梁治平《法辯》讀書心得

梁治平《法辯》讀書報(bào)告這部書向我們講述了中國(guó)法的過去，現(xiàn)在和將來。法的思想存在至今日，已經(jīng)有上千年的歷史，在歷史的長(zhǎng)河里，法學(xué)并不是停滯不前，而是不斷發(fā)展，不斷出現(xiàn)新的形態(tài)，不斷適應(yīng)世界環(huán)境和局勢(shì)的變化，不斷在不同的國(guó)家展現(xiàn)出不同的特色。

《法辨》收錄了梁老師1985年到1987年間的大部分文章，一共是十九篇。其中有十三篇都刊發(fā)在充滿思辨與吶喊的《讀書》雜志上。集子的名字來源于書中很精彩的一篇文章——《“法”辨》，文章講了中國(guó)國(guó)家與法的形成過程與特點(diǎn)，是表現(xiàn)文集主題的點(diǎn)睛之筆。梁老師將《法辨》劃為四個(gè)部分，分別是概說、中國(guó)法、西方法和中西法律傳統(tǒng)之比較。他試圖用這四部分的有機(jī)組合，揭示文集的主題——用法律闡明文化，用文化闡明法律。梁治平以其銳利的思想和清新而質(zhì)樸的文風(fēng)開辟了一種法學(xué)研究新方式——從文化的角度思考法律。這也無疑是中國(guó)法學(xué)研究里程碑式的拓展。這本書是按照一定順序進(jìn)行編寫的，在寫本讀后感時(shí)，我也順應(yīng)目錄的順序，按照從頭到尾的順序進(jìn)行敘述我的感想和想法。1.比較法與比較文化在比較法和比較文化的段落中，作者提到了文化是一個(gè)復(fù)雜的整體，其中包括知識(shí)、信仰、法律、藝術(shù)、道德和風(fēng)俗以及作為社會(huì)成員之個(gè)人所獲得的其他的任何習(xí)慣，在這個(gè)意義上，法正是文化中題應(yīng)有之義。這本書最核心的一句話莫過于“用法律闡明文化，用文化去闡明法律?！逼鸪跷也⒉焕斫?，在看完全書之后，則有了新的體會(huì)。之前只看法條的我固不能理解，但從法律與歷史、傳統(tǒng)文化相結(jié)合的角度上看，不是“純思辨”的，就能明白這一切的來龍去脈了。這本書精彩之處在于，用具體的實(shí)例說明原本抽象的道理，一方面引起讀者的興趣，另一方面，又能更好地詮釋主題。“單就形式著眼，法包括兩個(gè)方面?！笔紫仁欠梢庾R(shí)（包括法律觀念和法學(xué)門類），其次是法律制度。他說，觀念指導(dǎo)制度，但二者有差距，且集中表現(xiàn)在個(gè)人的行為方式上。作者舉了例子，“孝”在中國(guó)傳統(tǒng)價(jià)值體系中高于法，所以為父報(bào)仇殺人者卻能得贊許甚至免罰。作者還說，法應(yīng)放在文化-社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)中去把握。從法對(duì)社會(huì)的作用及人們的法律意識(shí)里，可看到文化的特色，也說明了法律與文化是不可分割的。接下來，作者分析了比較法的歷史和發(fā)展。說到法系的比較，有不同的層次，除了結(jié)構(gòu)上的差異，還有對(duì)法的基本看法、思維方式的差異。相比，宏觀和文化的比較更為直接和關(guān)鍵。比較法對(duì)我國(guó)的意義在于通過橫向和縱向的比較，我們對(duì)待傳統(tǒng)應(yīng)取精粹去糟粕，抱著揚(yáng)棄、改造的態(tài)度，而第一步，是比較和重新估價(jià)我們民族的文化。2.比較法律文化的名與實(shí) 中國(guó)古代法經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展，終于在最近的一百年里消沉歇絕，為所謂“泰西”法制取而代之。但是另一方面，淵源久遠(yuǎn)的文化傳習(xí)，尤其是其中關(guān)乎民族心態(tài)、價(jià)值取向和行為模式的種種因素，又作為與新制度相抗衡的力量頑強(qiáng)地延續(xù)下來。由此造成的社會(huì)脫節(jié)與文化斷裂轉(zhuǎn)而成為民族振興的障礙。這一點(diǎn)，經(jīng)常成為熱衷于“觀念現(xiàn)代化”的人們的話題。