民事訴訟法導(dǎo)言

民事訴訟法（32學(xué)時(shí)）華中農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)系湯建華E-mail:tangjianhua@電話：155278704462012年9月

憶往事學(xué)校生活家庭生活朋友鄰里公共場(chǎng)所走過路過大學(xué)—中學(xué)—小學(xué)—嬰幼兒思考人社會(huì)權(quán)益—矛盾—傷害糾紛——糾紛性質(zhì)或種類解決方法——遵循程序人是萬物的尺度“你我皆凡人，生在人世間。終日奔波苦，一刻不得閑。既然不是仙，難免有雜念。道義放兩旁，利字?jǐn)[中間”——李宗盛《凡人歌》？沒有沖突的人類社會(huì)？法律的主要功能導(dǎo)言認(rèn)知：為什么要學(xué)習(xí)民事訴訟法？內(nèi)容：民事訴訟法是什么？方法：如何學(xué)習(xí)民事訴訟法？法律的主要功能1、解決爭端—特里斯坦-達(dá)庫尼亞群島，沒有沖突的人類社會(huì)例證？

位于非洲南部和南美洲之間南大西洋中部的火山群島，世界上最遠(yuǎn)的有人類居住的島嶼。

據(jù)說島上居民通過服用阿斯匹林來抑制所有的社會(huì)緊張形式，實(shí)現(xiàn)和平共處，從而具有世界上最高的人均水楊酸服用量。

（水楊酸，學(xué)名鄰基苯甲酸。一種主要用于制取阿斯匹林和其他醫(yī)藥品的白色晶體，是治療疣、雞眼和各種皮膚病藥物的成分）？？？胃黏膜；副作用?。?！遠(yuǎn)離法庭和律師—愛斯基摩人特里斯坦島的故事如果真實(shí)，它的一個(gè)寓意：法庭僅僅是實(shí)現(xiàn)和諧的一種方式，解決爭端有多種多樣的方式。一些愛斯基摩人，一旦因忌妒或不忠而導(dǎo)致相互之間關(guān)系緊張，就會(huì)對(duì)唱關(guān)于對(duì)方的言語粗俗甚至淫穢的歌曲，直到所有人感覺心里好受些就可以回家了，或者繼續(xù)去打獵。語：

無論采取什么樣的解決途徑，一旦某種爭端不再具有破壞性的影響，這種爭端就已經(jīng)得到解決。即，將一場(chǎng)潛在的沖突，轉(zhuǎn)化為危害性較小的傳統(tǒng)上可以接受的形式?！鐣?huì)工作?。。》ǎㄍィ┰号袥Q的不同

較為復(fù)雜的解決爭端的機(jī)制，包括經(jīng)由雙方同意的公斷人、調(diào)解人或仲裁員的介入。用愛斯基摩人的例子來說，公斷人（umpire）僅僅是調(diào)解粗俗歌曲的對(duì)唱過程，比如確保每一方都有機(jī)會(huì)唱出自己想唱的那部分。調(diào)解人（mediator）會(huì)積極地進(jìn)行干涉，以尋求一個(gè)折中方案，或者一致認(rèn)可的解決方式。仲裁員（adjudication）是在各方同意的前提下裁決糾紛的人，所做裁決接近于法庭判決。---即使沒有得到各方的一致許可，法（庭）院也有權(quán)干涉并決定該做什么。

因此，法庭只能存在于承認(rèn)權(quán)力有等級(jí)之分的社會(huì)中，而無法存在于完全平等的社會(huì)中，因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)，任何人對(duì)于家庭以外的其他任何人都不具有控制權(quán)。---法（庭）院決定對(duì)錯(cuò)和需要采取的措施，而不僅僅是提供建議、進(jìn)行勸告或者說服。

