法理學-第十四章法律演進

第十四章法律演進法律演進法律演進概論法律繼承法律移植法制改革第一節(jié)法律演進概論一、法律演進的內涵意指某一個國家或者社會之中的法律制度在整體上從落后狀態(tài)向先進狀態(tài)的不間斷但卻是長期而緩慢的開展或者進步過程。二、法律演進的類型〔一〕模式：進化論、建構論〔二〕道路：外鄉(xiāng)化、國際化〔三〕動力：內源型、外源型法律演進的類型開展模式：進化化建構化開展動力：內源型外源型開展道路：外鄉(xiāng)化國際化三、法律演進的根本規(guī)律〔一〕社會開展引導和促進著法律的演進與開展，是最終決定和推動法律的演進與開展的力量〔二〕法律的演進與開展是一個長期的、緩慢的開展過程〔三〕內容上表達為從“義務本位〞到“權利本位〞的價值觀念與法律標準和法律制度的轉型過程〔四〕根本的動力確實在于一個社會內部需求的增長、進化和開展，但同時也離不開外部環(huán)境因素的外在推動〔五〕在形式上，從自我確證的封閉式開展到互有差異的多法律體系彼此交流與融合的開放式演進、開展過程〔六〕在具體途徑上表現(xiàn)為：繼承、借鑒和創(chuàng)新〔七〕在推動力上：宗教是重要因素法律演進的途徑可以抽象概括為演變、突變和質變三種。演變的表現(xiàn)形式就是法律繼承；突變的表現(xiàn)形式包括法律移植和法律改革兩種形式；而質變的表現(xiàn)形式我們稱之為法律革命，按馬克思的解釋就是法的歷史類型的更替。第二節(jié)法律繼承★★一、法律繼承的概念和特點〔一〕法律繼承的概念就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受?！捕撤衫^承的特點1、對舊法既有拋棄又有保存2、是一種批判性選擇的繼承為什么美國在獨立戰(zhàn)爭

后未能改變普通法的傳統(tǒng)獨立戰(zhàn)爭勝利之前，北美大陸曾長期處于英國的殖民統(tǒng)治之下，在此期間，殖民地逐漸建立起來類似英國的普通法法律制度。但在獨立戰(zhàn)爭勝利之后不久的美國，出現(xiàn)了一種背離普通法傳統(tǒng)的傾向，特拉華、肯塔基等州通過法律禁止引用獨立戰(zhàn)爭后英國的判決。由于深受英國壓迫和殘暴統(tǒng)治的經歷，在剛獨立的美國人眼里，英國法是他們遭受奴役和恥辱的象征;與英國的敵對關系和與法國的結盟，使他們傾向于放棄英國法而接受法國法。獨立戰(zhàn)爭后，許多熟悉英國法的律師和法官因效忠英王而逃離美國，使法律職業(yè)受到影響。由于這些因素，普通法在美國面臨著嚴重危機，這種危機一直到19世紀初仍然存在。但是，隨著政權的穩(wěn)固和來自英國威脅的解除，人們的懷舊情緒開始復活。普通法開始逐步度過危機，穩(wěn)固了根底。普通法傳統(tǒng)之所以沒有被拋棄，主要原因還在于，在獨立戰(zhàn)爭前，普通法在北美已經有一定根底，法律職業(yè)者不愿讓自己的職業(yè)技術被全面的法典化弄得分文不值。即便是后來在19世紀30年代由紐約州的律師菲爾德發(fā)起了一場法典編纂運動，也未能最終改變美國的普通法傳統(tǒng)。二、法律繼承的原因〔一〕社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在〔二〕法律的相對獨立性決定了法律在演進和開展過程的延續(xù)性和繼承性〔三〕法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性〔四〕法律演進和開展的歷史事實也驗證了法律繼承的可行性三、法律繼承的內容〔一〕法律技術、概念〔二〕反映商品—市場經濟規(guī)律的法律原那么和標準〔三〕反映民主政治的法律原那么和標準〔四〕有關社會公共事務的組織與管理的法律規(guī)定司考真題〔多〕以下關于法的繼承的說法，正確的選項是？A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透B、法的相對獨立性決定了法的開展過程延續(xù)性和繼承性C、反映法的一般價值的原那么，是法的繼承內容之一D、社會主義的法和資本主義的法之間是不會存在有繼承關系解析【答案】BCA項是錯的，“不同類型的法律制度之間的影響和滲透〞的說法很不準確，“影響和滲透〞既可以是縱向的，也可以是橫向的；既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從表述上，應當說“法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受〞。D也是錯的，法作為一種文化現(xiàn)象，其開展表現(xiàn)為文化積累的過程，其繼承是不可防止的。法的階級性并不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質法的繼承和異質法的繼承之分。社會主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質法的繼承。

第三節(jié)法律移植一、法律移植的概念★★是現(xiàn)成的可用來表征同時代〔共時性〕的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語。二、法律移植的理論〔一〕法律移植否認論“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。〞——孟德斯鳩

