從證明責任到證明標準

PAGEPAGE17從證明責任到證明標準——推定規(guī)則適用的核心問題何家弘

2011/10/189:51:38點擊率[563]評論[0]

分享到

∨【法寶引證碼】CLI.A.064004【學科類別】訴訟制度【出處】《中外法學》2008年第6期【寫作時間】2008年【中文關(guān)鍵字】證明責任；證明標準【全文】

推定是由法律規(guī)定并由司法人員做出的具有推斷性質(zhì)的事實認定。由于“推定”一般都是以法律規(guī)定為依據(jù)的，所以在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實就表現(xiàn)為對“推定規(guī)則”的適用。推定規(guī)則的表現(xiàn)形式可以是立法機關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者做出的司法解釋和具有約束力的判例。在本文中，筆者將主要從證明責任和證明標準兩個方面來探討推定規(guī)則的適用問題。（一）推定規(guī)則適用與證明責任的配置1、推定規(guī)則適用中證明責任問題的緣起雖然推定是法官認定案件事實的一種方法，但是在訴訟活動中適用推定規(guī)則的直接作用是免除了一方當事人的證明責任并添加了另一方當事人的證明責任。例如，最高人民法院于2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第（三）款規(guī)定，“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”。這是關(guān)于環(huán)境污染損害原因或因果關(guān)系的司法推定規(guī)則。眾所周知，民事訴訟中證明責任分配的一般原則是“誰主張誰舉證”。在環(huán)境污染引起的民事?lián)p害賠償訴訟中，原告人即受害人本應(yīng)承擔所有要件事實的證明責任，包括污染行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。但是在環(huán)境污染事件中，損害結(jié)果往往是較長時期內(nèi)多種因素復(fù)合造成的，其中的因果關(guān)系十分復(fù)雜，而且還涉及專業(yè)知識，因此一般的受害人往往無力證明。為了更好地保護環(huán)境污染受害人的權(quán)益并進而加強對環(huán)境的保護，很多國家的法律都對“誰主張誰舉證”原則進行了修正，要求被告方即加害人承擔其污染行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的證明責任。我國最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的上述推定規(guī)則就是一例。按照這一規(guī)則，原告人不再承擔證明污染行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的責任，同時被告人則要承擔證明污染行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的責任。如果被告人不進行舉證或者舉出的證據(jù)不足以說服法官接受其主張，法官就應(yīng)該推定該污染行為是造成該損害結(jié)果的原因并判決被告承擔賠償責任。在環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟和其他類似的訴訟中，適用推定規(guī)則可以更加公平合理地在訴訟當事人之間分配證明責任。一方面，在此類訴訟中，原告方很難完成因果關(guān)系等要件事實的證明任務(wù)，適用推定規(guī)則可以避免其因客觀條件造成舉證不能而招致不公平的敗訴結(jié)果。另一方面，在此類案件中，被告方往往掌握著證明相關(guān)事實的信息和能力，適用推定規(guī)則可以促使其積極主動地參與證明活動，或者迫使其提供能夠證明案件真實情況的信息，從而有利于法官正確認定案件事實，公平合理地做出判決。由此可見，推定規(guī)則具有根據(jù)特殊情況在訴訟當事人之間重新配置證明責任的功能。明確這一點之后，我們就要回答潛藏于上述文字后面且糾纏于相關(guān)概念之中的兩個問題——細心的讀者可能已經(jīng)意識到它們的存在，并且從筆者選用語詞的刻意小心推斷出它們的眾說紛紜。這兩個問題是：第一，這種重新配置的對象是證明責任還是舉證責任；第二，這種重新配置是證明責任的轉(zhuǎn)移還是證明責任的倒置。下面，筆者將分別就這兩個問題展開討論。由于這兩個問題是相互交叉的，所以筆者在討論第一個問題的時候姑且使用“轉(zhuǎn)移”的概念。2、證明責任抑或舉證責任目前，我國法學界對證明責任和舉證責任這兩個概念的認識并不統(tǒng)一。有人認為這兩個概念可以完全等同；有人認為這兩個概念必須嚴格區(qū)分；有人主張統(tǒng)一使用證明責任的概念；有人主張一律使用舉證責任的概念；有人認為證明責任包括舉證責任，有人認為舉證責任包括證明責任?？傊潜娬f紛紜，莫衷一是。但是就語詞使用習慣而言，學者似乎比較偏愛“證明責任”的概念；而司法實務(wù)人員似乎更喜歡“舉證責任”的概念，包括立法人員。在我國現(xiàn)行的三大訴訟法律中，《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》對此都沒有明確的規(guī)定，只是后者的第64條提到，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。《行政訴訟法》明確使用了“舉證責任”的概念。該法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！绷硗猓宰罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為代表的司法解釋則在涉及相關(guān)問題時比較普遍地使用了“舉證責任”的概念。筆者認為，舉證責任和證明責任是兩個密切相關(guān)又略有區(qū)別的概念。從字面上看，一個是舉證，一個是證明，含義自然有所差異。舉證的含義是舉出證據(jù)或者提供證據(jù)；證明的含義是用證據(jù)來表明或者說明。那么，嚴格地說來，舉證責任只是舉出證據(jù)的責任，證明責任則是運用證據(jù)證明案件事實的責任，二者的側(cè)重顯然有所不同。但是，如果進一步分析其實質(zhì)內(nèi)涵，我們就會發(fā)現(xiàn)二者其實相去不遠，因為舉證的目的也是要用證據(jù)證明案件事實，而證明也就包含了舉出證據(jù)的意思。離開證明案件事實的目的，舉證便成了毫無意義的行為；沒有舉出證據(jù)的行為，證明也就成了一句空話。由此可見，證明離不開舉證；舉證也離不開證明。證明必須以舉出證據(jù)作為基礎(chǔ)；而舉證的目的也就是為了證明案件事實。再者，語言是約定俗成的。司法實務(wù)人員在長期使用舉證責任這個概念的時候已經(jīng)賦予它等同于證明責任的含義，換言之，人們講的舉證責任并非僅指舉出證據(jù)的行為，也包括了證明案件事實的含義。綜上所述，證明責任和舉證責任是兩個基本相同的概念。在不同的語言環(huán)境下，人們可以按照習慣選用證明責任或舉證責任的語詞，只要其概念的內(nèi)涵和外延具有一致性。具體來說，證明責任或舉證責任都是指訴訟當事人在審判中向法庭提供證據(jù)證明其主張之案件事實的責任，都應(yīng)該包括以下三層含義：（1）行為責任，即訴訟當事人就其事實主張向法庭做出提供證據(jù)之行為的責任；（2）說服責任，即訴訟當事人使用符合法律要求的證據(jù)說服事實裁判者相信其事實主張的責任；（3）后果責任，即訴訟當事人在不能提供證據(jù)或者不能說服事實裁判者而且案件事實處于不明確狀態(tài)時承擔不利訴訟后果的責任。我國證據(jù)法學界的很多學者都持類似的觀點。例如，卞建林教授認為：“證明責任是提供證據(jù)責任與說服責任的統(tǒng)一。所謂提供證據(jù)的責任，是指雙方當事人在訴訟過程中，應(yīng)當根據(jù)訴訟進行的狀態(tài)，就其主張的事實或者反駁的事實提供證據(jù)加以證明，也有學者稱這一責任為‘利用證據(jù)推進的責任’或‘形式上的舉證責任’。所謂說服責任，是指富有證明責任的訴訟當事人應(yīng)當承擔運用證據(jù)對案件事實進行說明、論證，使法官形成對案件事實的確信的責任。由此可見，僅僅提出證據(jù)并不等于履行了證明責任，還必須盡可能地說服裁判者相信其所主張的事實存在或不存在。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[1]看到這里，有的讀者可能會對筆者上文提出的問題產(chǎn)生疑問：既然證明責任和舉證責任是兩個相同的概念，那還有什么必要討論適用推定規(guī)則時轉(zhuǎn)移的究竟是證明責任還是舉證責任呢？這個疑問的產(chǎn)生是不無道理的，但是上述問題的提出也是不無道理的，因為在我國有許多學者認為證明責任發(fā)生轉(zhuǎn)移時只轉(zhuǎn)移部分責任，而且有些學者就把這轉(zhuǎn)移的部分稱為“舉證責任”。卞建林教授說道：“筆者認為，在證明責任轉(zhuǎn)移的情況下，只是提出證據(jù)責任的轉(zhuǎn)移，而不包括說服責任的轉(zhuǎn)移，或者說轉(zhuǎn)移的只是主觀的或者行為意義上的證明責任，客觀證明責任或曰結(jié)果意義上的證明責任始終固定于控訴方?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[2]

