法學(xué)-關(guān)于“代孕”背后隱藏的道德風(fēng)險(xiǎn)與法律問題

關(guān)于“代孕”背后隱藏的道德風(fēng)險(xiǎn)與法律問題摘要：隨著國家二胎政策的放開，越來越多的夫妻都渴望獲得屬于他們自己的孩子，但不幸的是，不孕不育卻成為了困擾在他們面前的一大問題。在此大環(huán)境下，慢慢的也就催生出了很多地下“代孕”產(chǎn)業(yè)。當(dāng)前我國地下“代孕”市場魚龍混雜，亂象叢生，急需出臺相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行限制和引導(dǎo)，才能較好地解決問題。但因?yàn)榇兴a(chǎn)生的爭議過大，我國在立法方面只能保持單一程度維持的趨勢?！按小弊鳛槿斯ど齿o助技術(shù)的一種，是生育科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，同時也是不孕不育家庭的生育福音。目前，代孕技術(shù)的應(yīng)用并非一路通暢，“代孕”不僅在技術(shù)上存在缺陷和弊端，而且還牽涉到多方當(dāng)事人，使社會關(guān)系錯綜復(fù)雜，而且會破壞當(dāng)前社會倫理秩序，沖擊現(xiàn)行法律制度。本文將對“代孕”現(xiàn)象進(jìn)行深入的探討，分為多個部分進(jìn)行論述。主要包括法律概念界定、世界各國和地區(qū)有關(guān)“代孕”的法律規(guī)定及其司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、“代孕”技術(shù)是否合乎法律合乎人情、“代孕”產(chǎn)生的親子關(guān)系認(rèn)定問題以及對我國目前“代孕”技術(shù)的立法規(guī)范建議等。關(guān)鍵詞：代孕合法性，有限開放，社會倫理OnMoralHazardsandLegalIssuesBehind"Surrogacy"Abstract:Atthebeginningofthesecondpolicy,moreandmorecouplesstarttheirownchildren.Infertilityhasbecomeamajorproblembeforethem.Thereisanundergroundrentalindustryinthisenvironment.China's"surrogate"undergroundmarketisfishandelephantCAOS.AnditneedstobefilledbytheChinesecommunity.ThedisputewithtemporaryproductionissogreatthatChinacanprotectasinglelaw.Infertilityisthegospelofthedevelopmentofscienceandtechnologyinthegrowthandinfertilityproduction.Atpresent,theapplicationoftheagentproductiontechnologyisregrettable,andtheproxypregnancyisrelatedtothepartywithtechnicaldefectanddefect.Ifthe"prescriptionpregnancy"technologyissuitableforlegal,cognitiveandplacentalpregnancies,the"alternativePregnancyAct"isalegislativenormfor"agencypregnancy"technology,includingcurrentproposals,includingproposals.Keywords:surrogacylegitimacy,limitedopening,socialethics目錄第1章緒論 第1章緒論1.1研究的背景和意義1.1.1研究背景眾所周知，我國是一個人口大國，但是在2000年之后，我國逐漸步入老齡化社會和低速人口增長期。2020年1月，國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布了一項(xiàng)我國人口統(tǒng)計(jì)調(diào)查數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)顯示，中國大陸總?cè)丝谠?019年末達(dá)到14億人,但我國人口老齡化問題日益嚴(yán)重，適齡勞動人口總量不斷下滑。