公眾自愿認(rèn)可法律的權(quán)威性！/？==威脅到整個(gè)司法體系。因此，法庭僅存在于具有強(qiáng)烈服從意志的社會(huì)中，在現(xiàn)代社會(huì)，意味著其權(quán)威性以武力支撐。一方面，人們必須普遍接受當(dāng)糾紛無法用其他方法解決時(shí)，訴諸法庭是正確的解決途徑；另一方面，藐視法律權(quán)威的人，則會(huì)被強(qiáng)迫就范。---法庭被看作置身糾紛之外，根據(jù)判決之前就已經(jīng)存在且在判決之后也將繼續(xù)存在的標(biāo)準(zhǔn)，客觀公正地對(duì)糾紛作出裁決。這種客觀性，可以確保人們服從法庭的判決；因?yàn)檎_，所以服從。早期的法庭，通過將決定權(quán)交給無所不知的上帝，來解決客觀性的問題——上帝被認(rèn)為掌握了所有的事實(shí)，自然也就知曉犯罪嫌疑人是真的有罪還是清白的——法庭通過讓被告經(jīng)受磨難一類的方式來揭示真相?，F(xiàn)代時(shí)期，人們認(rèn)為必須理性地對(duì)案件作出裁決，并且必須有強(qiáng)有力的理由來支撐判決的結(jié)果，這些理由將可以適用于此后所有類似的案件，由此體現(xiàn)出法庭的客觀性。---法律是由專業(yè)人士操控的，盡管在某些方面可能會(huì)與非專業(yè)人士（如陪審員）聯(lián)系在一起。如果法庭想要成為便于人們辨識(shí)的機(jī)構(gòu)，不同于辯論賽或討論會(huì)，就必須遵循固定的程序，正是這些程序，將法庭與一群施用私刑的暴民區(qū)別開來。也正是因?yàn)榉沙绦蛟诒举|(zhì)上與其他對(duì)糾紛作出的反映不同，法律才被視為社會(huì)生活中一個(gè)特殊而獨(dú)立的部分。早期的法律，僅僅是補(bǔ)救性的，它并沒有確立社會(huì)行為規(guī)范，而僅僅是在由于忽視了行為準(zhǔn)則而出現(xiàn)問題時(shí)，提供補(bǔ)救的方法。例如：殺人？為什么？

現(xiàn)代的法律，不再像以前由法庭簡單地宣布對(duì)殺人犯的處罰結(jié)果，與殺人犯打交道的專業(yè)人士，也開始就何種行為算作謀殺形成自己的觀點(diǎn)。