龍宗智教授則指出：“人們普遍認為，刑事證明責任中舉證責任可以轉(zhuǎn)移，而說服責任始終在控方。對此，筆者不敢茍同。被告人有效履行舉證責任，也是同時在履行說服司法機關(guān)認定自己無罪的責任。法律規(guī)定的‘說明’要求，可以被認為既包含舉證責任，又包含說服責任?！?/p>

\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[3]

筆者贊同龍教授的觀點，但是也很欣賞卞教授的用詞謹慎。在上述引文中，我們可以看到，卞教授小心翼翼地是使用了“提出證據(jù)責任”的說法，看來就是要避免卷入“舉證責任”的概念之爭，但是他關(guān)于“證明責任轉(zhuǎn)移”的論述似乎與其前面“證明責任是提供證據(jù)責任與說服責任的統(tǒng)一”的觀點有自相矛盾之嫌。龍教授直接使用了“舉證責任”的概念，并且與“說服責任”的概念相并列。誠然，這并不是龍教授的首創(chuàng)，許多學者都在這個含義上使用“舉證責任”的概念。但是，這與筆者前文談到的司法實務(wù)人員——包括立法人員——習慣使用的“舉證責任”的概念卻有明顯的區(qū)別。前文談到的“舉證責任”是包括說服責任的，但是龍文所說的“舉證責任”卻是與說服責任并列的。為了區(qū)別，我們只好把前者稱為“廣義的舉證責任”，把后者稱為“狹義的舉證責任”。至此，我們就看清了上述問題之分歧所在，即推定規(guī)則所轉(zhuǎn)移的是全部證明責任，還是部分證明責任即“狹義的舉證責任”。而在這個問題的背后還隱含著另外一個更深層次的問題：證明責任的三層含義是可以分割開來獨立存在的嗎？筆者在上文指出，無論使用證明責任還是舉證責任的概念，它都應(yīng)該包括行為責任、說服責任和后果責任。在此，筆者要進一步明確指出：這三層含義上的責任是不可分割的。這就是說，在訴訟過程中，任何一方當事人所承擔的證明責任——無論是按照一般分配原則所承擔的還是經(jīng)過轉(zhuǎn)移或倒置所承擔的——都同時包括這三層含義上的責任。誠然，在有些情況下，我們會感覺一方當事人所承擔的證明責任因該是比較輕微的，但是再輕微的證明責任也應(yīng)該是包括上述三層含義的完整的責任。假如我們說一方當事人所承擔的只是行為責任，不包括說服責任和后果責任，那就等于允許其隨便舉出一個證據(jù)，不管真假，也不論有多么微弱的證明力，法官都得宣告其完成了證明任務(wù)并且將證明責任再轉(zhuǎn)給另一方。于是，訴訟雙方的舉證就會成為隨意拋出證據(jù)的交替行為，證明責任的分配也就失去了應(yīng)有的意義。我認為，行為責任與說服責任和結(jié)果責任是不可分割的。即使只舉出一個證據(jù)，當事人也要承當這個證據(jù)的說服責任，即說服法官相信這個證據(jù)是真實可靠的，是能夠在一定程度上證明待證事實的；而且要在法官未被說服的情況下承擔不利后果的責任。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[4]

至于有些當事人承擔的證明責任比較輕微，這并不等于說明他只承擔行為責任，而恰恰說明其承擔的說服責任較輕。其實，當我們回答這個問題的時候，論述的重心已經(jīng)從證明責任轉(zhuǎn)向了證明標準。對此，筆者在后面還將專門討論。主張證明責任可以部分轉(zhuǎn)移的學者可能會把英美證據(jù)法學中關(guān)于推定和證明責任的有關(guān)理論作為論據(jù)。實際上，我國學者的“只轉(zhuǎn)移舉證責任”的觀點大概就是受到了英美學者的影響。其中，有兩位美國學者頗值一提，因為他們的名字獲得了代表一類推定的“冠名權(quán)”。第一位學者名叫詹姆斯·塞耶（JamesThayer），他于1898年提出了只轉(zhuǎn)移舉證責任但是不轉(zhuǎn)移證明責任的推定及相關(guān)理論。后人便把這類推定稱為“塞耶推定”（Thayerpresumption）。第二位學者名叫埃德蒙德·摩根（EdmundMorgan），他于1933年提出了不僅轉(zhuǎn)移舉證責任而且轉(zhuǎn)移證明責任的推定及相關(guān)理論。后人則把這類推定稱為“摩根推定”（Morganpresumption）。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[5]