我們可以從國家統(tǒng)計(jì)局公布的人口數(shù)據(jù)中很容易得出以下結(jié)論：人口出生率持續(xù)降低，人口死亡率持續(xù)上升。從計(jì)劃生育再到全面開放二胎，我國出生人口并未出現(xiàn)增長，反而出現(xiàn)逐年減少的趨勢，不難看出人口問題的嚴(yán)峻性。2020年新出生人口是否可能持續(xù)下降，本人不敢妄下斷語，但大概率應(yīng)該是繼續(xù)呈現(xiàn)下降的趨勢。1.1.2課題研究意義代孕涉及到社會倫理、道德秩序及其法律問題。根據(jù)代孕所涉及的社會倫理問題與法律問題，以及在當(dāng)前國情下，我國是否能夠有限放開代孕，本文將從倫理和法律的角度出發(fā)，嘗試對此進(jìn)行一些討論與分析。1.2文獻(xiàn)綜述1.2.1國內(nèi)研究任汝平（2009）在《福建論壇》2009年第7期發(fā)表《代孕的法律困境及其破解》，研究和探討了臺灣地區(qū)和英國關(guān)于代孕的相關(guān)法律現(xiàn)狀，并對代孕的特點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)的描述，然后對大陸在代孕方面的立法規(guī)范提出了自己的意見。吳國平（2013）在《天津法學(xué)》2013年第3期發(fā)表《局部代孕之法律禁止初探》中認(rèn)為，在立法上應(yīng)該禁止局部代孕。局部代孕（委托方提供精子，受孕方提供卵子）的性質(zhì)和傳統(tǒng)代孕相似，若不加以禁止則容易引發(fā)倫理問題，而只有完全代孕才具備無償性質(zhì)。1.3課題研究方法及其研究內(nèi)容1.3.1研究方法本篇論文使用的研究方法：比較分析法，比較分析法是指對客觀事物進(jìn)行比較，目的是為了正確認(rèn)識事物。本論文將運(yùn)用比較分析方法，在充分比較后，尋找世界各地關(guān)于代孕的相同之處和不同之處點(diǎn)，進(jìn)行充分比較分析后，探討我國代孕立法之路。價值分析法，本論文將運(yùn)用價值分析對親權(quán)認(rèn)定進(jìn)行分析，探究每個理論及其觀點(diǎn)背后所蘊(yùn)含的思想，分析每個理論和觀點(diǎn)所產(chǎn)生的利益影響。在權(quán)衡利弊后，選擇一個切實(shí)可行的理論和方法。經(jīng)驗(yàn)分析法，對法學(xué)學(xué)習(xí)和研究來說是一個非常重要的方法，經(jīng)驗(yàn)分析法所采用的方法可以讓具體個案的分析變得更加深入，從而實(shí)現(xiàn)對案件事實(shí)精準(zhǔn)認(rèn)識。經(jīng)驗(yàn)分析法的實(shí)質(zhì)是把邏輯三段論靈活地運(yùn)用到實(shí)踐之中。1.3.2研究內(nèi)容本論文一共分為5個部分，具體內(nèi)容安排如下：第1章：緒論。主要介紹本篇論文的研究背景。分析代孕為什么會在中國如此盛行的背景，同時，對代孕的相關(guān)文獻(xiàn)材料進(jìn)行綜合敘述，釋明本論文的研究意義。第2章：代孕概述。此章節(jié)主要介紹代孕的概念和特征，同時分析代孕的產(chǎn)生和發(fā)展的原因。第3章：代孕是否應(yīng)當(dāng)合法。此章節(jié)將圍繞代孕是否合法進(jìn)行研究和探討，本論文將從社會倫理、道德秩序、法律問題、權(quán)利與義務(wù)等多角度進(jìn)行分析和探究。第4章：國內(nèi)外關(guān)于代孕立法現(xiàn)況及對比評析。此章節(jié)將世界各國及其地區(qū)與代孕有關(guān)的法律法規(guī)，學(xué)理研究進(jìn)行對比分析。主要可以分為大陸法系國家和英美法系國家之間的對比，在對比分析中尋找各自的相同點(diǎn)與不同之處。同時分析臺灣地區(qū)的立法規(guī)范和學(xué)理分說，從中挑選出符合中國大陸的學(xué)理研究以及如何設(shè)計(jì)立法規(guī)范的啟示。分析我國當(dāng)前立法規(guī)范空白的問題。第5章：代孕立法規(guī)范建議。此章節(jié)講述代孕所帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)，提出規(guī)避此風(fēng)險(xiǎn)的方法以及提出完善我國代孕立法空白的建議。第2章代孕概述隨著社會的發(fā)展和科學(xué)的進(jìn)步，人工代孕生殖科學(xué)技術(shù)應(yīng)際而生，此技術(shù)的誕生成為對于不孕不育家庭來說，有如沙漠中的清泉，黑夜里的明燈，是上帝給他們的生育希望。