簡論強制猥褻婦女罪的入罪標準

簡論強制猥褻婦女罪的入罪標準[論文摘要]《中華人民共和國刑法》第237條和《中華人民共和國治安管理處罰法》第44條均規(guī)定了猥褻行為，但其界限尚未明確，且對具體行為方式尚無合理司法解釋，致使實踐中往往會遇到一些復雜而困難的問題，司法機關難以統(tǒng)一把握和操作。文章圍繞猥褻婦女行為的入罪標準，在借鑒國外立法進行比較研究的基礎上，闡明自己的觀點與見解，以期明確猥褻行為非犯罪化處理的標準及類型，更好地服務于司法實踐。[論文關鍵詞]強制猥褻婦女罪一般猥褻行為非犯罪化暴力脅迫程度其他方法一、猥褻行為的現(xiàn)行規(guī)定及其缺陷《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！缎谭ā返?37條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當中犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。上述兩個條文規(guī)定了一般猥褻行為和強制猥褻婦女罪，但有以下問題在實踐中需要解決：（一）何種行為為猥褻行為尚無定論我國現(xiàn)行法律沒有對“猥褻”含義做出規(guī)定，目前也沒有相應的司法解釋對此予以明確，對“猥褻”的理解問題，刑法理論界也有著不同的見解。如：男女自愿在公共場所發(fā)生性行為能否認定為猥褻行為。又如：對猥褻行為的定義是采狹義上的定義，限定其表現(xiàn)方式，還是采廣義上的定義仍須進一步探討。（二）何種情節(jié)為“其他嚴重情節(jié)”尚無合理細則重慶市公安局制定的《治安管理行政處罰裁量基準》第23條對《治安管理處罰法》第44條進行了解釋，規(guī)定：“猥褻”行為，下列情形屬“其他嚴重情節(jié)”，給予十日以上十五日以下拘留：1.強制、公然實施的；2.多次猥褻或者一次猥褻多人的；猥褻孕婦、未成年人或者六十周歲以上的人的；造成被侵害人身心受到傷害的；5.有其他嚴重情節(jié)的。筆者認為，該規(guī)定有以下不合理之處：一是強制猥褻與強制猥褻婦女罪無差異，忽視違法與犯罪在行為上的差別；二是公然實施的含義不明確，與刑法規(guī)定的在公共場所猥褻婦女之間存在模糊地帶；三是規(guī)定被侵害人身心受傷無考量標準，幾乎所有猥褻行為都會造成被害人心靈傷害，傷害大小無客觀標準。（三）何種方法為“其他方法”尚無司法解釋強奸罪中對法條規(guī)定的“其他方法”運用闡述加舉例的方式進行了解釋，即1984年4月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第2條規(guī)定：“其他手段是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫?！睂嵺`中，往往將該解釋同樣應用于強制猥褻婦女罪，但強奸罪的社會危害性明顯大于猥褻犯罪，運用相同解釋是否合理尚需研究。二、猥褻行為的特點及概念（一）猥褻行為系違背對方意志的行為我國刑法與世界多數(shù)國家一樣將強制猥褻行為歸于“侵犯人身權利”一章中，認為猥褻行為侵犯了婦女的性自由權利，可見猥褻行為的社會危害性集中表現(xiàn)在是否違背對方意志上。有學者認為，強制猥褻婦女罪為復雜客體，即“婦女的人身權利、人格尊嚴和社會秩序”。但筆者認為此觀點違反了犯罪客體確定性的原則，即所有強制猥褻婦女的犯罪均侵害了婦女的性自由權，但只有在該行為在聚眾或者公共場合時才可能會侵犯社會秩序。故不宜認為猥褻行為的客體為社會秩序。故而前文所提在公共場所性交不應認定為猥褻行為，而應作為妨害社會秩序的行為進行懲處。猥褻行為的客體使得其成為一個相對性的概念，即每個人因個人修養(yǎng)、知識水平、文化程度、情感特征、性格秉性的不同，而對該行為的態(tài)度和容忍度不同。故而，不能以猥褻行為本身作為衡量行為社會危害性的標準，而應以承受方的意志和情感是否收到摧殘和傷害為標準。（二）猥褻行為是除了性交以外的性道德風尚所認為不正當?shù)男袨殁C行為是一個涉及道德評價的概念，隨著各個時代人們不同的道德觀念而不斷變化，如20年前男女擁抱即被視為流氓行為，如今人們該觀念早已被摒棄。