最初看到這兩個概念的時候，筆者也曾經(jīng)感到困惑，難道這些著名美國學者會不明白舉證行為責任與說服責任不可分割的道理嗎？或者是因為自己過于愚鈍，無法理解此中的深奧道理？后來經(jīng)過深入考究，筆者才明白這其實是語言差異所造成的誤解。英語中的“舉證責任”和“說服責任”并不完全等同于漢語中相對應(yīng)的概念。雖然我們在漢語中使用的上述概念可能是從英語引進的，但是在引進之后我們就按照漢語的詞義進行解釋，而使之在一定程度上背離了英語的原意。在英美證據(jù)法學中有三個相關(guān)的概念：證明責任（burdenofproof或onusofproof）、舉證責任（burdenofproducingevidence或簡稱為burdenofproduction或burdenofevidence）、說服責任（burdenofpersuasion）。其中，舉證責任又可以稱為先行舉證責任（burdenofinitiallyproducingevidence）或證據(jù)推進責任（burdenofgoingforwardwiththeevidence或burdenofcomingforwardwiththeevidence）。在英美證據(jù)法學界，有些學者認為，證明責任是一個總概念，舉證責任和說服責任是其下面的兩個分概念。有些學者則認為，這三個概念是相互獨立、相互區(qū)別的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[6]為了準確理解這些概念的含義，我們有必要考察有關(guān)詞典和學術(shù)著作中的解釋。按照《元照英美法詞典》中的解釋，證明責任“指當事人為避免不利于己的裁判而提出證據(jù)證明其主張的事實并說服事實認定者確信其主張的責任”；舉證責任“指主張某一事實或提出某一爭點的當事人提出充分證據(jù)，以證明其主張的事實成立，或就該爭點獲得對自己有利的裁決的責任。若當事人未能履行其舉證責任，將會導致訴訟被駁回或法庭作出指示裁斷”；\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[7]

說服責任“指說服事實認定者（法官或陪審團）確信其所提證據(jù)指向的事實或要件（如犯罪要件）為真實情況的責任。若當事人未能履行其說服責任，事實認定者須就該事實或要件作出對該當事人不利的裁決”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[8]對于舉證責任和說服責任這兩個概念，美國西北大學法學院的華爾茲教授解釋道：“舉證責任一詞指提出或滿足對某特定問題之‘表見證明’性展示的義務(wù)；這就是說，該展示有充足的分量來要求將該爭議問題提交陪審團……說服責任指在法庭上說服事實認定者相信所舉證據(jù)指向之問題的‘真實情況’的責任。換言之，說服責任要求訴訟律師表現(xiàn)其辯論的藝術(shù)，而且主要是在其對陪審團的最后論述之中?！?/p>

\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[9]同為美國西北大學法學院證據(jù)法專家的艾倫教授在解釋這兩個概念的時候指出：“訴訟的每項爭點，不論是一項要素還是一項積極抗辯，都有相關(guān)聯(lián)的舉證責任問題，要求一方當事人或者另外一方提供關(guān)于特定爭點的證據(jù)（因此稱之為‘舉證責任’）。如果負有舉證責任的當事人對于特定爭點沒能提供充分的證據(jù)，那么法官將不會允許把該問題提交給陪審團……要決定在哪一方當事人應(yīng)當勝訴的問題上是否存在合理的分歧，法官就必須考慮說服責任……為了讓陪審團能夠認定超過50%的可能性而認定該項事實可能是真實的，原告就必須提供充分的證據(jù)。如果作為理性的人沒能斷定原告已經(jīng)滿足了相關(guān)的說服責任，那就沒有理由延長進一步考慮該項事實的任何司法程序，法官應(yīng)當終止關(guān)于有利于被告之事實的程序。同樣，如果原告的證據(jù)具有壓倒性優(yōu)勢，理性的人不可能認定該事實的真實性幾率低于50%，而且被告不能質(zhì)疑或反駁原告的證據(jù)，那么法官就應(yīng)當終止關(guān)于有利于原告的該項事實的程序。簡而言之，就像麥克諾頓教授在一篇重要論文中所說的那樣，舉證責任發(fā)揮著說負責任的作用?！?/p>

\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[10]通過上述解釋和說明，我們可以看到，在英美證據(jù)法學中舉證責任和說服責任實際上都包含著“舉證”和“說服”的內(nèi)涵。一方面，舉證責任也要求舉證方用充分的證據(jù)去說服法官，否則其主張和證據(jù)根本就不會通過法官審查這一關(guān)而進入陪審團審查的視野。另一方面，雖然說服責任主要表現(xiàn)為律師在庭審調(diào)查之后對陪審團的說服，但這也是以法庭調(diào)查過程中的舉證為基礎(chǔ)的。筆者以為，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個方面：第一是對象不同，前者的對象是法官，后者的對象是陪審團；第二是時間不同，前者發(fā)生在庭審調(diào)查之前，后者發(fā)生在庭審調(diào)查之后；第三是證明標準不同，前者較低，后者較高。由此可見，所謂的“舉證責任”相當于初步的證明責任；而所謂的“說服責任”則相當于最終的證明責任。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[11]

這不是證明責任的兩層含義，而是證明責任的兩個階段。明確了這一點，我們就可以理解為什么在英美證據(jù)法學中舉證責任和說服責任可以分割開來獨立存在了。另外，這樣劃分也是英美法系國家中陪審團審判的需要。在正式的陪審團審判之前設(shè)立由法官對起訴方證據(jù)進行初步審查的程序，就是為了避免浪費陪審團審判的資源和時間。倘若沒有陪審團參與審判，也就沒有必要把證明責任區(qū)分為舉證責任和說服責任兩個階段了。由此可見，我們在漢語中使用的“舉證責任”和“說服責任”的概念與英美證據(jù)法學中使用的這兩個概念并不相同。我們不能用漢語中的詞意去理解英語中的詞意，更不能用漢語中的概念去套用英語中的概念。中國沒有采用陪審團審判模式，中國的訴訟程序設(shè)置也沒有精確到需要把證明責任劃分為兩個階段的程度，因此，我們沒有必要引進英美證據(jù)法學中的這種劃分。更為重要的是，使用這種語詞進行證明階段的劃分很容易引起誤解，似乎前一階段只需要“舉證”而不需要“說服”，后一階段只需要“說服”而與“舉證”無關(guān)。再回到本文討論的推定問題上，只轉(zhuǎn)移舉證責任的推定可以存在于英美證據(jù)法學的語境之中，但是不能存在于中國證據(jù)法學的語境之中。換言之，在中國證據(jù)法學的語境中，適用推定規(guī)則所轉(zhuǎn)移的是完整的證明責任，包括舉出證據(jù)的行為責任和促使裁判者相信其主張的說服責任以及相應(yīng)的后果責任。當然，如果我們在與證明責任相同的含義上使用舉證責任的語詞，那么說推定規(guī)則的適用會轉(zhuǎn)移舉證責任也就無可厚非了，因為這仍然是完整意義上的證明責任。3、證明責任的轉(zhuǎn)移還是證明責任的倒置下面，筆者再來討論第二個問題。毫無疑問，推定與證明責任之間存在著密切的關(guān)系。正如有的學者所指出的，“研究證明責任，首先應(yīng)當研究推定。正是在推定的前提下，證明責任才成為可能與必要。沒有推定這個現(xiàn)實存在與范疇，證明責任的制度設(shè)置與程序構(gòu)建，都將失去了依托和根據(jù)。證明責任是基于推定的要求并未推定服務(wù)的，它們二者始終形影不離地凝結(jié)在一起?！?/p>

