美、英《反賄賂法》的新發(fā)展及其對中國的影響

美、英《反賄賂法》的新發(fā)展及其對中國的影響

一、對公司責任的嚴格責任近年來，外國投資公司的商業(yè)賄賂行為已成為執(zhí)政黨打擊的重點。美國《反海外賄賂法》(ForeignCorruptPracticesAct,簡稱“FCPA”)是這一領(lǐng)域立法早、執(zhí)法嚴格的代表。(1)英國經(jīng)過多年努力,于2010年4月制定了《反賄賂法》(UKBriberyAct2010)。《反賄賂法》與《反海外賄賂法》一樣具有域外效力,但內(nèi)容上有了新發(fā)展:提出了針對公司的“嚴格責任”?？鐕緝H僅自己反對商業(yè)賄賂是不夠的,還要采取措施防止代表公司的第三方實施賄賂,否則將為第三方的行為承擔責任。《反賄賂法》僅為該“嚴格責任”規(guī)定了一個抗辯理由:公司只有在證明自身已采取“充分措施”(adequateprocedures)防止賄賂行為的情況下方可免責。對于什么樣的措施構(gòu)成“充分措施”,該法案本身并未提及。2010年10月,英國政府就公司等“商事組織”如何采取防止賄賂的措施提出了《指導意見》。(2)《反賄賂法》于2011年7月1日正式實施,對跨國公司合規(guī)將提出新的挑戰(zhàn)。鑒于《反海外賄賂法》已有30多年的實踐,執(zhí)法機構(gòu)和跨國公司對于法律的理解和執(zhí)行都積累了不少經(jīng)驗,將《反賄賂法》與《反海外賄賂法》進行對比,有助于跨國公司制定適當?shù)暮弦?guī)計劃、防止法律風險。(3)二、《反賄法》與《反海外賄法》的比較以下列表對《反賄賂法》與《反海外賄賂法》的相關(guān)規(guī)定進行了對比并評述。綜上比較,《反賄賂法》是對《反海外賄賂法》的進一步發(fā)展。兩法具有同樣的目的和類似的實施路徑(域外效力),但《反賄賂法》的處罰力度更大,最重要的是《反賄賂法》為商業(yè)組織設(shè)定了“嚴格責任”。三、對中方服務(wù)商的監(jiān)督針對商業(yè)組織的嚴格責任,被認為是《反賄賂法》最有創(chuàng)意和最為激進(因而也是最具爭議)的規(guī)定。一般的法律原則是:除非公司指使,否則公司不應(yīng)為第三人的行為負責,而由直接責任人承擔責任。《反賄賂法》對此進行了突破。如果跨國公司的子公司(包括合資子公司)或者海關(guān)代理、訴訟代理、經(jīng)銷商等第三人為了公司的業(yè)務(wù)而賄賂,而公司不能證明已經(jīng)采取“充分措施”阻止賄賂,則公司將為“第三人”的行為承擔責任。比如,一家中國注冊的公司為一家英國公司提供服務(wù),中國公司的銷售經(jīng)理向中國(就英國而言的外國)的國有企業(yè)經(jīng)理(被視為“政府官員”)支付“好處”并獲得了合同,而英國公司的董事會批準了向中國服務(wù)商的支付,并在賬簿上將“好處費”記錄為“雜費”?！斗促V賂法》對中國服務(wù)商有管轄權(quán),中國服務(wù)商的銷售經(jīng)理將因賄賂被起訴,英國公司如不能證明采取了“充分措施”阻止賄賂也將被起訴,英國公司的董事如果知道上述支付的目的而未阻止也將承擔個人責任。此外,英國公司將因為做假賬而承擔其他責任?！斗春Ｍ赓V賂法》是“嚴格責任”的鼻祖,但只是在“會計條款”中作了規(guī)定,將嚴格責任的適用擴大到所有的賄賂行為,是執(zhí)法機構(gòu)的擴大解釋。