猥褻行為的易變性顯然與刑法的穩(wěn)定性背道而馳，加之對猥褻具體行為進行限制很可能導致禁錮刑罰的打擊面和保護作用，故多數(shù)國家在立法上沒有明確規(guī)定猥褻的具體定義，如法國刑法規(guī)定：猥褻的方式可以是強奸以外一切性侵害的行為。三、猥褻行為的非犯罪化類型（一）強制程度輕微的輕微猥褻行為，不作為犯罪處理關于強制猥褻婦女罪中的暴力、脅迫程度，外國有兩種不同的觀點：第一種觀點認為，這里的暴力、脅迫程度必須達到壓制被害人反抗的程度；第二種觀點認為，這里的暴力、脅迫需要達到被害人明顯難以反抗的程度。奧地利、瑞士刑法采取第一種觀點，而德國、日本的通說采第二種觀點?？梢?，強制猥褻婦女罪雖為行為犯，但外國均對行為強制程度做出規(guī)定，以凸顯刑法最終性、嚴厲性的特點。我國刑法雖未提出暴力、脅迫程度的概念，但刑法第十三條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，實際上已經(jīng)把暴力、脅迫程度輕微的猥褻行為排除在犯罪之外。1.輕微猥褻行為。該行為應符合以下特征：從時間上看，猥褻行為的持續(xù)時間較短。從行為上看，未實際碰觸被害人肌膚或未針對敏感涉性部位進行的猥褻。從情節(jié)看，無其他從重處罰情節(jié)，如猥褻懷孕婦女或60歲以上婦女、一次猥褻多人或多次猥褻、在實施其他犯罪時猥褻婦女的。2.輕微暴力行為。該行為應符合以下特征：從時間看，暴力行為持續(xù)時間較短。從行為看，未使用威脅人身安全的工具，未毆打被害人要害部位。從結果上看，未造成被害人身體損傷，輕微傷以上傷情則不能認定為輕微暴力。例如，使用強拉硬拽的方法摸被害人臀部、胸部，隨即逃跑的行為。3.輕微脅迫行為。如以暴力脅迫、被害人隱私、名譽脅迫，在考量其程度時應注意脅迫是否具有緊迫性，被害人是否有時間做出別的選擇或者報警以阻卻脅迫內(nèi)容成為現(xiàn)實；又如利用職權、從屬關系相脅迫，若被害人基于對自己利益的需求，在尚有其他選擇余地的情況下，接受該脅迫，則為自愿交易行為，不構成犯罪。（二）明確采取“其他方法”猥褻婦女的方式在外國刑法中，對于利用婦女重病、熟睡、醉酒等不知反抗狀態(tài)實施猥褻的行為，有的專門規(guī)定了“乘機猥褻罪”或者“準猥褻罪”，不包括在強制猥褻罪中。如日本刑法典第178條規(guī)定：乘他人心神喪失或者不能抗拒，或者是他人心神喪失或者不能抗拒而實行猥褻行為。由于該方式非強制性的特點，社會危害性低于暴力、脅迫手段，故法定刑也較強制猥褻罪為輕。我國的刑法規(guī)定的“其他方法”顯然最具概括性和模糊性，系一彈性概念，許多行為都可被解釋為其他方法，而強制猥褻婦女罪的范圍也不斷擴大。筆者認為鑒于“其他方法”為其他非強制性手段，和《治安管理處罰法》規(guī)定的一般猥褻行為存在交叉地帶，故應以司法解釋方式明確“其他方法”的情形，這樣一則符合罪刑法定的要求；二則相對縮小“其他方法”構罪的范圍，即介于《治安管理處罰法》和《刑法》之間的“兩可行為”不作為犯罪處理，以體現(xiàn)刑法的謙抑性和寬嚴相濟的形勢政策。筆者認為強制猥褻婦女的“其他方法”核心為采用非強制性手段令被害人不能反抗，實質(zhì)上剝奪了婦女的意志自由和行動自由。所以，“其他方法”應當包括趁婦女熟睡、病重、醉酒之機的乘機猥褻方式，也包括將被害人迷暈、麻醉進行猥褻。但強奸罪中的“利用或者假冒治病”是否能夠適用于強制猥褻犯罪，需具體問題具體分析，因為性交行為顯不能治病，但正常的按摩保健及醫(yī)療檢查時均須觸摸患者身體及敏感部位，往往也具有一定的治療效果，此時須進一步辨別行為人的主觀故意，不能草率地將其歸為“其他方法”。（三）屬于猥褻行為但不構成強制猥褻婦女罪的行為，不作為犯罪處理《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：侵犯人權利，具有社會危害性，依照刑法尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安處罰。筆者以為應當包括以下幾種行為：1.非接觸的性騷擾行為。未與婦女接觸的不正當涉性行為雖也會對婦女身心造成傷害，但若作為犯罪處