不過，人工代孕生殖科學(xué)技術(shù)的實(shí)際臨床應(yīng)用并非暢通無阻和風(fēng)平浪靜的，該項(xiàng)技術(shù)不僅存在著自身技術(shù)上的不足和實(shí)際運(yùn)用的困難，而且因?yàn)樯婕暗蕉喾疆?dāng)事人的利益，不僅會導(dǎo)致社會關(guān)系變得錯綜復(fù)雜，同時也會沖擊當(dāng)前的社會倫理和道德秩序，對當(dāng)前的法律制度也是一場嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。2.1代孕的概念及特征代孕，是指運(yùn)用人工代孕生殖科學(xué)技術(shù)，將男方的精子與女方的卵子進(jìn)行受精，使其成為受精卵，然后將其植入代孕女方的子宮內(nèi)，由代孕方來進(jìn)行懷孕的完整過程。根據(jù)以上概念，本人認(rèn)為，代孕應(yīng)具備如下特征：首先，禁止商業(yè)性代孕。代孕作為一項(xiàng)人工代孕生殖科學(xué)技術(shù)，只是一種醫(yī)學(xué)輔助手段，它不能作為人工生殖的替代。此項(xiàng)技術(shù)應(yīng)當(dāng)用來實(shí)現(xiàn)因?yàn)樯碓蚧蚱渌麊栴}想要生育小孩卻無法生育的家庭，所以對于商業(yè)類型的代孕是必須排除的。其次，禁止局部代孕和傳統(tǒng)代孕。代孕可分為兩種：①完全代孕：精子提供方為委托方合法丈夫，卵子提供方為委托方合法妻子，經(jīng)由代孕女方的子宮進(jìn)行懷孕過程。②局部代孕：精子由委托方合法丈夫提供，卵子由第三方女性提供；又或者精子由第三方男性提供，卵子由委托方合法妻子提供，在完成受精后，將受精卵植入代孕一方的子宮，由代孕方進(jìn)行懷孕過程。由此我們可以得出一個結(jié)論，受精卵至少應(yīng)當(dāng)包含委托一方的精子或者卵子，若精子或卵子的來源并非來自委托一方，那樣則會與想要獲得跟自己有血緣關(guān)系上的后代的代孕制度相沖突。而且考慮到當(dāng)前社會的倫理道德，代孕一方應(yīng)禁止向委托一方提供卵子，否則將會導(dǎo)致后續(xù)的親子關(guān)系認(rèn)定困難，破壞委托一方的夫妻關(guān)系。再次，代孕的受精方式選擇應(yīng)當(dāng)限定。代孕行為只能選擇體外受精的醫(yī)學(xué)方式，然后再將受精卵植入代孕方的子宮內(nèi)。倘若使用體內(nèi)受精的方式進(jìn)行代孕，是對社會倫理道德的極大破壞，產(chǎn)生不良的社會影響。所以體內(nèi)受精的代孕方式應(yīng)當(dāng)絕對禁止。最后，代孕應(yīng)當(dāng)完全自愿。代孕應(yīng)當(dāng)出于雙方的合意，雙方就代孕達(dá)成一致意見，代孕不得違背雙方真實(shí)意思表示，不得違反公序良俗。若代孕一方并非根據(jù)自身的意志進(jìn)行代孕，則可能涉及刑事犯罪。2.2代孕產(chǎn)生之因在我國，最早的代孕產(chǎn)生可以追溯到周朝，在當(dāng)時，就有男性將自己的妻子“租借”給其他男性，然后為其生下子嗣。此代孕行為在古代被稱之為“典妻”，借腹生子這一成語則生動形象地介紹了這種代孕行為?，F(xiàn)代代孕的產(chǎn)生則是在1978年，在英國誕生了世界首個試管嬰兒路易絲。反對者認(rèn)為路易絲的誕生違反了人類倫理，違反了上帝的旨意，人類打開了潘多拉魔盒，從試管出來的嬰兒不是天使而是怪物；贊成者認(rèn)為，此項(xiàng)技術(shù)的革新是對生育權(quán)的另一種實(shí)現(xiàn)方式。此項(xiàng)技術(shù)鼓舞了不孕不育人群的生育信心，讓原本觸不可及的生育夢想得以實(shí)現(xiàn)。隨著路易絲的逐漸長大，人們發(fā)現(xiàn)她的成長與普通小孩并無差別，而且聰明活潑，慢慢地人們逐漸接受了這一新興的人工生殖科學(xué)技術(shù)。試管嬰兒技術(shù)得到世人的認(rèn)可后發(fā)展迅速，并由此衍生出了多種生殖輔助技術(shù)，但代孕作為其中一種，從誕生到現(xiàn)在爭議一直從未停歇，當(dāng)前世界允許合法代孕的國家只有少數(shù)。代孕爭議如此之大，但卻又能如此蓬勃發(fā)展，本人分析原因如下：2.2.1不孕不育人群的迫切需求。隨著時代的發(fā)展，不孕不育已經(jīng)成為21世紀(jì)以來的世界性醫(yī)學(xué)難題。在我國，根據(jù)國家衛(wèi)生部門調(diào)查研究發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國的不孕不育率從1998年的3%增長到2018年的12~15%。