地理環(huán)境中的法律

18世紀法國著名的啟蒙思想家孟德斯鳩在其著作《論法的精神》中，提出了論述法律與地理環(huán)境關系的“地理因素說〞，他認為，在熱帶尤其是靠近赤道附近的國家，法律時常會出現(xiàn)早婚和一夫多妻制的規(guī)定；在溫帶范圍以內的國家，法律那么常常會出現(xiàn)晚婚和一夫一妻制的規(guī)定。之所以會這樣，是因為在氣候炎熱的地方，人體生長發(fā)育的速度較快，身體發(fā)育速度與智力開展并不成正比，故允許早婚。而在氣候適宜或嚴寒的地方，人體生長發(fā)育較慢，婦女發(fā)育成熟時，她們已有相當?shù)闹橇?，故提倡晚婚并讓婦女和男人處于平等的地位，倡導一夫一妻制。此外，熱帶及亞熱帶國家所以盛行嚴刑峻法，因為酷熱的環(huán)境容易使人沖動和暴躁；溫帶國家之所以刑罰較為寬和，是因為適中及嚴寒的溫度使人冷靜和理智。“自從1707年蘇格蘭與英格蘭聯(lián)合以后，她在某種意義上作為一個民族的存在便只有依靠和通過她的法律和司法制度了。〞——T-B-史密斯“法律是一個民族精神的反響，這是個真理，只要蘇格蘭人還意識到他們是一個民族，他們必定保存其法律。〞——庫珀〔二〕法律移植肯定論三、法律移植的必然性★〔一〕社會開展和法律開展的不平衡性決定了法律移植的必然性〔二〕市場經濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性〔三〕法律移植是也就是法律方面的對外開放，這是整個社會對外開放的應有內容〔四〕法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要我國在

知識產權法領域的法律移植在改革開放以前，我國的知識產權法根本上是空白。為了適應科學技術進步、文化事業(yè)繁榮、國際貿易開展以及國際經濟技術合作的內在需要，從20世紀80年代初開始，我國認真研究、比較各興旺國家和某些開展中國家有關知識產權的國內立法與國際知識產權保護制度的成熟技術和先進經驗，并大膽引進，在此根底上制定和不斷完善了專利法、商標法和著作權法及其配套法規(guī)和實施細那么，使我國的知識產權法律體系在較短的時間內跨入世界先進行列。四、法律移植的實踐〔一〕存在的情形1、經濟、文化和政治處于相同或根本相同開展階段和開展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同2、落后國家或后開展國家直接采納先進國家或興旺國家的法律3、區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動〔二〕法律移植應注意以下幾個方面★1、注意國外法〔供體〕與本國法〔受體〕之間的同構性和兼容性2、注意外來法律的外鄉(xiāng)化，即用本國法去同化和整合國外法3、注意法律移植的優(yōu)選性4、注意法律移植的超前性

司考真題〔2002，多〕法的移植是一項十分復雜的工作，應該注意以下哪些方面?

A．法律體系的系統(tǒng)性

B．適當?shù)某靶?/p>

C．供體與受體之間存在共同性

D．時間的先后性

解析【答案】ABC法的繼承表達時間上的先后關系，法的移植那么反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。因此D項可排除。法的移植以供體和受體之間存在著共同性為前提，即二者受同一規(guī)律支配，互不排斥，可互相吸納。法的移植應當考慮本國法與外國法之間的同構性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時法的移植要有適當?shù)某靶?。穩(wěn)固習題1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為根底編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和羅馬法的本質和淵源上看，以下選項中的哪些表述是正確的？A.三者都歸屬于同一法的歷史類型B.法的開展過程具有歷史延續(xù)性C.法律概念、技術和原那么具有繼承性D.它們之間存在著相互移植的關系解析【答案】BCA項錯在羅馬法是奴隸制法，而《法國民法典》和《德國民法典》那么是資本主義法。D項錯在它們之間是繼承關系而不是移植關系，因為上述三個法不是同一個時代的法。第四節(jié)法制改革一、法制改革的概念核心是法治觀念確立和法律制度的創(chuàng)新與開展。二、法律改革的意義三、當代中國法制改革的必要性四、當代中國法制改革的根本內容〔一〕政法體制的改革〔二〕法律體系的重構〔三〕法律精神的轉換當代中國法制改革的根本內容法律制度的變遷法律體系的重構法律精神的轉換法律制度的變遷法律制度的變遷法律制度的變遷政法體制的改革司考真題1〔2004，多〕在討論“法的起源、法的歷史開展〞這局部內容時，法學院同學甲、乙、丙各抒已見。甲認為：1．馬克思主義法學認為法產生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級的形成；2．在古羅馬學者西塞羅看來，人定法源于自然法。乙認為：1．法的移植對象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對象那么主要是本國或本民族的法律；2．德國學者馬克斯.韋伯將歷史上存在的法分為形式不合理的法、實質不合理的法、實質合理的法、形式合理的法。丙認為：1．與原始社會標準的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關系來確定的；2．不同歷史類型的法之間存在著繼承關系。以下選項何者為正確?

A．甲的觀點1、乙的觀點1和丙的觀點2

B．甲的觀點2、乙的觀點2和丙的觀點1

C．甲的觀點1、乙的觀點1和丙的觀點1

D．甲的觀點2、乙的觀點2和丙的觀點2

解析【答案】AD司法考試已連續(xù)兩年以這種出題形式來考查考生的法理和法制史知識。做這種類型的題目，考生最好使用排除法。比方此題中，丙的觀點1是明顯錯誤的，因為主要是根據(jù)居民的血緣關系來確定其適用范圍的是原始社會標準，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項。至于AD，甲、乙的觀點均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有局部考生受思維定式的影響，在用“排除法〞確定了A項正確以后，便不再考慮D項，考試中一定要細心，不可草率行事。

司考真題2〔2007，多〕關于法律開展、法律傳統(tǒng)、法律現(xiàn)代化，以下哪些選項可以成立？A.中國法律的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型B.進入20世紀以后，各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關注，民族歷史傳統(tǒng)可能構成現(xiàn)實法律制度的組成局部C.在當今經濟全球化的背景下，對各國法律進行法系劃分已失去了意義D.法的繼承表達時間上的先后關系，法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收