建設工程中的非法分包與非法分包

建設工程中的非法分包與非法分包

在建設項目過程中，由于市場原因、施工時間短或施工單位的資格限制，承包商的合同份額或一部分應劃分給其他單位。實際過程中,常常會出現(xiàn)違法分包和非法轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象,不但不能確保工程質(zhì)量,而且容易拖延工期,或投資失控,甚至引發(fā)經(jīng)濟糾紛。法律法規(guī)規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓和非法轉(zhuǎn)讓一、禁止自承包方向相應資質(zhì)條件的企業(yè)之間的環(huán)境,確保工程再分揀施工《合同法》第272條規(guī)定:總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成?！督ㄖā返?9條規(guī)定:建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。由此可以判斷,違法分包指的是違反《合同法》、《建筑法》等行為,主要表現(xiàn)為:未經(jīng)發(fā)包人同意的分包;分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位;將建設工程的主體結構的施工分包給其他單位的分包;已經(jīng)分包再分包的行為。二、禁止承包單位以包包他人《合同法》第272條規(guī)定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄督ㄖā返?8條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”由此轉(zhuǎn)包行為較好判斷,主要有兩種形式:一是將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給他人,二是以分包的名義肢解,分別轉(zhuǎn)包給他人。肢解分包并非違法分包,而是非法轉(zhuǎn)包,這一點定性對于下面危害的分析十分重要,而且對于非法轉(zhuǎn)包,無論是否經(jīng)發(fā)包人同意或認可都是非法的。非法轉(zhuǎn)讓和非法轉(zhuǎn)讓的一些具體形式一、由于不允許執(zhí)行合同，該合同屬于風險包理人的批準，并導致非法合同的可能性二、包裝供應商的選擇不規(guī)范，資本控制不嚴格三、已分揀工程再分揀法律法規(guī)明確規(guī)定分包后不能再分包,但由于實際工程量大,許多隊伍中標后,由于沒有足夠的人員滿足工程建設,存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分,又有可能分包主體工程,既有可能分包給個體戶,又有可能分包給有資質(zhì)的單位。例如石化項目場地平整工程,某建設集團公司中標后將部分工區(qū)內(nèi)土方爆破開挖拉運工程分包給自貢市某有限公司,該公司又委托南方某建筑集團公司個人具體負責施工。該工程后因工程款支付問題引發(fā)經(jīng)濟糾紛。四、違法包法有的單位不但分包土建等非主體工程,而且分包線路安裝等主體工程,構成違法分包。例如,某網(wǎng)電鉆機供電工程,某局在中標后,在未經(jīng)甲方許可的情況下,分別與四川某送變電工程公司、重慶某水電設備安裝有限公司簽訂了分包合同,將此工程關鍵線路部分進行了分包。五、合同約定無發(fā)包方例如,石化某建設公司承建的地下管網(wǎng)工程,合同額550萬元,合同約定不允許分包或轉(zhuǎn)包。該建設公司在無發(fā)包方任何批件同意的情況下,將該工程全部肢解分包給了5家單位,自己沒有一點工作量,而且認為只是專業(yè)分包問題。最后發(fā)包方依法追究其違約責任。六、工程包裝線式某石化地面集輸?shù)缆犯脑旃こ?由于道路坡陡路滑,路面毀損嚴重,經(jīng)內(nèi)部推薦,由某建設總公司負責承建,合同標的額170萬元。后該公司由于內(nèi)部人員不足,和新疆某建設集團公司又簽訂了一份協(xié)議書,約定由該公司負責建設該工程,工程內(nèi)容完全相同,屬于整體轉(zhuǎn)包。此外,工程建設中還存在明為勞務分包實為工程分包,以勞務分包掩蓋工程分包的現(xiàn)象。