念，如“標(biāo)的”“金額”“國家財產(chǎn)”“有體物”“無體物”“證券”“無人駕駛汽車”等。第二節(jié)法律概念二、法律概念的分類按法律概念的功能不同，可以將它分為描述性概念和規(guī)范性概念。按法律概念的確定性程度不同，可以將它分為確定性法律概念和不確定性法律概念。按法律概念涵蓋面大小，可以將法律概念劃分為一般法律概念和部門法律概念?；ヂ?lián)網(wǎng)法院開庭第三節(jié)法律規(guī)則二、法律規(guī)則釋義社會規(guī)則：中國古代的禮，社會交往的禮儀規(guī)則，道德規(guī)則，宗教規(guī)則，政黨、社會團(tuán)體的紀(jì)律規(guī)則，商人的行會規(guī)則等，以及法律規(guī)則。在法治社會里，法律規(guī)則具有最高或最終的效力，法治社會的規(guī)則以主體權(quán)利為導(dǎo)向。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要元素。第三節(jié)法律規(guī)則二、法律規(guī)則釋義（續(xù)）法律規(guī)則三要素說，是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。其主要內(nèi)容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。假定是指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。法律規(guī)則二要素說，將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。對三要素說的批評：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎勵性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。第三節(jié)法律規(guī)則二、法律規(guī)則釋義（續(xù)）法律規(guī)則與針對個別人或事項的個別性命令不同。與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點：（1）微觀的指導(dǎo)性（2）可操作性較強（3）確定性程度較高（1）法律規(guī)則是普遍的行為模式，具有可重復(fù)適用性；（2）法律規(guī)則可以適用于一定的角色群或適用于一定法域中所有的人，即法律規(guī)則不是針對特定的個人的，而是對具有相同特性的個體普遍適用的?！耙粋€規(guī)則和一個原則的差別在于，一個規(guī)則對于一個預(yù)定的事件作出一個固定的反應(yīng)；而一個原則則指導(dǎo)我們在決定如何對一個特定的事件作出反應(yīng)時，指導(dǎo)我們對特定因素的思考。”——羅納德·德沃金第三節(jié)法律規(guī)則二、法律規(guī)則的分類（一）授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則這是依據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容所作的分類授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。權(quán)義復(fù)合性規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則?！爸腥A人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利”第三節(jié)法律規(guī)則二、法律規(guī)則的分類（續(xù)）（二）規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則這是依據(jù)法律規(guī)則的形式特征所作的分類規(guī)范性規(guī)則指內(nèi)容明確、肯定和具體，可直接適用的規(guī)則；標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容（事實狀態(tài)、權(quán)利、義務(wù)、后果等）具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可適用且可適當(dāng)裁量的法律規(guī)則。（三）調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則調(diào)整性規(guī)則是對已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則；構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則?！懊恳贿x民在一次選舉中只有一個投票權(quán)“第三節(jié)法律規(guī)則二、法律規(guī)則的分類（續(xù)）（四）強行性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則依據(jù)法律規(guī)則的強制性程度不同所作的分類強行性規(guī)則是指要求行為主體必須作為或不作為、強制性程度較高的規(guī)則。指導(dǎo)性規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不具有強行性，這是一種命令性較弱的義務(wù)性規(guī)則。第四節(jié)法律原則一、法律原則釋義法律原則不僅是存在的，而且是法理的重要載體“處理法律中的顯著矛盾的公認(rèn)原則之一便是看能不能找到辦法來協(xié)調(diào)看起來相互矛盾的條款?！薄焕铡拔覀冎挥谐姓J(rèn)法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬?！薄挛纸鹑说睦硇圆蛔銘?yīng)對法所規(guī)范的事物變化的無窮性，法與它所規(guī)范的事物之間存在永恒的矛盾。第四節(jié)法律原則一、法律原則釋義（續(xù)）法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理或為其他法的要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。法律原則的作用：（1）法律原則為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點（2）法律原則可直接作為審判的依據(jù)。（3）法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)在美國的里格斯訴帕爾默案（Riggsv.Palmer，1889）中，一個16歲的男孩毒死了他的祖父，因為他擔(dān)心再婚的祖父會修改遺囑，使他喪失繼承權(quán)。他能否繼承被害人的遺產(chǎn)?按一般法律規(guī)則他是合法繼承人，遺囑符合法律要件，應(yīng)當(dāng)繼承遺產(chǎn)。但這與法律的目的和一般社會倫理相悖，最終法院依據(jù)“一個人不能從他的不當(dāng)行為中得利”這一法律原則剝奪了帕爾默的繼承權(quán)。第四節(jié)法律原則二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別（1）在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)；（2）在變化的速率方面，法律原則有較強的穩(wěn)定性；（3）在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選擇的方法也不同。確定相互沖突的原則的適用時，則常常要對沖突的原則所承載的不同價值作出權(quán)衡，對相互沖突的原則必須進(jìn)行衡量或平衡?！疤煜掠卸ɡ矶鵁o定法。民法總則：合法權(quán)益受保護(hù)原則；平等原則；自愿原則；公平原則；誠實信用原則；禁止違反法律和公序良俗原則；生態(tài)環(huán)境保護(hù)原則。第四節(jié)法律原則三、法律原則的分類（一）政策性原則和公理性原則依據(jù)：原則產(chǎn)生的不同基礎(chǔ)政策性原則是國家和其他政治共同體為了達(dá)到某一目的或目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而制定的方略。公理性原則是從社會關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的法律原則“原則的論據(jù)意在確立個人權(quán)利；政策的論據(jù)意在確立集體目標(biāo)。原則是描述權(quán)利的陳述；政策是描述目標(biāo)的陳述?！薄_納德·德沃金第四節(jié)法律原則三、法律原則的分類（二）基本原則和具體原則依據(jù)：法律原則的覆蓋面基本原則是指體現(xiàn)法的根本價值的法律原則；具體原則是基本原則的具體化。（三）實體性原則和程序性原則依據(jù)：法律原則的不同內(nèi)容實體性原則指規(guī)定實體法律問題的原則。程序性原則是規(guī)定程序性法律問題的原則。基本原則法治原則法律面前人人平等原則基本人權(quán)不可侵犯原則。。。。。具體原則契約自由原則罰當(dāng)其罪原則越權(quán)無效原則。。。。。實體性原則罪刑法定原則、誠實信用原則、公序良俗原則等等程序性原則公開原則、誰主張誰舉證原則、非法證據(jù)排除原則第四節(jié)法律原則四、法律原則的適用法律原則本身的確定性程度較低，如果無限制地適用法律原則，將會對法律本身以及個案正義構(gòu)成威脅。法律原則的司法適用，必須遵守一定的規(guī)則：第一，只能適用法律原則，禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則。第二，法律規(guī)則優(yōu)先適用。第三，充分說明理由。法律原則的適用的特點：一是法律原則的適用存在于法律運作的全過程；二是法律原則的適用存在分量問題；三是法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，這發(fā)生在法律規(guī)則適用于個案可能產(chǎn)生與法的精神不一致的結(jié)果，即發(fā)生個案不公正的時候。在選