\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[12]

誠然，把推定說成是所有證明責任的制度設(shè)置與程序構(gòu)建的前提，似乎有些“高抬”推定的味道，但是，推定規(guī)則確實可以決定證明責任的分配，或者說，推定規(guī)則的基本功能就是證明責任的重新配置。至于這種重新配置屬于證明責任的轉(zhuǎn)移還是證明責任的倒置，在這個問題上，學者的觀點也不盡一致。在江偉教授主編的《證據(jù)法學》中，作者說道：“具體來說，推定與證明責任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在以下三個方面：1.在特定情況下，推定決定證明責任的分配……3.推定決定證明責任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中，證明責任之所以在雙方當事人之間來回移動，其原因就在于推定發(fā)揮了作用?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[13]

如果說這段表述的觀點還有些曖昧的話，那么龍宗智教授的觀點就明確得多了。他認為，推定區(qū)別于推論等證明方法的特點之一就是“推定轉(zhuǎn)移了證明責任”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[14]

不過，由于龍教授在那篇文章中并沒有專門論述“轉(zhuǎn)移還是倒置”的問題，所以我無法得知那表述是否他在這個問題上的本意。其實，筆者有時也會一不留神地說出“推定的基本功能就是轉(zhuǎn)移證明責任”之類的話語，盡管我的本意是應(yīng)該使用“倒置”這個概念的。有些學者明確地傾向于“倒置”的說法。例如，卞建林教授指出：“出于公正合理地分配舉證責任的考慮，立法者可以通過推定將舉證責任倒置，由掌握證據(jù)材料、有條件證明的一方負舉證責任?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[15]據(jù)筆者所知，英美證據(jù)法學中沒有證明責任“倒置”的概念，一般只使用證明責任轉(zhuǎn)移（shiftingtheburden）的說法。其基本含義是“指訴訟中提供證據(jù)證明某一事實的責任從當事人一方轉(zhuǎn)移至另一方。在一方當事人通過出示證據(jù)，完成了初步證明后，即要求另一方當事人提出相反證據(jù)予以反駁。此即為證明責任的轉(zhuǎn)移。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[16]

其實，采取不區(qū)分“轉(zhuǎn)移”和“倒置”的做法可能是比較明智的，因為可以免除在面對復(fù)雜多樣的具體案件情況時確認“轉(zhuǎn)移”還是“倒置”的麻煩。只要證明責任的配置在雙方當事人之間發(fā)生了變化，那就是“轉(zhuǎn)移”——答案很簡單，問題也就變得很簡單了。然而，我國學者受大陸法系證明責任分配理論的影響，使用了“轉(zhuǎn)移”和“倒置”兩個概念。有的學者還把證明責任轉(zhuǎn)移與證明責任倒置的區(qū)別概括為所屬法域不同，價值取向不同，是否具有強制力不同，法律后果不同，來源不同，單向與雙向的不同，靜態(tài)與動態(tài)的不同等七個方面。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[17]

既然使用兩個概念，那我們就不得不回答哪些是“轉(zhuǎn)移”哪些是“倒置”的問題，也不得不回答在適用推定規(guī)則時產(chǎn)生的證明責任變化究竟屬于“轉(zhuǎn)移”還是“倒置”的問題。如此看來，我們大概又在不經(jīng)意間把簡單的問題復(fù)雜化了。證明責任的一般分配原則和初始分配原則是“誰主張誰舉證”。在民事訴訟中，證明責任首先而且一般都由提出訴訟主張的原告方承擔。在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推定原則，證明責任一般都由提出犯罪指控的公訴方\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[18]

承擔。但是，這并不等于說在所有案件的訴訟過程中，證明責任都始終由原告方或公訴方承擔。在某些情況下，證明責任也會落到被告人身上。這就是證明責任的轉(zhuǎn)移或倒置。下面，筆者主要從刑事訴訟的角度進行說明。所謂證明責任的轉(zhuǎn)移，主要是根據(jù)訴訟活動中證明的需要和舉證的便利——即由哪一方先行舉證更有利于訴訟證明的推進，把證明責任從公訴方轉(zhuǎn)移到被告方。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案件發(fā)生的時候不在犯罪現(xiàn)場。對于這一事實主張，被告人就應(yīng)該承擔證明責任，即舉出證據(jù)證明案件發(fā)生時他不在犯罪現(xiàn)場。在這種情況下，證明責任就要由公訴方轉(zhuǎn)移到被告方。這種轉(zhuǎn)移是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一種積極的事實主張進行抗辯，他就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然處于舉證的便利位置。不過，被告方完成證明責任之后，案件中的證明責任就又轉(zhuǎn)移到公訴方。而且，公訴方應(yīng)該用充分的證據(jù)證明其指控的全部犯罪事實，包括被告人在案件發(fā)生時就在犯罪現(xiàn)場的事實。被告方并非對自己的所有辯護主張都要承擔證明責任。如果被告方只是消極地否定公訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，那么被告方對這種事實主張就不承擔證明責任，或者說，這里就不能發(fā)生證明責任的轉(zhuǎn)移。只有當被告方提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，證明責任才轉(zhuǎn)移到被告方。在司法實踐中常見的能夠?qū)е伦C明責任轉(zhuǎn)移的辯護主張包括四類：（1）關(guān)于被告人責任能力的事實主張，例如，被告人有精神病或者在案件發(fā)生時處于精神不正常的狀態(tài)；被告人在案件發(fā)生時沒有達到法定的刑事責任年齡等。（2）關(guān)于被告人行為合法性或正當性的事實主張，例如，被告人的殺人或傷人行為屬于正當防衛(wèi)；被告人的破壞財物行為屬于緊急避險等。（3）關(guān)于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實主張，例如，被告人之所以實施被指控的犯罪行為是因為公安人員的“偵查陷阱”；被告人之所以承認自己有罪是因為審訊人員的刑訊逼供等。（4）關(guān)于被告人根本不可能實施指控犯罪行為的事實主張，例如，被告人根本不可能實施該搶劫行為，因為案件發(fā)生時他不在犯罪現(xiàn)場；被告人根本不可能實施該殺人行為，因為被害人是被另外一個人殺死的。在刑事訴訟中能否發(fā)生證明責任的轉(zhuǎn)移，必須對被告人提出的事實主張進行具體的分析。所謂證明責任的倒置，是指在某些特殊情況下法律規(guī)定證明責任由被告方承擔。有學者指出：“證明責任倒置屬于聯(lián)邦德國法上的概念，它是為修正法律要件分類說而提出的，是指法律出于維護法律政策或法秩序的需要，沒有遵循證明責任分配的基本規(guī)則而特別設(shè)置一些讓相對方承擔證明責任的例外規(guī)定。”