然而，“人的現(xiàn)代化”云云終究還是皮相之談，既然大家想要確立的只是隱藏在西制后面的全套價(jià)值觀念。緊接著作者談到了西方法律文化的特點(diǎn)，主要涉及其法律觀念、法律意識(shí)及相應(yīng)的價(jià)值體系。研究法律文化，足于當(dāng)代定要抓住歷史。因?yàn)?，有些東西貫穿始終，西方近代文化一樣包含可以追溯到古代希臘-羅馬文化的那些東西：法治思想、法律至上的觀念、權(quán)利意識(shí)、平等觀念、獨(dú)立的個(gè)人人格意識(shí)等。傳統(tǒng)既是歷史的，也是當(dāng)下的，后來的東西只是在先前基礎(chǔ)上的定向發(fā)展，都可以說明這點(diǎn)。而中國(guó)，則大不一樣。中國(guó)的傳統(tǒng)文化在19世紀(jì)東西方文明大撞擊中“正?！钡陌l(fā)展給打斷了。但傳統(tǒng)文化中以刑為本的法律觀、無訟思想、身份觀念、等級(jí)思想和權(quán)力意識(shí)，一樣見于當(dāng)今社會(huì)。這就矛盾了，辛亥革命后，政治制度和法律制度改變了，但文化中的傳統(tǒng)價(jià)值觀念卻難以改變（直到今天仍是這樣），所以導(dǎo)致擴(kuò)大觀念與制度、現(xiàn)狀與要求之間的差距。換言之，也就不難理解，人們所說的法與情的不容，也就是公眾有時(shí)候并不理解法院的判決。制度改了，但人們的潛意識(shí)并沒有真正理解新的法律文化。3.“禮法”還是“法律”亞里士多德說過：“人類由于志趨善良而有所成就，成為最優(yōu)良的動(dòng)物，如果不講禮法，違背正義，他就墮落為最惡劣的動(dòng)物?！闭f明，他多么看重正義。中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)則不同，其中最重要的莫過于家族與身份。其核心可以歸結(jié)為一句話：“原則總是一個(gè)：家族高于個(gè)人，名分重于責(zé)任。”比如容隱原則。家、國(guó)相通，君、父，忠、孝相連，在他們（統(tǒng)治階級(jí)）眼中，治家與治國(guó)是一碼事。再如復(fù)仇制度。在西漢末年就有了禁止血親復(fù)仇的法律，但有例外。就算在法律明令禁止的年代，復(fù)仇者往往會(huì)因全體社會(huì)的普遍同情而得赦免。就出身和地位這一點(diǎn)，古代的中國(guó)不同于西方社會(huì)，中國(guó)沒有像西方那樣的社會(huì)集團(tuán)，沒有平民與貴族的對(duì)抗，也沒有政治、法律的意識(shí)。其中較大的差別也就是階級(jí)差別表現(xiàn)在社會(huì)生活的各個(gè)方面。貴族官吏享有種種特權(quán)，法律地位也隨之不同，最典型的是“刑不上大夫”，也就是說，司法官吏不能擅自逮捕、審問貴族官吏，不能刑訊他們，審問之后，還要就身份、品級(jí)交由皇帝定奪。很明顯，在古代的中國(guó)，官與民差別之大，在法律面前，沒有人人平等。除了個(gè)人，官吏特權(quán)可萌及親屬，且與官吏的品級(jí)、親疏有關(guān)?！耙粯s俱榮，一損俱損，榮則為裙帶，損則為株連”反映出根深蒂固的血緣家族意識(shí)。而這種關(guān)系在一衣帶水的日本，我們也可以從其武士制度也可看出類似的情況。4.“從身份到契約”：社會(huì)關(guān)系的革命在古羅馬，家族的重要僅僅表現(xiàn)在所謂“私法”方面，一旦轉(zhuǎn)入“公法”領(lǐng)域，家族即告消失。例：子做了高級(jí)官吏，則可能審理其父的契約案件，懲罰其7.