而且隨著社會生活壓力，環(huán)境污染等多方面因素影響，不孕不育率還會持續(xù)上升。不孕不育人群有著迫切的生育需求和傳宗接代的想法，而且因?yàn)樯砘虿±碓颍訉m不能孕育胎兒的女性占了絕大數(shù)比例，受傳統(tǒng)血緣家庭倫理觀念影響，她們希望誕下與自身有著血緣關(guān)系的子女，對此，只有借助第三人的子宮為其懷孕生子才能實(shí)現(xiàn)這一愿望。2.2.2高額的利益誘惑，代孕市場亂象叢生。因?yàn)辇嫶蟮牟辉胁挥巳核纬傻氖袌鲂枨蟛粩鄶U(kuò)大，而當(dāng)前法律對代孕方面的詳細(xì)規(guī)定卻是一片空白，這導(dǎo)致了地下代孕現(xiàn)象的泛濫。各種代孕網(wǎng)站魚龍混雜，更有代孕機(jī)構(gòu)為了賺取高額的中介費(fèi)用，打著“包生男孩，百分百成功，選擇性別，選擇龍鳳胎”等口號，向委托代孕一方收取高額的代孕費(fèi)用。而代孕一方為了賺取代孕機(jī)構(gòu)提供的巨額代孕費(fèi)用，不惜鋌而走險(xiǎn)，出租自己的子宮進(jìn)行代孕行為賺錢。第3章代孕是否應(yīng)當(dāng)合法3.1代孕制度合法性論爭伴隨科學(xué)的進(jìn)步和時代的發(fā)展，法律界、醫(yī)學(xué)界等都對代孕有著較大的爭議，但可以總結(jié)歸類為禁止說和支持說。當(dāng)前國內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為對代孕應(yīng)當(dāng)禁止，因?yàn)樽怨乓詠?，我國的社會倫理秩序深受父系家長制的影響，傳宗接代和宗族思想對倫理秩序有著根深蒂固的影響。而代孕這一新興現(xiàn)象的出現(xiàn)對我國當(dāng)前的法律制度和社會倫理秩序產(chǎn)生了不小的波動。如何正確面對代孕這一新興事物的挑戰(zhàn)，成為了我們不得不面對的一大現(xiàn)實(shí)問題。3.2禁止說3.2.1代孕會給當(dāng)前倫理秩序帶來破壞，人格尊嚴(yán)將會被貶抑代孕的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)孕育模式，而且代孕所生下的孩子可能會有三種母親：委托一方的女性，提供子宮進(jìn)行代孕的女性，提供卵子的女性。代孕將原本以血緣為紐帶的家族關(guān)系割裂開來，使原本的血親關(guān)系變得復(fù)雜和確定困難。而且可能會出現(xiàn)代孕一方不愿放棄對孩子的親權(quán)而選擇與委托一方對簿公堂，搶奪對孩子的親權(quán)的現(xiàn)象。商業(yè)代孕不僅會損害人格尊嚴(yán)，而且對產(chǎn)生不良的社會影響，即使是無償、自愿代孕，也容易引發(fā)一系列的倫理問題。3.2.2代孕是對女性尊嚴(yán)的一種損害代孕一方將自己的子宮作為商品出租給委托方，為其懷孕生子，然后收取報(bào)酬，此種行為與出租、買賣人體器官十分相似，是對法律的挑戰(zhàn)和對女性尊嚴(yán)的迫害。生兒育女是天賦人權(quán)，關(guān)乎人的身份價值和人格尊嚴(yán)，是不能用金錢來衡量其價值的。而代孕卻將生殖行為和孩子變成可以用金錢進(jìn)行買賣的商品，破壞了父母與孩子之間的血緣紐帶，生命的價值可以被金錢用來確定和買賣，女性的子宮被視為可以被用來自由交易。3.2.3代孕是對公序良俗的破壞代孕使得傳統(tǒng)自然生育觀念被顛覆，人們可以憑借醫(yī)學(xué)技術(shù)任意將精子和卵子結(jié)合，然后憑此技術(shù)委托代孕一方生育自己想要的孩子，這樣孕育出的孩子不僅會給親子關(guān)系認(rèn)定帶來困難，而且是對公序良俗的破壞，造成倫理秩序被沖擊和破壞。甚至有可能會造成道德滑坡，出現(xiàn)“借腹生子”等陋習(xí)。3.3支持說3.3.1代孕是實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的另一種方式生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，是與生俱來的權(quán)利，它不能被任何人或理由給剝奪。生育權(quán)不但包含選擇是否生育的權(quán)利，而且還包含選擇生育的方式，不能因?yàn)樾袨槿藛适Я松哪芰Χ鴦儕Z其選擇生育方式的權(quán)利。代孕的出現(xiàn)，有利于實(shí)現(xiàn)不孕不育人群的生育權(quán)，對待代孕不應(yīng)當(dāng)一昧禁止，而是有條件進(jìn)行開放。