建設工程施工合同效力的法理分析

建設工程施工合同效力的法理分析

合同管理是規(guī)范建筑市場的重要組成部分之一。加強合同管理已成為建筑企業(yè)管理的重要組成部分和核心環(huán)節(jié)。合同的效力問題是合同管理的核心,沒有依法成立的有效合同,其他的合同管理工作也就沒有存在的可能和必要。因此,研究和認識合同效力,對于提高企業(yè)合同管理水平有著重要的意義。1關于合同效力的法律原則和施工合同的效力依據(jù)1.1無效合同的效力所謂合同的效力是指因合同而生的對當事人的一系列權利、義務關系及相應的法律責任。對此可以從3個方面來理解:(1)合同的效力是因合同而生的,或者直接產(chǎn)生、或者間接產(chǎn)生,而不是與合同無關、完全由法律直接規(guī)定的。作為合同效力產(chǎn)生根據(jù)的合同應當是“依法成立的合同”,我國《合同法》第8條規(guī)定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力?！彼詮膰栏褚饬x上講,我們通常所稱的合同效力僅僅指依法成立的合同的效力,否則我們就稱之為沒有效力的合同,即“無效合同”。按照《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實踐,可以根據(jù)合同的效力狀態(tài)把合同劃分為有效合同、無效合同、效力待定的合同和可撤銷的合同4種類型。無效合同和可撤銷的合同,也會在合同當事人及利害關系人之間形成一定的權利義務關系,也有一定的效力;但是,這種效力不是根據(jù)當事人的約定產(chǎn)生的,而是法律直接規(guī)定的,因此,在嚴格意義上并不是“合同的效力”只是由于這種效力的形成與合同的訂立存在一定的聯(lián)系,即如果沒有訂立合同就不會出現(xiàn)法律規(guī)定的后果,所以在廣義上,這種效力也被成為“合同的效力”。(2)合同的效力是針對訂立合同的當事人所產(chǎn)生的效力。通常認為,兩個當事人不能通過合同為第三人創(chuàng)設權利,也不能為第三人設定義務。合同只涉及訂立者自身的事務,只能在他們之間產(chǎn)生效力,這被稱為合同的相對性。然而,合同不是孤立存在于社會的,往往涉及第三人的利益,涉及法律所允許或禁止的事項,使合同不僅僅會在當事人之間產(chǎn)生權利義務關系,還會在當事人和第三人(包括法院等國家機構)之間產(chǎn)生相應的權利義務關系,從而使合同的效力不僅限于訂立合同的當事人。(3)合同的效力在內(nèi)容上是一種權利、義務關系及相應的法律責任。合同的效力在很大程度上表現(xiàn)為一種合意之債,是約束當事人的一條“法鎖”。合同有效,當事人就應當按合同約定履行債務,實現(xiàn)債權;合同無效,法律認定其不能產(chǎn)生當事人追求的法律后果,當事人不能按合同約定履行債務,實現(xiàn)債權。1.2建設工程施工合同我國《民法通則》和《合同法》規(guī)定了合同有效的三項原則要件:一是訂立合同的當事人具有相應的民事權利能力和行為能力;二是締約當事人雙方的意思表示真實,不存在欺詐、脅迫或重大誤解;三是合同不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定,不損害社會公共利益。判斷建設工程施工合同是否有效,除了看是否具備三項原則要件外,主要可以從以下幾方面來看:(1)簽訂建設工程施工合同的施工企業(yè)必需具備相應的資格條件和資質(zhì)等級。法律規(guī)定建筑工程施工合同的承包人即施工方依法應通過建設行政主管部門的資質(zhì)審查,取得相應等級的資質(zhì)證書后,方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。禁止未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)或個人承攬工程,禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。(2)簽訂建設工程施工合同應采用招標投標方式確定。招標投標是合同訂立一種方式,通過這種競爭性交易手段實現(xiàn)對市場資源有效配置,在國際上被廣泛使用,我國《招標投標法》也有明確的規(guī)定。(3)簽訂建設工程施工合同必須采取書面形式。這是《合同法》第270條明確規(guī)定的。之所以如此規(guī)定是由建設工程合同特點決定的,建設工程施工合同一般具有合同標的大、合同內(nèi)容復雜、履行期限較長等特點。為更有效的履行合同,避免日后雙方發(fā)生糾紛,必須采用書面的形式對合同雙方的權利、義務作出明確具體的約定,才能保證合同能夠順利的履行,才能保證合同雙方實現(xiàn)合同目的。(4)簽訂或變更建設工程施工合同應當辦理備案。按《合同法》的規(guī)定,合同簽訂后當然可以變更,只是補充協(xié)議對合同價款、計價方式、結算方法、付款方式、質(zhì)量、工期等實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后需要再次備案,只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。因此,施工企業(yè)必須慎重對待合同履行過程中的各種補充協(xié)議,即使是對本方有利的協(xié)議,也要注意及時辦理備案,防止對方在發(fā)生糾紛時以該協(xié)議未經(jīng)備案,應以備案合同為準為由,逃避協(xié)議義務。此外必須要澄清兩個誤解:一是建設工程施工合同簽訂后工程沒有辦理開工許可證的,合同是否有效?筆者認為沒有開工許可證的后果只是不能施工,與建設工程施工合同效力沒有關系。二是建設工程施工合同沒有采取書面形式的,是否必然無效?筆者認為不然。