\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[19]

總之，證明責任倒置屬于對證明責任的非常規(guī)性配置。立法者決定適用證明責任倒置的理由包括司法證明的需要，舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考量。例如，我國《刑法》第395條關(guān)于“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的規(guī)定就屬于證明責任的倒置。在這類案件中，立法者出于嚴厲打擊貪污受賄犯罪的需要，規(guī)定由被告人承擔證明責任。同時，這種規(guī)定也考慮到舉證的便利。在此類案件中，即使被告人的巨額財產(chǎn)確實是非法所得，讓公訴方進行證明也比較困難。但是，如果這些財產(chǎn)確有合法來源，讓被告人進行證明還是比較合理和便利的。筆者認為，證明責任轉(zhuǎn)移和證明責任倒置的主要區(qū)別在于前者仍然符合“誰主張誰舉證”的一般原則，后者則是對該原則的背反，即“我主張你舉證”。在“巨額財產(chǎn)來源不明罪”案件中，公訴方主張那些財產(chǎn)是非法所得，但是法律規(guī)定要由被告方承擔其不是非法所得的證明責任。被告方并沒有提出一個積極的事實主張進行抗辯，但是法律強制其承擔證明公訴方主張不能成立的責任。只要被告人不能用充分證據(jù)證明其巨額財產(chǎn)有合法來源，法官就可以推定那些財產(chǎn)是非法所得，就可以判其有罪。至此，我們的討論又回到了推定與證明責任的關(guān)系問題，而且在明確了證明責任轉(zhuǎn)移和證明責任倒置的區(qū)別之后，我們也就可以輕而易舉地回答上面的問題了。由于證明責任轉(zhuǎn)移的前提是被告方提出積極的事實主張，而證明責任倒置的前提是法律中的推定規(guī)則，所以適用推定規(guī)則所導致的不是證明責任的轉(zhuǎn)移，而是證明責任的倒置。按照推定規(guī)則，主張推定事實成立的當事人不承擔證明責任；主張推定事實不能成立的當事人承擔證明責任。一言以蔽之，“我主張你舉證”，顯然屬于證明責任的倒置。（二）推定規(guī)則適用與證明標準的確立1、推定規(guī)則適用中證明標準問題的緣起推定規(guī)則的適用與證明標準也有密切的關(guān)系。但是在我們過往的理論研究中，學者只是較多地關(guān)注了推定與證明責任的關(guān)系，而很少論及推定與證明標準的關(guān)系。例如，當我國學者為英美證據(jù)法學中關(guān)于“舉證責任”與“說服責任”的劃分而備感困惑的時候，我們解決問題的思路似乎總是圍繞著這兩種責任的分擔，即誰應(yīng)該在適用推定規(guī)則時承擔“舉證責任”，誰應(yīng)該在適用推定規(guī)則時承擔“說服責任”。其實，人們在這里忽略了一個可能更為重要的問題，那就是二者在證明標準上的差異。筆者曾經(jīng)在前文指出，英美證據(jù)法學中“舉證責任”和“說服責任”的區(qū)別之一就在于證明標準不同。所謂的“舉證責任”只不過是證明標準較低的證明責任而已。在我國的證據(jù)法學教材中，證明責任和證明標準一般都是作為兩個相互獨立的主題進行講述的。例如，在本文中援引過的證據(jù)法學著作中，江偉教授和卞建林教授都在其主編的教材中分別設(shè)專章講述證明責任和證明標準的問題；在陳一云教授主編的教材中，雖然沒有設(shè)立證明標準一章，但是證明標準問題放在了“證明任務(wù)”一章中，實際上也是與證明責任分開論述的。此外，在筆者主持編寫的證據(jù)法學教材中，我也是把證明責任和證明標準分章講述的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[20]

然而，在英美證據(jù)法學著作中，證明標準一般都不是專章講述的，而是放在證明責任主題之下進行討論的。例如，在華爾茲教授主編的《刑事證據(jù)大全》和艾倫教授等人撰寫的《證據(jù)法》中，我們都無法在章節(jié)標題中看到“證明標準”的字樣，但是都可以在證明責任的章節(jié)中看到關(guān)于證明標準的論述。前者在“刑事案件中證明責任的分配”的標題下，講述的主要內(nèi)容卻是證明標準；\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[21]

后者在“民事案件中的證明責任”和“刑事案件中的證明責任”兩節(jié)中，也使用大量篇幅講述了證明標準的問題，甚至把我們通常理解為證明標準問題的“優(yōu)勢證據(jù)”和“排除合理懷疑”作為“說服責任”的規(guī)則進行論述。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[22]誠然，就教材內(nèi)容體系的邏輯性而言，我們的章節(jié)設(shè)置可能更為清晰合理——先講征明責任，再講證明標準，因而也更加便于知識的傳授和學習。但是，這種分別論述的教材范式會使我們形成一種思維習慣，自然而然地以為證明責任和證明標準就是兩個相互獨立的問題，從而忽略了證明標準與證明責任之間的密切聯(lián)系。其實，證明責任和證明標準是不可分割的，二者之間的關(guān)系堪稱“形影不離”。證明標準總是依附于證明責任的，而離開了證明標準，證明責任也就失去了現(xiàn)實意義。如前所述，英美證據(jù)法學中使用的“舉證責任”和“說服責任”的概念都包含著用“充分”的證據(jù)“說服”事實裁判者的含義。那么，何為“充分”，何為“不充分”？何為“說服”，何為“不能說服”？要回答這些問題就需要一定的證明標準。從實用的角度來看，把證明標準的問題放在證明責任的問題中加以討論乃至視為證明責任問題的組成部分，不無道理。我國證據(jù)法學教材與英美證據(jù)法學教材的這種區(qū)別大概也在一定程度上反映了我國學者偏重理論而英美學者偏重實務(wù)的差異。在適用推定規(guī)則的時候，證明標準也是與證明責任形影不離的。例如，在前述“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”中，造成環(huán)境污染的被告方要承擔沒有因果關(guān)系的證明責任，否則就要推定因果關(guān)系的存在。但是，在適用這項推定規(guī)則的過程中，原告方也要承擔初始的證明責任，即用“充分”的證據(jù)證明自己受到了損害，而且這損害與已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境污染之間存在著時間、空間等方面的聯(lián)系。如果被告方不同意承擔民事賠償責任，就必須提出反證，即用“充分”的證據(jù)證明原告方受到的損害與己方的環(huán)境污染行為之間不存在因果關(guān)系。換言之，推定規(guī)則的主張方有責任用“充分”證據(jù)證明基礎(chǔ)事實；推定規(guī)則的反對方有責任用“充分”的證據(jù)進行反駁。由此可見，雙方的證明責任都離不開證明標準——“充分”的證據(jù)。不過，這兩個“充分”的標準是一樣的嗎？在回答這個問題之前，我們有必要先明確證明標準的概念及基本特征。2、證明標準的分層性與多元化什么是標準？按照《漢語大詞典》的解釋：標準就是“衡量事物的依據(jù)或準則”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[23]