在習(xí)慣法體系中，這始于陪審團(tuán)審判開始取代上帝無可指摘的審判，而陪審團(tuán)顯然是會(huì)犯錯(cuò)誤的。在這種情況下，專業(yè)人士很是擔(dān)心整個(gè)司法審判會(huì)交給外行人來全權(quán)處理，如能否算作謀殺等。因此，他們開始接管司法審判工作。于是，何種行為算作為謀殺也就變成一個(gè)由專業(yè)人士解決的問題——法律問題。這一變化使法律具有了新特點(diǎn)，即開始關(guān)注社會(huì)秩序的本質(zhì)，而不僅僅是糾紛的解決過程。表面上看，律師只是將偷盜、搶劫等存在于公眾普遍意識(shí)中的概念更加精確化，但事實(shí)上，他們明確了正確行為和錯(cuò)誤行為的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榫头ㄍ徖磉^程而言，真正重要的是律師口中講出的什么是偷盜或搶劫。由此也就產(chǎn)生了在準(zhǔn)確程度和范圍上不同于非專業(yè)概念的所謂的法律概念。如律師眼中的“謀殺”和外行眼中的“謀殺”，盡管有重疊，但卻是完全不同的兩個(gè)概念?！墒菫槁蓭煻嬖诘奈覀兘?jīng)常把法律看作一系列規(guī)定，就象校規(guī)一樣，告訴所有公民應(yīng)該有怎樣的舉止行為，如果我們不這么做，會(huì)有怎樣的后果。對(duì)律師來說，法律的功能在于告訴他們?cè)诖_定人們的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)時(shí)應(yīng)該怎么做。在律師眼中，構(gòu)成法律的大量通則、更為詳細(xì)的具體規(guī)定以及例外情況、專業(yè)術(shù)語的定義和彼此間的區(qū)別、法律實(shí)踐和法律概念，都是為了給他們提供分析問題、理智地為法庭將要執(zhí)行的決定作出辯護(hù)的途徑。2、法律的直接行為管理一旦律師進(jìn)入修改現(xiàn)存的對(duì)錯(cuò)及權(quán)利觀念的游戲中，他們就會(huì)運(yùn)用法庭的強(qiáng)制力和他們被視為客觀決策者在社會(huì)上享有的尊重，開始改變社會(huì)中現(xiàn)存的行為準(zhǔn)則或權(quán)利力制度——或者是改變舊的法規(guī)，或者是引入新的法規(guī)。這一過程中產(chǎn)生了立法和立法機(jī)關(guān)，其制定出的法律之所以具有效力，并非取決于它有成為法律的正當(dāng)理由，而是因?yàn)橹贫ǚ蓹C(jī)構(gòu)自身具有的權(quán)威性——立法機(jī)關(guān)的意志。今天，司法機(jī)構(gòu)在極大范圍內(nèi)都是通過自主制定新的法律來管理社會(huì)，而法律的實(shí)施，則由相關(guān)人員最終通過法庭來實(shí)現(xiàn)。因此，曾被視為解決社會(huì)內(nèi)部矛盾手段的法律，現(xiàn)在則開始被看作是一種改變世界和完善世界的機(jī)制。當(dāng)前，通過法律手段努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，包括減少失業(yè)、改善健康狀況、保護(hù)動(dòng)物權(quán)益、鼓勵(lì)科學(xué)研究、保護(hù)動(dòng)物，與起步時(shí)相比，法律已經(jīng)取得巨大的進(jìn)步，發(fā)展為維持和平的一種手段。3、法律和權(quán)力分配法庭的存在，使得在社會(huì)中形成不平等的權(quán)力分配成為一種必不可少的東西。法庭的權(quán)威性，也正體現(xiàn)出它高出訴訟當(dāng)事人一等的優(yōu)勢(shì)上。想像著進(jìn)入法庭所看到的。也許正是這些象征所謂的法律最高最權(quán)威的事物，使得人們服從于司法體制。

早期社會(huì)，不同的政府部門之間，也有權(quán)力的高下之分。例如將軍是領(lǐng)導(dǎo)軍隊(duì)的；現(xiàn)在，隨著政府職能范圍的擴(kuò)大，眾多的官員掌握了我們其他人所沒有的權(quán)力。官員之所以成為官員，正是因?yàn)榉少x予他們特殊的權(quán)力。法律法規(guī)均程度不同地準(zhǔn)確說明了這些官員是誰、有什么樣的權(quán)力。通過這種方式，法律規(guī)定了權(quán)力結(jié)構(gòu)，而政府正是以此為基礎(chǔ)進(jìn)行運(yùn)作的?，F(xiàn)代社會(huì)，政府和其他領(lǐng)域一樣，也有功能的細(xì)化，各自有各自的角色、權(quán)力和職責(zé)，這也使得這種體制的另一個(gè)特點(diǎn)成為可能，即權(quán)力的不平等只適用于官員生活的一部分，即其涉及工作的那部分。？舉例說明？法律面前人人平等事實(shí)上，法律面前并不是人人平等的，如果真是平等的話，我們將會(huì)生活在無政府主義狀態(tài)中，而非受到法律的控制。我們應(yīng)當(dāng)這樣理解：首先，權(quán)力的不平等應(yīng)該被看做是偏離自然平等狀態(tài)的例外情況；其次，沒有任何一個(gè)等級(jí)的人可以在其生活的各個(gè)方面，甚至是在其被賦予特權(quán)的大多數(shù)方面，能夠完全凌駕于法律之上。如外交豁免權(quán)，并不意味著可以為他們免除丹佛輪鎖的懲罰，交通管理員會(huì)很樂意為他們的車輪鎖上一個(gè)，好讓他們明白法律和現(xiàn)實(shí)完全是兩回事。每個(gè)組織都有自己的權(quán)力結(jié)構(gòu)，會(huì)長、主席、會(huì)計(jì)和委員會(huì)，法律會(huì)維護(hù)和強(qiáng)化這些權(quán)力關(guān)系。4、財(cái)富分配和權(quán)利