3.3.2化解家庭矛盾，保障不孕不育人群追求生育的權(quán)利受傳統(tǒng)生育觀念影響，外界給不孕不育人群施加了一種無形的生育壓力，不能生育的人群更容易遭受旁人的非議和指責(zé)，這無疑會給不孕不育人群帶來巨大的精神折磨，甚至可能造成家庭關(guān)系緊張，婚姻關(guān)系破裂的風(fēng)險(xiǎn)。合理使用代孕技術(shù)，可以實(shí)現(xiàn)不孕不育人群的生育希望，保障他們的生育權(quán)。根據(jù)上述觀點(diǎn)，本人更偏向有限開放代孕說。代孕作為一種新興事物，若我們只是一味禁止而不去引導(dǎo)和規(guī)范，那么根本無益于問題的解決。當(dāng)前我國有著龐大的不孕不育人群，應(yīng)當(dāng)充分考慮到他們的生育需求，而不能置之不理。雖然我國憲法并沒有明確寫明生育權(quán)，但憲法明確規(guī)定了“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”的條款，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，我們可以推定公民是享有生育權(quán)的，所以公民的生育自由，生育方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ虾妥鹬?。?章國內(nèi)外代孕立法的現(xiàn)況4.1英國英國在代孕方面的立法是位于世界的前列。其中，沃諾克委員會發(fā)表的《沃諾克報(bào)告》，對往后的英國代孕立法有著不可磨滅影響。該報(bào)告提出：政府應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)代孕法律，對代孕相關(guān)研究進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，并建立專門的政府監(jiān)督代孕職能機(jī)構(gòu)，禁止盈利性和營業(yè)性的代孕機(jī)構(gòu)，對進(jìn)行盈利性的代孕行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個人進(jìn)行刑事處罰。英國據(jù)此于1985年頒布了《代孕協(xié)議法》，此法的條文很少，但內(nèi)容卻令人耳目一新。金凌.論代孕的合理限制[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)),2011(06).68-72.分析該部法律，大致可以分為4個內(nèi)容：（1）第1條和第3條對代孕所衍生的相關(guān)術(shù)語進(jìn)行法律界定。（2金凌.論代孕的合理限制[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)),2011(06).68-72.英國隨后在1990年發(fā)布的《人類受精與胚胎學(xué)法》則是代孕進(jìn)行更為細(xì)致的法律規(guī)定，《人類受精與胚胎學(xué)法》有以下5大全新的制度：（1）進(jìn)行代孕必須經(jīng)過人類受精與胚胎研究管理局的許可，否則不能進(jìn)行。此規(guī)定避免了“非法代孕”、“私下交易”等帶來的風(fēng)險(xiǎn)隱患。（2）明確代孕合同的法律地位。該法36條明確了代孕合同僅作為雙方代孕關(guān)系的證明，而非權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，代孕合同不可訴而且不具有申請強(qiáng)制執(zhí)行的效力。（3）代孕不得支付報(bào)酬，但合理費(fèi)用除外。（4）堅(jiān)定傳統(tǒng)母親定義，即分娩者為母。楊芳.人工生殖模式下親子法的反思與重建[J楊芳.人工生殖模式下親子法的反思與重建[J].河北法學(xué),2009(1).12-13.潘榮華.楊芳.英國“代孕”合法化二十年歷史回顧[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué),2006(11).53-55.4.2美國美國是一個聯(lián)邦制國家，所以在美國不同的州，關(guān)于代孕是否合法的規(guī)定并不統(tǒng)一，所以美國各州認(rèn)定代孕合法的程度各不相同。當(dāng)前，美國允許代孕的州有26個，有19個州禁止商業(yè)性代孕，不過對自愿代孕卻沒有禁止。由此可得知，在美國，絕大多數(shù)的州是允許自愿、無償性的代孕。美國在1973年通過了《統(tǒng)一親子法》，為更好適應(yīng)時代的發(fā)展和彌補(bǔ)法律的滯后性，美國在隨后的20多年內(nèi)，對《統(tǒng)一親子法》進(jìn)行了多次修訂，新增了關(guān)于代孕合同和代孕子女法律地位的內(nèi)容。