那么司法活動中的證明標準，就是衡量司法證明結(jié)果正確與否的依據(jù)和準則，也就是司法證明必須達到的程度和水平。例如，在“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”中，衡量原告方和被告方提出的證據(jù)是否“充分”的依據(jù)和準則就是相關(guān)的證明標準?；蛘哒f，證明標準就是要確定法官在什么情況下可以說原告方或被告方提出的證據(jù)已經(jīng)達到了“充分”的程度和水平。理解證明標準的概念，我們首先要看到其具有分層性的特征。這就是說，司法活動中的證明標準概念可以有不同層次上的含義。第一層含義是證明標準的性質(zhì)。由于司法證明的根本目的是要正確的認識發(fā)生在過去的案件事實或爭議事實，所以這層含義的證明標準就是要回答該標準屬于何種性質(zhì)的“正確認識”或“真實”。在這個問題上，有人認為是“客觀真實”；有人認為是“主觀真實”；有人主張叫“法律真實”；有人主張叫“科學真實”。這是最抽象層面的證明標準。第二層含義是證明標準的法律表述，即在法律上用何種語言表述司法證明應(yīng)該達到的程度和水平。不同國家的法律使用了不同的語言表述，如證據(jù)確實充分、排除合理懷疑、內(nèi)心確信、高度蓋然性、優(yōu)勢證據(jù)、蓋然性占優(yōu)、明晰可信、顯而易見或表見證明等。第三層含義是具體的、明確的、具有可操作性的證明標準。這個層面的證明標準可以包括各類案件和各類對象的具體證明標準和各種證據(jù)的具體采信標準等內(nèi)容。這是最有實用價值但是也最難制定的證明標準。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[24]目前，我國三大訴訟法并沒有直接就證明標準問題做出正面的規(guī)定，但是根據(jù)有關(guān)條文的表述，人們一般認為刑事訴訟的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”；\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[25]

民事訴訟的證明標準是“事實清楚，證據(jù)充分”；\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[26]

行政訴訟的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確鑿充足”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[27]由此可見，我國三大訴訟的現(xiàn)行法定證明標準大同小異，都可以概括為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。另外，在刑事訴訟的偵查終結(jié)、提起公訴和做出有罪判決的三個階段，法律規(guī)定的證明標準也沒有太大區(qū)別，也都是要達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[28]

這就是證明標準的“一元化”。但是在法學研究和司法實踐中，人們已經(jīng)認識到司法證明標準應(yīng)該走向“多元化”。具體來說，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的證明標準應(yīng)該有所區(qū)別；刑事訴訟中不同階段的證明標準應(yīng)該有所區(qū)別；不同對象的證明標準也應(yīng)該有所區(qū)別。例如，刑事訴訟的證明標準應(yīng)該高于民事訴訟的證明標準；刑事案件有罪判決的證明標準應(yīng)該高于偵查終結(jié)和提起公訴的證明標準；實體法事實的證明標準要高于程序法事實的證明標準；案件主要事實或犯罪構(gòu)成要件事實的證明標準要高于案件次要事實的證明標準等。明確證明標準的“多元化”，對于我們討論推定規(guī)則適用中的證明標準問題很有意義。3、推定規(guī)則適用中的證明標準在各種訴訟活動中，由于原告方一般要承擔證明其事實主張的責任以便讓法院支持其訴訟主張，所以訴訟中的證明標準一般也是針對原告方的證明活動而規(guī)定的。例如，我們說刑事訴訟中的證明標準是“排除合理懷疑”，那就是說，原告方即公訴方要用能夠達到“排除合理懷疑”標準的證據(jù)證明被告人實施了所指控的犯罪行為。在適用推定規(guī)則的情況下，證明責任被倒置給被告方。那么，這是否意味著訴訟中同樣的證明標準也隨之僅適用于被告方的證明呢？問題并沒有這么簡單。首先，在適用推定規(guī)則的時候，原告方仍然要承擔初始的證明責任或者說基礎(chǔ)事實的證明責任，因此仍然有證明標準的問題；其次，適用于原告方一般證明責任的證明標準不一定適用于倒置給被告方的證明責任；最后，不同種類訴訟活動在證明標準上的差異也會影響適用推定規(guī)則時的證明標準。具體來說，在適用推定規(guī)則時要回答兩個證明標準問題：其一是基礎(chǔ)事實的證明標準問題；其二是有效反駁的證明標準問題。筆者在下面分別進行討論。（1）基礎(chǔ)事實的證明標準艾倫教授曾經(jīng)指出：“在我們開始考察推定時，你們應(yīng)當記住影響推定運作但卻是法院和評論者很少談及的兩個問題。第一，對于導致推定的事實，誰有什么說服責任？……這個問題中的誰，是沒有爭議的，想要利用該推定的人，有證明導致該推定之事實成立的責任。對于該問題中什么的回答，可能是優(yōu)勢證據(jù)，對大多數(shù)預(yù)備性事實來說，雖然很少闡明證明標準，但這卻是常識。然而，也有法院提出較高標準的例子。（……以清晰且令人確信的證據(jù)證明……）第二，對于導致推定的事實來說，誰決定想利用推定的當事人是否滿足了適當?shù)恼f服責任？例如，假定一位婦女想利用關(guān)于她丈夫的推定死亡（事實B）。如果對于他是否下落不明滿7年（事實A）存在沖突的證據(jù)，是由法官還是由陪審團決定那個問題呢？”

\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[29]

這里講的實際上就是原告方在要求適用推定規(guī)則時證明基礎(chǔ)事實所應(yīng)達到的標準。適用推定規(guī)則時基礎(chǔ)事實的證明標準應(yīng)該符合所屬訴訟活動的證明標準。如前所述，我國三大訴訟的現(xiàn)行法定證明標準都可以概括為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。然而，這種“一元化”的證明標準不能準確體現(xiàn)三大訴訟的特點和價值取向的差異，我們應(yīng)該確立“多元化”的證明標準體系。筆者認為，我們可以在不改動現(xiàn)行訴訟法條文的情況下，通過司法解釋對三大訴訟中的證明標準做出不同的界定。具體來說，刑事訴訟的證明標準可以表述為“確信無疑”的證明；\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[30]

民事訴訟的證明標準可以表述為“優(yōu)勢證據(jù)”的證明；\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[31]

由于行政訴訟兼有私權(quán)利證明和公權(quán)力證明的特征，所以可采取“二分法”，即原告方的證明適用民事訴訟中“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，被告方的證明適用高于民事訴訟但低于刑事訴訟的“明晰可信”的證明標準。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[32]