說“治”古希臘的政治理論和古羅馬的法律學(xué)可以為西方近代國(guó)家所繼承，后者又可以為包括社會(huì)主義國(guó)家在內(nèi)的所有現(xiàn)代國(guó)家所借鑒，這在很大程度上要?dú)w因于這些理論本身所具有的形式合理化，這一點(diǎn)恰恰是中國(guó)古代政治理論所不具備的，在這里，政治理論以實(shí)體的倫理規(guī)則為核心，政治秩序則建立在道德意圖的基礎(chǔ)之上，政治問題的根本解決亦只好求助于道德改造的手段，至于店長(zhǎng)制度，他們大多是技術(shù)性的，業(yè)務(wù)性的，為特定的目的服務(wù)的，所以大家并不把它當(dāng)做產(chǎn)生政治持續(xù)的最基本因子，這種倫理政治的模式完全無法應(yīng)付現(xiàn)代社會(huì)的政治與經(jīng)濟(jì)要求，因而注定要在現(xiàn)代化的進(jìn)程中被拋棄，然而這并不等于說古代政治傳統(tǒng)會(huì)因其不符合現(xiàn)代社會(huì)的基本要求而自動(dòng)消失，要知道，任何觀念形態(tài)都有其相對(duì)的獨(dú)立性，更何況，中國(guó)古代政治傳統(tǒng)的形成和發(fā)展有著極為特殊的一面。8.中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來：一個(gè)文化的檢討作者將中國(guó)法的過去、現(xiàn)在和未來聯(lián)系在一起，是為了讓我們明白，我們要求法治的內(nèi)在含義是對(duì)一種秩序的要求。那么我們就要回答中國(guó)傳統(tǒng)禮法結(jié)合的治理模式是不是給社會(huì)提供了當(dāng)時(shí)時(shí)空環(huán)境下的秩序。我認(rèn)為這無疑是肯定的，中國(guó)專制主義的統(tǒng)治秩序從秦朝建立到清朝滅亡之間兩千六百多年沒有在模式上發(fā)生重大的革命，無疑這種秩序的提供是良好的。那么在秩序上我們就不能認(rèn)為中西兩種制度有什么高下。另外，中國(guó)傳統(tǒng)的統(tǒng)治秩序雖然在法律上多強(qiáng)調(diào)暴力的一面，但是正如黃宗智先生的研究，中國(guó)的社會(huì)秩序中在法律審判和調(diào)解之間存在著“第三域”。這一部分同樣是不能忽視的。為什么中國(guó)法律在民事權(quán)利上很少規(guī)定，但是在一個(gè)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占大多數(shù)的社會(huì)依然能夠保持秩序，這些小農(nóng)的權(quán)利如何保障？顯然中國(guó)的秩序回應(yīng)了這個(gè)問題。法律本身需要回應(yīng)社會(huì)對(duì)于正義的需求，而很顯然正義這個(gè)概念是一個(gè)歷史的概念而不是一個(gè)形而上學(xué)的概念。不同社會(huì)在不同的歷史中對(duì)于正義本身的內(nèi)涵是不同的。西方的法律制度是不是能夠提供中國(guó)人觀念下的正義，這又是一個(gè)重要的法哲學(xué)問題，也是一切西化需要根本回答的問題。國(guó)家動(dòng)員的效率是一回事，個(gè)體的體驗(yàn)是另一回事。如果我們?cè)诂F(xiàn)在還用社會(huì)達(dá)爾文主義去完全否定一種文化存在的正當(dāng)性，那么顯然是荒謬的。

對(duì)于中國(guó)法律文化的梳理無疑是重要的，這使得我們的法學(xué)能夠在中國(guó)的語境中討論屬于中國(guó)的問題，并且將其中國(guó)化，能夠?qū)崒?shí)在在的解決中國(guó)的法律問題。9.從蘇格拉底之死看希臘法的悲劇這一部分講到了“蘇格拉底之死”，由此我對(duì)古希臘的法律正義產(chǎn)生了以下看法。蘇格拉底被雅典公民大會(huì)投票判決處以死刑，而在當(dāng)時(shí)的雅典，公民大會(huì)的投票表決即是合法的審判，但是這種法律，單從處死一位賢者的這個(gè)角度來說是不公正的，即惡法。那么惡法是不是法呢？從法理學(xué)上來說，法律實(shí)證主義認(rèn)為有法律社會(huì)才能有秩序。有些法律當(dāng)然不好，甚至可惡。但是如果因此便不當(dāng)回事，社會(huì)秩序便無法來維系。概括來說，法律實(shí)證主義認(rèn)為惡法亦法。而顯然，對(duì)于蘇格拉底之死，雅典公民大會(huì)是支持惡法亦法的。