該部法律有以下特點(diǎn):代孕合同的效力和強(qiáng)制執(zhí)行力由法院判定，愛倫·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪.隱私的權(quán)利[M].北京：當(dāng)代世界出版社愛倫·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪.隱私的權(quán)利[M].北京：當(dāng)代世界出版社,2003.36-374.3德國1989年，德國依據(jù)代孕專門修改《收養(yǎng)介紹法》，修改后該部法律后，德國境內(nèi)完全禁止代孕?！妒震B(yǎng)介紹法》中明確規(guī)定，從事代孕中介或因?yàn)榇行袨楂@益的，發(fā)展代孕中介從事商業(yè)性活動的，判處罰金并處以3年以下的監(jiān)禁。1991年1月1日，德國又頒布了《胚胎保護(hù)法》，此部法律對非法人工授精與胚胎移植的行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，防止濫用人工生殖技術(shù)，對受精卵與胚胎進(jìn)行最嚴(yán)格的保護(hù)。劉長秋劉長秋.代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究[J].倫理學(xué)研究,2016(1).20-214.4法國1991年．法國最高法院依據(jù)“不能隨意支配人體”原則，出臺了禁止代孕的條例。1994年法國通過了《生命倫理法》，對代孕進(jìn)行了全面禁止。從事任何代孕行為將會判處有期徒刑并處罰金。同時規(guī)定，法國公民從外國進(jìn)行合法代孕所生下的孩子無法獲得法國國籍。于晶.于晶.代孕技術(shù)使用合理之探究[J].河北法學(xué),2013(01).127-1324.5臺灣地區(qū)代孕立法現(xiàn)況對待代孕的態(tài)度，臺灣經(jīng)歷了從完全禁止再到逐步開放的漫長過程。因?yàn)榇卸a(chǎn)生的倫理道德問題與法律問題一直是臺灣各界爭議的焦點(diǎn)，臺灣從1986年至1994年間，都曾出臺相關(guān)代孕法律，明令禁止代孕行為。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人工生殖輔助技術(shù)的日益成熟，臺灣人民對代孕有了更迫切的現(xiàn)實(shí)需求。楊芳.張昕.潘榮華.臺灣地區(qū)“代孕”立法最新進(jìn)展及其啟示[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué),2008(2).31-322005楊芳.張昕.潘榮華.臺灣地區(qū)“代孕”立法最新進(jìn)展及其啟示[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué),2008(2).31-324.6我國大陸地區(qū)關(guān)于代孕，我國法律目前對此尚為空白。但可以從2001年衛(wèi)生部門發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中尋找相關(guān)規(guī)定。此法第3條規(guī)定：禁止以任何形式買賣精子、卵子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。第22條則規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)定實(shí)施代孕技術(shù)的，處以罰款，并對主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行行政處分；造成嚴(yán)重后果構(gòu)成刑事犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。楊曉慧.林鵬程.我國代孕法律問題及制度之構(gòu)建[J].法制與社會,2014(1).20-21在此后2003楊曉慧.林鵬程.我國代孕法律問題及制度之構(gòu)建[J].法制與社會,2014(1).20-21李光明.范天嬌.“愛心代孕”游走在道德與法律的邊緣[N].法制日報(bào),2009-7-214.7我國與上述國家及其地區(qū)代孕立法現(xiàn)況和對比(1)英國代孕立法現(xiàn)狀和我國對比。英國有著研究代孕現(xiàn)象并對此提出法律建議的專門委員會：沃諾克委員會。