例如某通信基站工程,承包人石化某建筑集團公司分包給四川某工程有限公司,合同包含了工程建設的全部內(nèi)容,合同中所附的工程量計價清單,約定的是工程項目定額的綜合單價,而不是勞務的人工單價,明為勞務分包,實為工程分包。對是否有某專業(yè)資質(zhì)的單位進行判斷一、從源頭上,可以查找有關合同資料,分析合同臺帳,是否同一工程再分包或轉(zhuǎn)包給其它單位。如果有分包現(xiàn)象,就要查找是否有發(fā)包方審查同意的批件。否則,可視為未經(jīng)甲方批準擅自分包。二、如果該工程經(jīng)過發(fā)包方批準可以分包,要查看承包方是否按批準要求進行了招標,招標的程序是否合法規(guī)范,選擇的分包商是否符合資質(zhì)要求。資質(zhì)要求主要是營業(yè)執(zhí)照是否合法有效,建筑資質(zhì)是否達到有關等級要求,是否有某專業(yè)資質(zhì)。如果是分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位,就屬于違法分包。三、對于以肢解分包名義轉(zhuǎn)包的,主要計算分包金額和工程量,是否和原承包合同的工程量或金額吻合,如果大致相當,可以初步判斷為非法轉(zhuǎn)包。再查對工程組織設計和工程量清單,核對實際施工單位簽字人是否與合同一致,最后采取措施進行現(xiàn)場核實。四、對于已經(jīng)判斷為分包的工程,要檢查是否存在再分包和轉(zhuǎn)包的可能。一般要檢查分包商的合同文件,是否有施工進場委托書、設備租賃授權書、工程款支付變更等。在做出進一步的判斷后,再查找有關對外支付往來憑證,是否有該工程項目對外支付記錄,查對工程組織設計和工程量清單,核對實際施工單位簽字人是否與合同一致。如果上述情況存在,可以初步判斷為再分包或轉(zhuǎn)包,采取措施進行現(xiàn)場核實。五、對于整體轉(zhuǎn)包的,主要核查對外財務支付憑證,是否有該項目的對外付款。首先查對付款額度是否和原工程合同金額相當,再查對工程組織設計和工程量清單,核對實際施工單位簽字人是否與合同一致,最后進行現(xiàn)場核實。六、現(xiàn)場核實,主要是查對工程的《施工組織設計》或《施工方案》,是否與實際進場人員和進場施工設備一致。若發(fā)現(xiàn)有不一致的地方,要求其做出說明。再根據(jù)說明查找有關合同文件,進一步分析確定是轉(zhuǎn)包還是分包。從實際施工人的案件中起訴的法按照最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程,或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。發(fā)包方可以依法要求確認合同無效,并追究承包人的違約責任。建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。建設工程施工合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定,收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。實際操作中,由于分包管理不嚴格,合同法的意識不強,大量的分包均沒有經(jīng)甲方許可。許多承包商因為專業(yè)分包的存在,認為所有分包都是正常合理的,即便不是所有分包都合理,土建等非主體結構分包應該沒有問題,而且對于分包認為甲方應當知道,不存在違法的問題。所有的工程建設合同文本一般都有“本工程不允許分包、轉(zhuǎn)包或者未經(jīng)甲方許可不得擅自分包”等規(guī)定字樣,但許多人對此熟視無睹。例如,某石化項目場地平整工程由某建設集團公司中標并負責承建,標的額1.4億元。該建設集團公司在未經(jīng)甲方許可的情況下擅自將該工程分包給16家分包商,涉及分包金額4000萬元。該工程甲方在有現(xiàn)場代表、委托了監(jiān)理的情況下,對承包人的分包行為失察,以包代管,也沒有盡到監(jiān)管責任,最終造成了工期延誤,耽誤了生產(chǎn)。許多承包人對于分包項目的分包商的選擇缺乏競爭機制,基本沒有再招標,多數(shù)選擇推薦談判方式,隨意性很大,分包商不具備簽約主體資格的現(xiàn)象時有發(fā)生。例如,某工區(qū)土方量2