順便說明，根據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，被告應(yīng)該承擔的證明責任是針對其具體行政行為的，因此這“明晰可信”的標準也可以理解為行政機關(guān)做出具體行政行為（如做出行政處罰決定）時認定相關(guān)事實的證明標準。如果使用概率的語言對上述三個標準進行說明，那么“優(yōu)勢證據(jù)”的標準所表明的主張為真的概率為60%；“明晰可信”的標準為80%；“確信無疑”的標準為90%。筆者以為，無論是“確信無疑”的證明標準，還是“優(yōu)勢證據(jù)”或者“明晰可信”的證明標準，其實都與“證據(jù)確實充分”的標準不存在本質(zhì)的沖突，因為“證據(jù)確實充分”可以看作較為抽象的證明標準的表述，而“確信無疑”等標準則是從不同角度對其進行的解釋和說明。雖然“確信無疑”的證明標準高于“明晰可信”的證明標準，而“明晰可信”的證明標準又高于“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，但是三者所依據(jù)的證據(jù)都應(yīng)該是“確實”的，都應(yīng)該具有一定程度的可靠性。只不過在民事訴訟和行政訴訟中，只要這些證據(jù)的證明力達到“優(yōu)勢證據(jù)”或“明晰可信”的程度，法律就認為其“充分”了；而在刑事訴訟中，只有當證據(jù)的證明力達到“確信無疑”的程度時，法律才認可其“充分”。誠然，這種解釋只是權(quán)宜之計，立法機關(guān)在修改訴訟法時重新設(shè)定證明標準的表述才是上策。再回到適用推定規(guī)則時基礎(chǔ)事實的證明標準問題。在刑事訴訟中適用推定規(guī)則時基礎(chǔ)事實的證明標準應(yīng)該是“確信無疑”。例如，在“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的刑事推定中，公訴方要證明被告人的財產(chǎn)或支出“確信無疑”地超出合法收入而且差額巨大。在民事訴訟中適用推定規(guī)則時基礎(chǔ)事實的證明標準應(yīng)該是“優(yōu)勢證據(jù)”。例如，最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)”第22條規(guī)定：“當事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。”假如某離婚訴訟的原告方要求法庭適用這項關(guān)于贈與行為的司法推定規(guī)則，他（或她）就要用優(yōu)勢證據(jù)證明其父母曾經(jīng)在其結(jié)婚前為其購置房屋出資。在行政訴訟中，由于推定規(guī)則的設(shè)立主要是為了減輕原告方的證明責任，所以基礎(chǔ)事實的證明也是針對原告方的，因而也可以適用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準。例如，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第69條規(guī)定：“原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立?！卑凑铡皟?yōu)勢證據(jù)”的標準，原告方只要提供證據(jù)證明被告方持有該證據(jù)的可能性大于不持有該證據(jù)的可能性，就完成了對基礎(chǔ)事實的證明任務(wù)。（2）有效反駁的證明標準如前所述，為了阻卻推定規(guī)則的適用，推定不利方可以對基礎(chǔ)事實進行反駁，也可以對推定事實進行反駁。不過，由于不利方并不承擔對基礎(chǔ)事實的證明責任，所以其對基礎(chǔ)事實的反駁不存在證明標準問題。不利方當然可以舉出反證來證明基礎(chǔ)事實不能成立，但是這種舉證是權(quán)利而非責任，而且主要目的是阻止對方的證明達到法律所要求的標準。例如，在“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的證明中，被告方可以反駁基礎(chǔ)事實，即他的財產(chǎn)或支出并沒有大大超出他的合法收入。他可以證明某些被公訴方確認屬于他的財產(chǎn)實際上并不是他的財產(chǎn)，也可以證明某些被公訴方確認的他的支出實際上并不是他的支出。而且，由于公訴方對這些基礎(chǔ)事實的證明要達到“確信無疑”的標準，所以只要被告方能夠通過證據(jù)使法官對這些基礎(chǔ)事實產(chǎn)生合理的懷疑，就可以構(gòu)成有效的反駁。推定不利方對推定事實的反駁屬于他的證明責任，因此就需要達到一定的證明標準。一般來說，不利方的這種反駁都會提出一個與推定事實相反的事實主張，即通過證明該相反事實的存在來證明推定事實的不能成立。例如，在“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的刑事推定中，推定事實是被告人的那些巨額財產(chǎn)屬于非法所得。如果被告人對此進行反駁，那就要證明這些財產(chǎn)具有合法來源，譬如說是其海外親友贈送的。對于這個事實主張，被告方應(yīng)該承擔證明責任。但是，基于保障刑事被告人權(quán)利的價值考量，適用于被告方的證明標準應(yīng)該低于適用于公訴方的證明標準，因此，被告方對于這個事實主張的證明無須達到“確信無疑”的標準，只需達到“優(yōu)勢證據(jù)”的標準，即其巨額財產(chǎn)為海外親友贈送的可能性大于非法所得的可能性。又如，在“父母為子女婚前購置房屋出資”的民事推定中，推定事實是父母的出資是對其子（或女）一方的贈與。如果推定不利方要對此進行反駁，就要證明該父母出資時曾明確表示是贈與雙方的。對于這個事實主張，不利方的證明也應(yīng)該達到“優(yōu)勢證據(jù)”的標準。再如，在“證據(jù)內(nèi)容”的行政訴訟推定中，推定事實是該證據(jù)的內(nèi)容對被告方不利。如果被告方要對這個推定事實進行反駁，就要證明該證據(jù)內(nèi)容并非對其不利。他可以通過舉出證人證言等證據(jù)來證明該證據(jù)的內(nèi)容，也可以證明其確有無法提供該證據(jù)的正當事由，但是其證明必須達到“優(yōu)勢證據(jù)”的標準。綜上所述，在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟中，對推定事實的有效反駁都適用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準。在適用推定規(guī)則的過程中，不利方對基礎(chǔ)事實的反駁不承擔證明責任也沒有證明標準的要求，對推定事實的反駁要承擔證明責任也有證明標準的要求，因此，劃清推定規(guī)則的基礎(chǔ)事實與推定事實的界限就具有了重要意義，特別是在刑事訴訟中。我們知道，作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是由條件（或稱為“假定”）、模式（或稱為“處理”）、后果（或稱為“制裁”）這三個要素所組成的。“條件”是指規(guī)則中適用該規(guī)則的條件或情況；“模式”是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有“可為”、“應(yīng)為”、“勿為”三種模式；“后果”是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時會帶來的法律后果。我們不能把推定規(guī)則的“條件”籠統(tǒng)地視為“基礎(chǔ)事實”。筆者仍以“巨額財產(chǎn)來源不明罪”為例。該推定規(guī)則的“條件”是被告人有超出合法收入的巨額財產(chǎn)而且來源不明，但是，假如我們把這些條件都視為該推定規(guī)則的基礎(chǔ)事實，那么公訴方就要承擔“來源不明”的證明責任，而被告方對此的反駁只要達到“產(chǎn)生合理懷疑”的程度就可以阻卻該推定規(guī)則的適用，換言之，被告方的證明要達到的概率就從60%降到了20%。這顯然不符合立法的本意。長期以來，我們在研究推定規(guī)則問題時主要把焦點放在證明責任上，似乎只要明確了證明責任的分配，法官在事實不清的情況下就可以從容下判了。但是如前所述，證明責任是離不開證明標準的，沒有明確的證明標準，法官就很難判斷訴訟當事人是否有效地履行了證明責任。正是在這個意義上，筆者說證明標準可能比證明責任具有更為重要的現(xiàn)實意義。因此，我們在研究推定規(guī)則的適用問題時，應(yīng)該把重心從證明責任轉(zhuǎn)向證明標準。（三）一點余論：推定規(guī)則語言的規(guī)范化區(qū)分推定規(guī)則中的基礎(chǔ)事實和推定事實，以及在推定規(guī)則的“條件”中明確基礎(chǔ)事實的外延，應(yīng)該以法律規(guī)定的語言為依據(jù)。但不幸的是，目前我國此類法律規(guī)定的語言并不規(guī)范。例如，前述《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第69條規(guī)定：“原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立?！备鶕?jù)這條規(guī)定的文字表述，似乎原告不僅要有證據(jù)證明被告持有該證據(jù)，而且要有證據(jù)證明該證據(jù)對原告有利。這樣一來，“有利”就成為了基礎(chǔ)事實，原告方就要承擔相應(yīng)的證明責任。但是，設(shè)立這項司法推定規(guī)則的目的就是要在“條件”具備的情況下推定該證據(jù)的內(nèi)容對原告有利，因此這里的“有利”本應(yīng)屬于推定事實，本應(yīng)由被告方承當相反事實主張的證明責任。這樣的語言表述顯然不夠嚴謹。也許有人會說，大家都知道這條規(guī)則的含義是只要原告能證明被告持有證據(jù)并主張該證據(jù)對自己有利，而且被告無正當理由拒不提供，就可以推定該證據(jù)的存在而且是對原告有利的。言外之意，你何必這么“叫真”？筆者以為，法律語言是需要“叫真”的，尤其是推定規(guī)則中使用的法律語言。就這條規(guī)則來說，如果行政訴訟的被告方堅持主張原告方應(yīng)該就該證據(jù)的內(nèi)容對原告方有利的事實主張承擔證明責任并達到優(yōu)勢證據(jù)的標準，即滿足“原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利”的條件，那么原告方可能就會抱怨“要此推定規(guī)則何用”，而法官可能也會在下判時左右為難甚感頭痛。歸根結(jié)底，這都是“語言”惹的禍！在行政訴訟中，原告方證明基礎(chǔ)事實的標準和被告方反駁推定事實的證明標準都是“優(yōu)勢證據(jù)”，都可以理解為60%以上的概率。假如“有利”屬于基礎(chǔ)事實，那么原告方的證明就要達到60%以上的概率；假如“有利”屬于推定事實，那么被告方的反向證明就要達到60%以上的概率；由此可見，當被告方的證明使該證據(jù)對原告“有利”的可能性處于50%左右的狀態(tài)時，上述語義分歧就可能導致大相徑庭的認定結(jié)果：在前者情況下法官就應(yīng)做出有利于被告方的裁定，而在后者情況下法官就應(yīng)做出有利于原告方的裁定。而且，對證據(jù)內(nèi)容的裁定結(jié)果很可能就會決定整個訴訟的結(jié)果。問題如此重要，怎能不“叫真”！其實，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中也有相似的推定規(guī)則，但是由于起草者不同，使用的表述語言也有差異。其第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”雖然這段文字表述因沒有明確基礎(chǔ)事實的證明責任而顯得略有缺陷，但是就基礎(chǔ)事實的外延來說，這樣的語言表述還是比較準確的。筆者建議，此類推定規(guī)則的范式可以使用如下語言表述：“一方當事人有充分證據(jù)證明對方當事人持有證據(jù)而對方無正當理由拒不提供，如果這方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！比绻窃谛姓V訟中，這段表述語言則可以修改為：“原告有充分證據(jù)證明被告持有證據(jù)而被告無正當理由拒不提供，如果原告主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于被告，可以推定該主張成立。”總之，法律語言可以是抽象的、簡約的，但卻應(yīng)該是準確的、不會引生歧義的。無論是以立法的形式還是以司法解釋的形式設(shè)立推定規(guī)則，所用語言的規(guī)范化都是非常重要的。【作者簡介】

