《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》理解與適用

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》理解與適用（一）2011-08-3021:23最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔2004〕14號）第一條：建設工程施工合同無效的情形；第二條：合同無效、工程驗收合格的處理原則；第三條：合同無效、工程驗收不合格的處理原則；第四條：非法轉包、違法分包、借用資質合同的民事制裁；第五條：超越資質，竣工前取得資質的，按有效處理；第六條：墊資及利息的處理原則；第七條：勞務分包按有效處理；第八條：發(fā)包人的合同解除權；第九條：承包人的合同解除權；第十條：解除合同后的處理原則；第十一條：承包人拒絕修復的處理原則；第十二條：質量缺陷的處理原則；第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。第十四條：實際竣工日期的確定；第十五條：質量爭議期間工期的處理。第十六條：工程價款的計算標準；第十七條：拖欠工程款應計付利息；第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間；第十九條：工程量計算；第二十條：逾期不結算的后果；第二十一條：“黑白合同”的認定；第二十二條：按固定價格結算；第二十三條：可以不全部鑒定；第二十四條：建設工程不適用專屬管轄規(guī)定；第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告第二十六條：實際施工人利益的保護：第二十七條：保修責任；第二十八條：解釋的實施。這個司法解釋總共有28條，結構可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關施工合同無效的情形。包括哪些情況應當認定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質上應當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結算糾紛也就是工程價款糾紛。第二十七條講的是合同侵權，因不適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權問題，從理論上講是侵權之債。這個司法解釋本質講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權之債僅二十七條一條。第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。這個結構應該說是一個非常不完整的結構。一般法律的結構，第一部分是統(tǒng)領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任；第三部分是違反權利義務以后承擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個完整的結構呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質量存在問題或者工期拖延，主張乙方應該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結構，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結構。根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋?！窘庾x】第1條到第7條，是有關施工合同無效的問題。第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；【法條參考】《建筑法》第13條：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經(jīng)資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”《建筑法》第26條：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！苯ㄔO部《建筑施工企業(yè)資質等級標準》、《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第15條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效?！钡?6條：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效?！薄窘庾x】沒有取得資質即不具有市場準入條件，邁不過資質這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。但超越資質等級也會直接導致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質等級就導致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權，法院可以認定合同有效。法釋[2005]5號與95年的司法解釋相比較而言進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質等級并不必然導致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質等級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質等級導致合同無效，并不是法院創(chuàng)設的，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；【解讀】這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體管理的行為。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念：一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內部承包三種?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結構建設。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！痉l參考】《招投標法》第3條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。《招投標法》第50、52、53、54、55、57條規(guī)定的六種中標無效情形：一是招標代理機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的；二是依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；三是投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；四是投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；五是依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的；六招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的?！咎接憽堪l(fā)包人將建設工程肢解發(fā)包的施工合同是否有效？認為應當無效的理由：《合同法》第272條規(guī)定發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人；《建筑法》第24條：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”《建筑質量管理條例》第7條：“建設單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發(fā)包。”但隨著經(jīng)濟發(fā)展、科技水平提高，建筑業(yè)各專業(yè)分工越來越細，對于一些專業(yè)性較強的建設工程如果嚴格禁止肢解發(fā)包將與行業(yè)慣例不符，會限制建筑業(yè)的發(fā)展。隨著建筑業(yè)專業(yè)分工逐漸細化，對于單項工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來完成，已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象?！督ㄖā返男抻喐逯袑δ男┕こ炭梢灾夥职?，哪些工程不得肢解分包進行區(qū)分，以適應建筑業(yè)的發(fā)展。因《建筑法》修訂案沒有出臺，為與修訂后的《建筑法》相一致，本解釋沒有規(guī)定發(fā)包人將建設工程肢解發(fā)包的施工合同無效。