發(fā)包人和承包人未以書面訂立施工合同,并且一方未履行主要義務或者雖然已經(jīng)履行主要義務但對方未接受的,則施工合同應該判定未成立(未成立的施工合同可以補充成立,并非自始無效);但若一方履行主要義務對方接受的,如發(fā)包人已經(jīng)支付全部或者部分工程款,或者承包人已經(jīng)開始施工,且對方接受的,如不存在法定的無效情形,則施工合同成立并且有效。2無效建筑工程合同及其法律后果2.1違法承包的合同無效情形所謂無效合同,是指不具備法律規(guī)定的生效要件,不發(fā)生當事人期望的法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國合同法規(guī)定,有下列情形之一的,合同無效:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(即《法釋(2004)14號司法解釋》,以下簡稱《司法解釋》)中對施工合同的無效認定也作出了限定性規(guī)定,《司法解釋》第l條和第4條將具有以下5種情形的施工合同確定為無效合同:一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;二是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;三是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;四是承包人非法轉包建設工程的;五是承包人違法分包建設工程的?？梢钥闯?《司法解釋》確定的五種合同無效的情形中,前二種情形屬于違反法律法規(guī)中的強制性規(guī)定,不具備合同有效的主體要件和方式要件,當然無效。第3種情形多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè),其操作方式是低資質(zhì)等級的企業(yè)以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設建設工程施工合同,然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)施工或者沒有法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂建設工程施工合同。這種情形也就是我們常說的掛靠行為,許多有關系、有門路、有辦法承接到項目的低資質(zhì)企業(yè)或以低資質(zhì)企業(yè)名義出現(xiàn)的各種人員,因其企業(yè)不具備承接某些項目所需的資質(zhì)等級,向具有相應資質(zhì)等級的企業(yè)提出以某種形式允許其使用該企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以該企業(yè)的名義承攬工程,并向該企業(yè)支付一定費用。在相關的行政法規(guī)中還將以下3種情形均定性為掛靠行為:轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承接工程的;項目管理機構的項目經(jīng)理、技術負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等不是本單位人員,與本單位無合法的人事或勞動合同、工資福利以及社會保險關系;建設單位的工程款直接進入項目管理機構財務的。我國《建筑法》明確禁止沒有資質(zhì)的單位或個人以任何形式借用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。因此第3種情形也違反法律法規(guī)中的強制性規(guī)定,也屬于不具備合同有效的主體要件,建設工程施工合同無效。第4種無效情形中的非法轉包是指承包單位承包建設工程,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。目前,我國建筑市場普遍存在非法轉包的情況,其主要形式是將全部建設工程轉包給一人(單位)或?qū)⑷拷ㄔO工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人(單位)。《建筑法》、《合同法》均明確規(guī)定承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。因此,第4種情形也違反法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定,建設工程施工合同無效。第5種情形中的“違法分包”主要包括總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;分包單位將其承包的建設工程再分包的。上述情形同時違反了《合同法》、《建筑法》和國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定,建設工程施工合同無效。2.2合同無效和補償?shù)钠渌袷路珊蠊麖姆ɡ砩现v,無效的建設工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力,不能產(chǎn)生當事人期望的利益目的,但并不是不發(fā)生任何法律后果?！逗贤ā返?8條規(guī)定:“合同無效或被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應予以返還;不能返還或沒有必要返還的應折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應各自承擔相應責任?！本唧w到建設工程施工合同,因其合同標的的特殊性,合同履行的過程,就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后,已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài),而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。