何家弘，中國人民大學法學院教授?！咀⑨尅?/p>

[\o"回到本文注源"1]卞建林主編：《刑事證明理論》，公安大學出版社2004年版，第177頁。

[\o"回到本文注源"2]卞建林主編：《刑事證明理論》，公安大學出版社2004年版，第229頁。

[\o"回到本文注源"3]龍宗智著：“推定的界限及適用”，《法學研究》，2008年第一期，第120頁，腳注50。

[\o"回到本文注源"4]在此要區(qū)分證明責任和證明權(quán)利。例如，在刑事訴訟中，被告人一般不承擔證明責任，但是享有證明權(quán)利。在行使證明權(quán)利的時候，被告人也會努力去說服裁判者，但這不是責任，因此不會在未能說服裁判者的情況下必然承擔不利的訴訟后果。

[\o"回到本文注源"5]BryanA.Garner:Black’sLawdictionary(seventhedition),WestGroup,1999,pp.1486,1026.

[\o"回到本文注源"6]參見[\o"回到本文注源"美]喬恩·華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》（第二版），何家弘等譯，公安大學出版社2004年版，第393頁。

[\o"回到本文注源"7]或譯“指示裁判”，英文是instructedverdict或directedverdict，意思是陪審團不用審查證據(jù)而直接按照法官的指示做出裁判。在這種情況下，法官取代了陪審團作為事實認定者的角色，理由是證據(jù)明顯不足，無需經(jīng)過正式的陪審團審判。

[\o"回到本文注源"8]薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第179頁。

[\o"回到本文注源"9][\o"回到本文注源"美]喬恩·華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》（第二版），何家弘等譯，公安大學出版社2004年版，第393-394頁。

[\o"回到本文注源"10]雖然這段譯文頗有些費解，但是只要認真解讀，仍然可以理解作者要表達的基本觀點，即“舉證責任”也包含著“說服責任”。[\o"回到本文注源"美]羅納德·艾倫等著：《證據(jù)法》，張寶生等譯，高等教育出版社，2006年版，第801-802頁。

[\o"回到本文注源"11]因此，在英國的證據(jù)法中，說服責任又被稱為最終責任（ultimateburden）或全面責任（generalburden）。參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學出版社2002年版，第179頁。

[