由于立法的不足,執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法行為曾受到挑戰(zhàn),并導致法律適用上前后不一的情形。(6)英國《反賄賂法》則明確了跨國公司(母公司)對于第三方承擔的嚴格責任,消除了適用上的不確定。在全球化背景下,主權(quán)國家和社會公眾對于跨國公司巨大影響的擔憂日益增多。(7)自由化的市場并不屈從于國界的限制,這給主權(quán)國家管理跨國公司的能力提出挑戰(zhàn)。在各國加強管制跨國公司的探索中,提高跨國公司的合規(guī)義務(wù),讓跨國母公司為子公司的行為承擔責任,是其中重要的嘗試。盡管不少人對英國執(zhí)法機構(gòu)是否擁有美國執(zhí)法機構(gòu)那樣的財務(wù)支持,從而使《反賄賂法》得到有效執(zhí)行持有懷疑態(tài)度,英國企業(yè)界也有人認為該法案過于嚴厲,勢必影響英國的投資環(huán)境和英國企業(yè)的國際競爭力。然而,在美國加大《反海外賄賂法》執(zhí)行力度和英國制定《反賄賂法》的新情況下,作為守法主體的跨國公司,必須評估可能的風險,采取符合法律要求的“充分措施”以確保合規(guī)。中國在透明國際(TransparencyInternational)的“國別商業(yè)信譽指數(shù)(CorruptionPerceptionIndex)”排名靠后,屬于商業(yè)賄賂比較普遍的國家。(8)對于在華經(jīng)營的跨國公司而言,要確保在中國的經(jīng)營合規(guī)并非易事。近些年中國企業(yè)大舉海外投資,如何確保跨國經(jīng)營合規(guī)、控制法律風險成為現(xiàn)實的問題。其中,如何建立反對賄賂的“充分措施”以應(yīng)對《反賄賂法》規(guī)定的“嚴格責任”,是中國跨國公司風險控制的重要內(nèi)容。四、防止剝削的措施為了便于跨國公司遵守法律的新要求,英國司法部(MinistryofJustice)在《反賄賂法》正式實施前,就“商事組織”如何采取措施防止賄賂提出了《指導意見》。英國政府公布《指導意見》的目的,是幫助商事組織合規(guī),而非列明或窮盡所有可能的“充分措施”。商事組織應(yīng)當根據(jù)《指導意見》的原則和企業(yè)的具體情況,設(shè)計有效防止賄賂的措施,不能理解為只要機械“照做”就可高枕無憂。為反對商業(yè)賄賂行為,一些國際組織也行動起來為跨國公司合規(guī)提供幫助,比如:透明國際2004年11月《反商業(yè)賄賂守則》中針對企業(yè)的“六步驟”方案、(9)國際商會(InternationalChamberofCommerce)企業(yè)責任和反賄賂委員會2010年11月《代理、中介和其他第三方指引》(ICCGuidelinesonAgents,IntermediariesandOtherThirdParties)。(10)以下以英國司法部《指導意見》為主,分析跨國公司避免“嚴格責任”風險的措施,弄清什么樣的措施構(gòu)成反賄賂的“充分措施”。與《六步驟方案》相似,《指導意見》為商事組織反賄賂提出了“六項原則”(Sixprinciples):(一)組織不健全評估是為讓商事組織了解所處行業(yè)和市場中的賄賂風險,并保持評估信息的及時更新,這是實施有效反賄賂措施的基礎(chǔ)。什么樣的評估是充分的,取決于組織的規(guī)模、經(jīng)營活動、客戶和市場的情況。賄賂風險包括內(nèi)部和外部風險。內(nèi)部風險有員工的反賄賂意識不夠、對員工缺乏必要的培訓、組織的薪酬結(jié)構(gòu)沒有體現(xiàn)反賄賂要求、沒有關(guān)于禮物和接待的程序等。