我國并無與代孕研究相關(guān)的委員會或社團(tuán)；英國出臺了《代孕協(xié)議法》和《人類受精與胚胎學(xué)法》，此2部法律對代孕進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，而且規(guī)定了與此相關(guān)的刑罰；我國對代孕并無詳細(xì)的法律規(guī)定，而是僅是在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》這一行政規(guī)章中進(jìn)行非常簡單的規(guī)定。(2)美國代孕立法現(xiàn)狀和我國對比。美國針對代孕出臺了《統(tǒng)一親子法》，各州必須以《統(tǒng)一親子法》為核心，根據(jù)自己州的情況，制定符合州情的法律；我國暫時未對代孕進(jìn)行專項(xiàng)立法，存在巨大的立法空白。(3)德國代孕立法現(xiàn)狀和我國對比。德國通過修改《收養(yǎng)介紹法》，完全禁止代孕，并對營利性代孕行為規(guī)定了刑罰，通過頒布《胚胎保護(hù)法》，對人工生殖技術(shù)進(jìn)行嚴(yán)厲的監(jiān)督和管理，打擊非法人工授精與胚胎移植的行為；雖然我國對待代孕是禁止態(tài)度，但隨著地下代孕的普遍出現(xiàn)，代孕中介也如雨后春筍涌現(xiàn)出來，但我國只規(guī)定了違法進(jìn)行代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任，卻沒有對營利性代孕行為及其代孕中介進(jìn)行相關(guān)的法律規(guī)范。(4)法國代孕立法現(xiàn)狀和我國對比。法國對待代孕持完全否定態(tài)度，在法國，代孕是完全禁止的，并且規(guī)定了相關(guān)的刑罰，同時規(guī)定法國公民通過代孕所生下的孩子無法獲得法國國籍；我國雖禁止代孕，但對于代孕所生下的孩子，我國并未限制其獲得國籍，只要符合我國國籍法相關(guān)規(guī)定，就能取得我國國籍。根據(jù)我國和上述國家及其地區(qū)進(jìn)行對比和分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，因?yàn)闅v史影響、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會發(fā)展等因素影響，每個國家和地區(qū)對代孕在立法規(guī)制、肯定態(tài)度和具體法律規(guī)范內(nèi)容上都截然不同。英美法系國家對代孕雖然沒有完全開放，但對待代孕的態(tài)度是包容和肯定的，并未表現(xiàn)出抵制和禁止。并且根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要和社會發(fā)展水平制定了符合自己國家國情的代孕政策和法律。英國實(shí)行以政府為中心的有限代孕模式，讓代孕在政府的引導(dǎo)和協(xié)助下安全順利地進(jìn)行；美國則以意思自治為原則，聯(lián)邦法律只對代孕的基本原則作出要求，其他州法律在不違反聯(lián)邦法律的原則下，可以根據(jù)自己州的情況制定相關(guān)代孕的法律。而大陸法系國家出于對社會秩序和道德倫理維護(hù)的考慮，對代孕的態(tài)度是否定和完全禁止的。以德國、法國為例，不僅禁止代孕行為，而且對進(jìn)行任何代孕活動的人或機(jī)構(gòu)都將處以刑事處罰。由此我們可以看出，不管禁止與否，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會需求的逐漸擴(kuò)大，代孕這一現(xiàn)象將會是擺在法律面前的一道難題。第5章代孕立法規(guī)范化建議5.1代孕所帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)代孕這一新興事物的出現(xiàn)，不僅是對法律的挑戰(zhàn)，也是對倫理道德的沖擊，若不加以規(guī)范和引導(dǎo)，則容易引起道德風(fēng)險(xiǎn)。5.1.1金錢觀和價值觀的扭曲當(dāng)前我國并沒有法律對營利性代孕進(jìn)行規(guī)定，因此有很多代孕中介機(jī)構(gòu)打著高額代孕費(fèi)用的噱頭，引誘年輕女性從事地下代孕這一黑色產(chǎn)業(yè)。根據(jù)調(diào)查顯示，只因代孕“來錢多”而從事代孕的女性不在少數(shù)，其中不乏高學(xué)歷的女大學(xué)生。如果不對代孕進(jìn)行規(guī)制的引導(dǎo)，容易扭曲人的價值觀和金錢觀，讓人認(rèn)為女性是可以進(jìn)行生育交易的，只要有錢就可以租借一個子宮來生育，讓懷孕這一神圣的事情淪為金錢的交易，造成社會風(fēng)氣敗壞。