綜合《司法解釋》有關無效建設工程施工合同法律后果的規(guī)定,主要將可能產(chǎn)生以下民事法律后果:(1)折價補償?！端痉ń忉尅返?條規(guī)定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”也就是說合同無效但質(zhì)量合格的,承包人有支付價款的請求權,但需要承擔行政責任,接受相應的行政處罰,而且該條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質(zhì)量合格的建設工程,不包括質(zhì)量不合格的建設工程。(2)折價補償并扣除修復費用?！端痉ń忉尅返?條第1款規(guī)定:建設工程施工合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的,修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持?？梢哉J為,建設工程經(jīng)過驗收合格,即使確認合同無效,也可以按照合同約定結算工程價款。(3)不支付工程款?！端痉ń忉尅返?條第2款規(guī)定:合同無效,修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。(4)過錯賠償?！端痉ń忉尅返?條第3款規(guī)定建設工程施工合同無效,且建設工程不合格的,對于因建設工程不合格造成的損失,若發(fā)包人有過錯,則發(fā)包人也應承擔相應的民事責任。即在發(fā)包人有過錯的情況下,發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務,但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。(5)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！端痉ń忉尅返?條明確規(guī)定了承包人非法轉包、違法分包建設工程或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設工程合同無效,人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定,直接收繳承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的非法所得。2.3切實維護建筑質(zhì)量分析無效建設工程施工合同可能產(chǎn)生的上述5種民事法律后果,筆者認為,作為建筑施工企業(yè)除了在合同訂立之時避免合同無效的情形發(fā)生外,還需要特別從2個方面防范風險。(1)要特別重視工程質(zhì)量?！端痉ń忉尅返?條、第10條、第11條都涉及了工程質(zhì)量與合同效力及工程款支付之間的關系,這些條款集中表達的一個意思就是:如果工程質(zhì)量不合格,發(fā)包人可以不付錢。對上述條款的規(guī)定是否公平,最高人民法院的解釋是:建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同,法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程,如果承包人交付的建設工程質(zhì)量不合格,發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn),發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程,而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關系的原則。這樣的解釋當然也不無道理,但筆者認為,這樣的規(guī)定將兩個不同的法律關系直接掛鉤不很妥當。例如,顧客出錢買了質(zhì)量不合格的商品,顧客當然有依據(jù)《質(zhì)量法》或《消費者權益保護法》的規(guī)定要求商家退還貨物并給予賠償?shù)臋嗬?但這與先前出錢買東西的行為之間是不同的兩個法律關系。同樣如果承包人交付了不合格的工程,發(fā)包人也可以在事后基于合同違約或相關工程質(zhì)量法規(guī)要求承包人承擔修復和賠償?shù)呢熑?直接規(guī)定可以不付工程款不很妥當。因為《司法解釋》沒有交代質(zhì)量不合格的建設工程由誰來掌管,如果是由發(fā)包人控制的話,也就意味著發(fā)包人可以無償占用凝聚著承包人的物力、人力、財力付出的產(chǎn)品,這就如同顧客沒有付錢就把不合格的商品帶回了家,這顯然是不太合理的。更何況工程款之中還包含著人工費用,如果承包人收不到工程款,對解決拖欠民工工資問題也是不利的,也不符合中央的精神和《司法解釋》的立法本意。另一個問題是有質(zhì)量缺陷的建設工程可以減付工程款,但對如何減付,減付多少,法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定,都只能由法官根據(jù)案情來決定,不確定性很大。對于上述情況,作為我們施工企業(yè)來說雖然覺得不完全合理,但也必須適應和遵守,必須通過切實加強施工現(xiàn)場的管理,嚴把操作質(zhì)量關,特別對一些容易出質(zhì)量問題的工程必須加大對施工質(zhì)量的監(jiān)督力度,提高我們的工程質(zhì)量。因為如果確實發(fā)生了工程質(zhì)量不合格的情況首先是要承擔工程維修的費用,如果維修不合格,就將面臨收不到工程款的巨大風險,造成先前付出和投入的材料、人工費、機械費和其他支出全部付諸東流。(2)要特別注意避免非法轉包、違法分包和掛靠行為?！