外部風險則有國別風險(如在高賄賂風險國家經(jīng)營)、交易風險(涉及政治捐獻、許可證、政府采購、通過中介獲取高價值的合同等)和商業(yè)伙伴風險(商業(yè)伙伴處于高賄賂風險國家)。識別風險后,以下第二到第六條可用來減低和控制賄賂風險。(二)傳遞反賄的員工要求商事組織建立一種文化,即賄賂是不能接受的。商事組織的股東、董事和高級經(jīng)理處于最適合的位置培育這種文化。反賄賂的信息必須清晰地傳遞給每一個員工,包括公平、誠實和公開地開展業(yè)務(wù)、對于賄賂行為的零容忍、對于違反行為的處理、不與拒絕反賄賂的商業(yè)伙伴進行合作。中小企業(yè)不需要那么復(fù)雜,但也應(yīng)向所有員工和商業(yè)伙伴定期傳遞不含糊的反賄賂要求。為保證高層承諾的有效性,應(yīng)當考慮以下措施:組織高層對行為準則或反賄賂政策制定的參與,以及與員工、子公司和商業(yè)伙伴的溝通,任命專職人員督促執(zhí)行等。(三)商業(yè)關(guān)系透明。在整個法律商事組織應(yīng)當了解其商業(yè)伙伴(供應(yīng)商、代理商和中介、各種形式的合資企業(yè)和類似關(guān)系),知道為什么、什么時候以及向誰支付款項,獲取彼此接受的反賄賂協(xié)議,使商業(yè)關(guān)系透明和符合道德。商事組織需要知道商業(yè)伙伴的賄賂風險評估和減低政策是否存在和有效。商事組織應(yīng)當了解從事業(yè)務(wù)的特定國家的賄賂風險、可能遇到什么樣的賄賂、什么樣的防止手段最為有效,該國對賄賂行為的民事、行政和刑事責任以及向地方政府舉報違法行為的渠道。(四)融入反賄程序包括政治和慈善捐贈、禮物和接待、商業(yè)推廣費用以及對賄賂行為的舉報等。應(yīng)使政策和程序適用于能夠有效控制所有員工和商業(yè)伙伴。應(yīng)考慮將反賄賂要求融入到既有程序中,如財務(wù)和審計控制、紀律處分、業(yè)績評估、選擇標準等。相關(guān)的政策和程序還包括:賄賂嫌疑的訂單如何處理?如何保證任何員工以安全和可信的方式舉報賄賂或其他違法行為?(五)各個環(huán)節(jié)的設(shè)計不應(yīng)讓合規(guī)僅限于紙面,而應(yīng)將反賄賂融入內(nèi)部控制、員工招聘和薪酬、運營、內(nèi)部溝通和培訓的各個環(huán)節(jié)中。為了有效實施,應(yīng)當考慮誰負責實施?政策和程序如何向員工和對商業(yè)伙伴進行溝通?培訓屬于何種性質(zhì)以及如何培訓?怎樣向高層報告執(zhí)行情況?何時需引入外部資源?如何監(jiān)督實施?實施的時間表?在合同中規(guī)定違反政策和程序?qū)⑹艿降奶幜P?什么時候進行下一次審查?(六)外部驗證及改進對于反賄賂而言,審計和財務(wù)控制非常重要(必須透明),應(yīng)當考慮定期審查政策和程序,必要時應(yīng)引入外部的驗證,及時發(fā)現(xiàn)不足并改進。不同企業(yè)可采取不同的方案:小企業(yè)可通過員工和商業(yè)伙伴的參與來發(fā)現(xiàn)問題,大企業(yè)可考慮董事會甚至專門的審計委員會進行獨立審計,還可通過媒體報道、政府詢問等啟動監(jiān)控和審查程序。五、嚴格控制跨國公司合規(guī)商業(yè)賄賂是人類頑疾。國際社會為打擊賄賂、維護公平競爭一直在努力,國際條約和非政府組織的指南不斷發(fā)展,但最終依靠的還是主權(quán)國