5.1.2造成倫理秩序混亂代孕可分為現(xiàn)代代孕和傳統(tǒng)代孕，而傳統(tǒng)代孕包含“借腹生子”“典妻”等方式。有別于現(xiàn)代代孕，傳統(tǒng)代孕方式主要通過發(fā)生性關(guān)系進(jìn)而懷孕，性關(guān)系的對象卻非法定的配偶，傳統(tǒng)代孕有著濃厚的封建色彩以及金錢有償交易性質(zhì)。在現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)代孕有違倫理道德，是無法被大眾所接受的，它不僅會破壞一夫一妻制度，而且會造成倫理秩序混亂，性道德滑坡，不利于社會和諧穩(wěn)定。所以根據(jù)上述的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)對代孕進(jìn)行法律規(guī)制和道德引導(dǎo)，防范于未然。5.2我國代孕立法規(guī)范建議代孕作為一項(xiàng)人工生殖技術(shù)的創(chuàng)新，自出現(xiàn)以來就飽受爭議，但隨著社會的發(fā)展和人類繁衍后代的需求，代孕成為了法律不得不面對的一道難題，對此，本人有以下立法規(guī)范建議：5.2.1加快建立關(guān)于代孕的法律制度當(dāng)前，我國關(guān)于代孕的法律規(guī)定為一片空白，為了更好解決代孕帶來的社會問題和倫理問題，對代孕行為進(jìn)行更好的規(guī)范和引導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)盡快建立關(guān)于代孕的法律制度?？梢苑滦вY(jié)合我國國情，出臺一部專門規(guī)定代孕的法律，對代孕的性質(zhì)、監(jiān)管等方面進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。同時對《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》進(jìn)行修改，對實(shí)施代孕的醫(yī)療人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)進(jìn)行限制，加大非法實(shí)施代孕的處罰力度；修改《合同法》，將非營利性的自愿代孕合同寫入條款，保障代孕雙方的意思自治，同時添加代孕合同無效條款；修改《婚姻法》，對代孕所產(chǎn)生的親子關(guān)系認(rèn)定進(jìn)行規(guī)范和確定，保障代孕而出生的孩子的合法權(quán)益；同時確定監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬問題。5.2.2禁止?fàn)I利性代孕和代孕中介機(jī)構(gòu)代孕有著龐大的社會需求和高額的利益，許多人或代孕機(jī)構(gòu)為了賺取高額的代孕利益，不惜鋌而走險(xiǎn)，違反法律，無視他人生命安全，容易造成惡劣的社會影響。但我國刑法并未對非法代孕行為進(jìn)行規(guī)定，造成了非法代孕在刑法方面的空白。例如2013年北京卓越醫(yī)療美容門診部非法進(jìn)行代孕被依法查處，該機(jī)構(gòu)由香港福臣集團(tuán)創(chuàng)辦，非法經(jīng)營已達(dá)6年，代孕收費(fèi)高達(dá)數(shù)百萬元；再如2013年深圳首宗買賣卵子進(jìn)行非法人工生殖技術(shù)案等。因代孕法律空白所造成的刑事案件屢見不鮮，但涉案的代孕機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員卻沒有受到應(yīng)有的懲罰。對此，可以仿效德國，將禁止?fàn)I利性代孕和代孕中介機(jī)構(gòu)的相關(guān)內(nèi)容寫入刑法，通過刑法來規(guī)制和打擊營利性代孕行為和代孕中介機(jī)構(gòu)。5.2.3有條件開放代孕對待代孕，如果一昧禁止，并不能很好的解決問題?？梢試L試有條件代孕，允許自愿性的無償代孕，打擊和禁止?fàn)I利性代孕。對此，可以學(xué)習(xí)臺灣關(guān)于有條件開放代孕的立法精神和理論，明確無償自愿性代孕的合法性，對實(shí)施代孕技術(shù)的夫妻一方進(jìn)行人工生殖輔助技術(shù)的檢測，夫妻至少有一方能夠提供健康的生殖細(xì)胞；代孕者及其配偶需要通過社會評測和身體檢查，確保代孕者的身體和心理健康，代孕者必須為成年女性，具備生育經(jīng)驗(yàn)。女性已成年但未生育過的，不能成為代孕者。代孕應(yīng)當(dāng)為無償且自