端痉ń忉尅凡粌H直接明確規(guī)定了承包人非法轉包、違法分包建設工程或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設工程合同無效,而且還規(guī)定了人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定,直接收繳承包人非法轉包、違法分包的建設工程取得的利益,應該說這一規(guī)定對承包人是很嚴厲的。因為近年來,人民法院對收繳當事人非法所得這種民事強制措施已經(jīng)很慎用了,這次在該解釋中予以特別強調(diào),足以看出立法者對在整頓建筑市場非法轉包、違法分包行為的決心。據(jù)相關人士透露,《司法解釋》在起草時原不打算寫進此條,但社會各方認為非法轉包、違法分包和掛靠行為極易滋生腐敗、造成嚴重工程質(zhì)量問題,強烈要求收繳非法所得。該條規(guī)定對許多在事實上存在允許他人掛靠、收取管理費或?qū)⒛承┕こ桃园ぐ闲问秸w發(fā)包給分包人的施工企業(yè)來說無疑將產(chǎn)生極大的影響。因為它不僅意味著本企業(yè)與發(fā)包人之間簽定的合同無效,辛苦承接到的項目失掉,而且將被收繳向掛靠人或分包人收取的幾個百分點的管理費,同時還將面臨著企業(yè)社會信譽受損、被降低資質(zhì)等級或接受行政處罰的風險。即便無效合同的行為未被發(fā)現(xiàn),按照《建筑法》及其他相關法規(guī)的規(guī)定,總承包方就工程質(zhì)量、工期等所有分包單位的行為向建設單位承擔連帶責任,也就是說如果發(fā)生分包單位不能或不能完全履行合同義務的情況,總包單位必須自行將合同履行完畢。以上這些風險對于僅收取不多的“管理費”的總包單位來說將是不得不考慮的問題。我們通常把掛靠或以包工包料包定額消耗形式發(fā)包給分包人的項目稱為“雙包工程”,如何才能規(guī)避“雙包工程”的法律風險?筆者認為必須同時從以下幾方面入手:一是項目管理班子中的項目經(jīng)理、技術、質(zhì)量、安全、預算等主要成員必須由本單位人員擔任,這既在形式上符合了法律的規(guī)定,同時也是對項目實施全過程進行有效監(jiān)控,確保100%向業(yè)主履行合同所必須的。二是在合同形式上要盡量按部位、按不同專業(yè)分工進行發(fā)包,充分利用建設部規(guī)定的60種專業(yè)承包資質(zhì)類別和13種勞務分包資質(zhì)類別,以專業(yè)分包的形式與不同的分包單位簽訂分包合同。這樣既符合了法律的規(guī)定,也可以提高總包單位的經(jīng)濟效益。必須注意的是:《建筑法》禁止將工程主體結構以包工包料的形式一次性發(fā)包給某一分包人。三是要嚴格控制和掌握分包人與其下包人或材料供應商之間簽訂合同和付款的情況,從而全面掌握總承包合同范圍內(nèi)參建各方的經(jīng)濟情況,有利于實施有效的監(jiān)控。3中國法上墊資合同有效的實現(xiàn)在建設工程施工合同的效力問題中,還需要特別注意的是《司法解釋》確立了墊資條款有效的原則。《司法解釋》第6條規(guī)定“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。”以前,人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金,這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的精神,但對于是否應當認定墊資條款無效,卻有不同認識。一是在《司法解釋》起草過程中立法者考慮到,建筑市場墊資比較普遍,發(fā)包人要求承包人墊資,如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程,如果不承認墊資有效,不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經(jīng)加入WTO,建筑市場是開放的,建筑市場的主體可能是本國的企業(yè),也可能是外國的企業(yè),而國際建筑市場是允許墊資的,如果我們認定墊資一律無效,違反國際慣例,與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定,必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,才能認定合同無效。從法律規(guī)定的層次看,《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī),因此不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)?；谝陨峡紤],《司法解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定,請求按照合同約定返還墊資款和利息的,應當予以支持,從而確立了墊資合同有效的處理原則。令人感到擔憂的是墊資合同被確立為有效后,墊資承包工程將浮上水面,發(fā)包人不再需要用其它隱晦方式要求承包人墊資,而完全可以在合同中明確約定。由于《司法解釋》第6條第3款規(guī)定:“當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持”,發(fā)包人通過招標也完全有能力迫使投標人在合同中既約定墊資又不約定利息,使發(fā)包人可以無息占用承包人的墊付資金。在現(xiàn)實的操作中,已經(jīng)有工程自開工到竣工交付,全部資金由承包人墊資的實例,而且付款期限約定在竣工后1年。此種付款方式今后將會越來越多地出現(xiàn)?！端痉ń忉尅访鞔_了墊資施工雙方可在合同中以約定,但對墊資的方式、額度、風險分擔、違約責任均無規(guī)定。筆者認為,在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下在部分開