與權(quán)力分配緊密相連的是財(cái)富分配，也即分配人們想要的和看重的東西，比如房子、車子、寵物狗、工作、版權(quán)、可以享受陽光的假期等等。這一領(lǐng)域的主要法律體系是財(cái)產(chǎn)法，財(cái)產(chǎn)法的法規(guī)是極其復(fù)雜的，但同時(shí)這種復(fù)雜又是必要的，因?yàn)樯畋旧砭褪羌姺睆?fù)雜的。每當(dāng)我們的自由受到限制，使我們無法隨心所欲時(shí)，從某種意義上講，法律正在決定財(cái)產(chǎn)的分配。如：住在一幢被政府列為一級(jí)歷史保護(hù)建筑的老房子里，法律上嚴(yán)格限制對(duì)房子進(jìn)行改建或修整。通過這種方式，法律剝奪了你珍視的東西，而給與了公眾或者你的左鄰右舍他們可能珍視的東西，比如看到美麗建筑時(shí)的喜悅心情，或者法律為子孫后代保留了可以居住在這樣房子里的機(jī)會(huì)。再如，法律允許飛機(jī)低空飛過我的住宅，同時(shí)廢除了我先前以擾民起訴航空公司的權(quán)利，那么我的房產(chǎn)價(jià)值就會(huì)下跌，而航空公司的收益會(huì)增加，因?yàn)樗倪\(yùn)營成本降低了。因此，這里就出現(xiàn)了財(cái)富的轉(zhuǎn)移和原有權(quán)利的改變。這種改變是否公平，取決于你如何讓看待轉(zhuǎn)移前后的財(cái)富分配，以及改變的理由是否具有說服力。當(dāng)個(gè)人利益與公眾利益沖突時(shí)常被提起，但真正是個(gè)體間的沖突，因?yàn)闆]有一種動(dòng)物叫做“公眾”。5、穩(wěn)定與變革之間的調(diào)和法律一個(gè)自相矛盾的特點(diǎn)就在于：一方面，它是維持現(xiàn)狀的手段；一方面，它又被作為一個(gè)使現(xiàn)有社會(huì)安排發(fā)生變化的手段在發(fā)揮作用。

通過立法公開修改法律，或者通過法庭使法律在其發(fā)展過程中發(fā)生潛移默化的變化，是兩種為回應(yīng)輿論潮流或政治運(yùn)動(dòng)而使其發(fā)生和平的正常變化的機(jī)制。通過由法律許可的機(jī)制來變革法律，是取代政變或徹底革命的另一種選擇。所以，不僅是法庭，法律自身也是解決社會(huì)內(nèi)部爭端的一種手段。

如美國：美國高等法院對(duì)1945年布朗訴教育委員會(huì)案作出的裁決。這一裁決結(jié)束了公共教育中的種族隔離，并和其他因素一起，使得南方各州美國黑人的命運(yùn)發(fā)生了巨大的改變——它對(duì)整個(gè)教育制度造成的影響是任何人都史料未及的。社會(huì)要想繁榮，就必須調(diào)和穩(wěn)定與變革之間的關(guān)系，而法律的一個(gè)功能，正是通過和平程序來引導(dǎo)變革以實(shí)現(xiàn)這種調(diào)和。一、程序的重要性案例啟發(fā)—實(shí)體法？實(shí)體權(quán)利？如何實(shí)現(xiàn)?—是否任何糾紛都可以到法院？—當(dāng)事人的“故事”中哪些部分法院應(yīng)當(dāng)考慮而哪些應(yīng)當(dāng)忽略？—為什么有些案件在高、中級(jí)人民法院,有些在區(qū)級(jí)人民法院?—權(quán)利的行使是否有時(shí)間限制?—節(jié)假日是否計(jì)算在內(nèi)?1、民事訴訟法的性質(zhì)?