這里又產(chǎn)生了另一個(gè)問題：雅典人為什么會(huì)支持惡法呢？這是因?yàn)椤皭悍ㄒ喾ā闭撜叩呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)是，法是否體現(xiàn)了多數(shù)人的意志，是否符合多數(shù)人的利益，是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展的。10.海瑞與柯克這里作者對(duì)海瑞和柯克兩個(gè)人進(jìn)行了對(duì)比。我們可以從中國(guó)古代法律觀點(diǎn)中獲取相當(dāng)大一部分精神財(cái)富，海瑞的法律思想是明朝特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，也是我們法律歷史的一筆財(cái)富。在海瑞看來，道德是最高標(biāo)準(zhǔn)，而法律制度是最低標(biāo)準(zhǔn)。我們可以以最高標(biāo)準(zhǔn)要求自己，但不能以同樣的標(biāo)準(zhǔn)要求別人?？梢?，道德標(biāo)準(zhǔn)不能與法律制度混淆。為政者可以以道德標(biāo)準(zhǔn)要求自己，但在制定具體法律政策的時(shí)候，必須考慮社會(huì)大多數(shù)人的接受力和認(rèn)可度，否則難免步海瑞的后塵，成為道德神壇上的一尊擺設(shè)。通過對(duì)海瑞法律思想的分析,得出海瑞法律思想的思想淵源、實(shí)踐及影響,最后對(duì)其思想進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。雖說二者背后皆有某種權(quán)威，但權(quán)威所反映的傳統(tǒng)則是大不相同的，一個(gè)是禮，一個(gè)是法。再從對(duì)法律的態(tài)度來看，海瑞對(duì)詞訟一類事發(fā)自內(nèi)心的厭惡，而柯克主張普通法高于一切，最后海瑞以自己的使命感、犧牲精神、極好的個(gè)人道德也無法挽回那個(gè)時(shí)代，因?yàn)闆]人以他為榜樣，而他自己終究是局內(nèi)人；柯克則不同，在74歲還起草他的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?，并在他去世那年被?guó)王接受，而十五年之后查理一世被處決，一個(gè)新的時(shí)代隨之來臨。讀罷此書，覺得這一本書的確值得推薦，本書是作者的第一部論文集。作者追隨法儒孟德斯，而力圖推陳出新，以“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”的原則，以奠定比較法律文化研究的基礎(chǔ)。在這總共19篇文章里，每一篇都很精彩，這些文章曾經(jīng)以其獨(dú)特思想、平實(shí)的敘述而引人矚目，讓我們這些正在學(xué)習(xí)法律的學(xué)生如醍醐灌頂。在文章《“法”辨》中，梁老師提到，拉丁詞匯中能夠譯為“法”的詞不勝其多，最有意義的卻是兩個(gè)，即JUS和LEX。JUS的含義有二，一為法，一為權(quán)利。LEX相對(duì)JUS具體而確定，可以指任何一項(xiàng)立法。但是，在中國(guó)古代，法起源于先秦時(shí)代的刑，始終糾纏于制裁。法作為中國(guó)古代人治模式下統(tǒng)治者的一種統(tǒng)治手段，它強(qiáng)調(diào)了義務(wù)，卻不保障權(quán)利。更不是維護(hù)公平正義的有力武器。人治模式下，統(tǒng)治者的個(gè)人品性將直接決定著治理模式的效果如何，而作為其統(tǒng)治工具的法也隨之具有了隨意性，失去了法的至高無上的莊嚴(yán)。時(shí)至今日，在現(xiàn)代化的中國(guó)提到法，人們也不免會(huì)想到強(qiáng)制、規(guī)范，而不是公平、正義。這已深深地根植于中華民族的民族意識(shí)之中。梁老師在《“法”辨》開篇就提到，19世紀(jì)的歷史法學(xué)派認(rèn)為，一個(gè)民族的法乃是該民族以往歷