第一性權(quán)利（實(shí)體權(quán)）第二性權(quán)利（程序權(quán)）實(shí)體法：調(diào)整人們和團(tuán)體日常行為的權(quán)利和義務(wù)程序法：實(shí)體法能夠?qū)嵤┑姆椒?；?shí)體權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)的方法2、程序法是“律師的法律”:－如何把客戶的故事翻譯成起訴狀?－哪些要素會(huì)構(gòu)成明顯的救濟(jì)請(qǐng)求?－管轄權(quán)如何確定?當(dāng)事人如何確定?－案件需要哪些調(diào)查工作？－哪些材料可以作為證據(jù)?－哪些證據(jù)有證明力?－如何才能完成委托人的代理要求?3、程序無所不涉瑣碎的細(xì)節(jié)；法律涉及的最大問題：？一個(gè)社會(huì)的價(jià)值取向？訴訟時(shí)效？一個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)如何解決糾紛？離婚案件；婚外情？經(jīng)濟(jì)上的差異如何影響獲得司法救濟(jì)的權(quán)利？？沒有請(qǐng)律師的當(dāng)事人可否得到法律服務(wù)？

法律援助（權(quán)力和公平的問題受制于任何民事訴訟制度的創(chuàng)制和運(yùn)作）二、民事訴訟法要義“民事”對(duì)應(yīng)于“刑事”“程序”對(duì)應(yīng)于“實(shí)體”

集中討論實(shí)體法能夠?qū)嵤┑姆椒ǎㄖ俨茫ＴV訟法討論通過法院實(shí)施的方法。

因此，程序決定爭議如何納入法律框架？民事訴訟提供一種途徑將這些爭議引入法院的軌道，并提供在法院解決這些爭議的方法。這一主題范圍廣泛，小自平凡瑣事，大到國家權(quán)力的基礎(chǔ)性問題，都涉及重要的社會(huì)政策和價(jià)值取向?！逝c公平的平衡法律術(shù)語是法律制度的載體整個(gè)訴訟過程的重心

發(fā)現(xiàn)事實(shí)問題———發(fā)現(xiàn)事實(shí)的技巧

任何案件中，形成案件最后結(jié)果的都是事實(shí)，正是事實(shí)把問題放在法律規(guī)則的一端或另一端，或者說服做出判決者改變規(guī)則。一位睿智的美國律師曾經(jīng)說過：“我能夠比較容易的找到法律，卻不那么容易找到事實(shí)。如果我失足了，或者說犯了錯(cuò)誤，那往往是因?yàn)槁┑袅耸聦?shí)”。從事法律實(shí)務(wù)的法學(xué)畢業(yè)生反饋信息

做律師和做法官的最大失敗是：發(fā)現(xiàn)多數(shù)案件的法律問題并不復(fù)雜，但他們卻不懂得如何去發(fā)現(xiàn)、判斷和認(rèn)定事實(shí)，也不懂得如何將這些事實(shí)納入法律規(guī)則的框架之內(nèi)。

原因：在法學(xué)院學(xué)習(xí)的只是法律規(guī)則，很少接受到與法律事實(shí)相關(guān)的訓(xùn)練。教學(xué)大綱民事訴訟概述民事訴訟法的基本原則訴民事訴訟中的法院民事審判的基本制度民事裁判權(quán)的范圍管轄判決、裁定、決定當(dāng)事人及訴訟代理人民事訴訟中的證據(jù)與證明訴訟審理非訟程序執(zhí)行程序三、民事訴訟法的學(xué)習(xí)方法思考最佳的學(xué)習(xí)和記憶效