但對于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，將建設工程肢解發(fā)包的，仍然可以依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定確認無效。【總結】本條規(guī)定了五類無效合同，但并非這五類合同之外都是有效合同，如本解釋第4條規(guī)定了三類無效合同。如果建設工程施工合同法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，仍然可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》認定合同無效。第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！窘庾x】本條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴??！逗贤ā返?8條關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。建設工程施工是一種特殊的承攬，加工的是不動產(chǎn)。所以建設工程施工合同無效不能適用返還原則，只能夠適用折價補償和過錯賠償。以建設工程經(jīng)竣工驗收是否合格為標準：合格就折價補償，折價補償是一個據(jù)實結算的標準；不合格就不補償，而按過錯賠償損失，如本解釋第3條第3款。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結算。由于目前建筑行業(yè)的供需不平衡，建筑工程簽約的工程價款都低于當?shù)禺斈赀m用的工程定額標準。工程定額標準是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導價格。如果合同無效以后，按照工程定額標準進行結算，施工行業(yè)的利潤就翻了一番。這樣就會產(chǎn)生一種不良的導向，施工行業(yè)就會想方設法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規(guī)范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。還有一種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第二種觀點是按照市場價格信息定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，勢必增加訴訟成本、擴大當事人損失、延長審理期限。我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的就不要鑒定。所以征求了各方的意見，多數(shù)都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標準，最能反應當前的供需關系,還可以節(jié)省鑒定費用。雖然與法理和現(xiàn)行法關于無效合同處理原則相悖，但把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)?。參照約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結算的標準。這樣各方都能接受。本條適用的無效合同僅僅指標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格包含兩個方面：一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格；二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但經(jīng)承包人修復后再驗收合格。問：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設施工合同無效，那么雙方的責任如何認定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應當明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應當支付的。第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！痉l參考】《合同法》第58條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《合同法》第262條：“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任?！薄逗贤ā返?81條：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第32條：“施工單位對施工中出現(xiàn)質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修?！薄督ㄖā返?0條：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復?！薄窘庾x】修復后的建設工程經(jīng)再次竣工驗收合格的，發(fā)包人應支付承包人的工程價款，同時可以要求承包人承擔修復費用。第二項講工程修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設法里明確規(guī)定，建設工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。實踐中，承、發(fā)包雙方均不同意由承包方進行修復工作的，首先要看建設工程質量缺陷是否能夠修復并經(jīng)竣工驗收合格，若雙方對是否能夠修復認識不一致，應委托專業(yè)機構進行鑒定。本條第2款的規(guī)定與《合同法》第58條規(guī)定一致。參照本解釋第12條規(guī)定認定發(fā)包人的過錯。注意：建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，也適用于有效合同。參見本解釋第10條和16條第三款的規(guī)定。第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！痉l參考】《合同法》第272條：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”《建筑法》第24條：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！薄督ㄖā返?9條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！薄督ㄖ|量管理條例》第78條：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”【解讀】第4條講的是民事制裁——違法轉包、分包合同的處理原則。本解釋第1條規(guī)定五種無效合同，這五種合同基本涉及發(fā)包人與承包人之間的法律關系，但本條中規(guī)定的無效合同涉及發(fā)包人與承包人之間的建筑工程承包合同關系，承包人因法轉包、違法分包與實際承包人之間的建設工程承包合同關系，發(fā)包人與工程實際承包人之間的關系三方當事人之間的法律關系，故承包人非法分包、違法轉包合同無效沒有在解釋第1條中規(guī)定，而是在本條中予以規(guī)定。收繳的非法所得為：承包人因非法轉包、違法分包建設工程所取得的利益、出借法定資質的建筑施工企業(yè)因出借行為所取得的利益、沒有資質的施工人通過借用資質簽訂建設工程施工合同所取得的利益。對這三類無效合同的非法所得予以收繳主要考慮在違法分包、轉包建設工程中，合同當事人以管理費等名目收取的非法所得，如不收繳，對這部分利益不論作何種處理都很難平衡當事人利益。具體講，訂立轉包合同后，轉包人收取了轉承包人交納的管理費；如將此款全部判歸轉承包人，那么轉承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費用全部或者部分判歸轉包人，由于轉包人未實際施工，只因簽訂違法轉包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。人民法院對非法所得予以收繳，可以在合同被認定無效后平衡當事人利益。對于民事制裁，最高法院的態(tài)度是應當慎用，能不用就不用。理由主要法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應當慎用。體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉包、違法分包和借用資質中，我個人認為關于黑白合同的差價也可以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是非法所得應限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內，對于約定取得不宜采取收繳措施。本條司法解釋明確規(guī)定對已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，對于約定取得但沒有實際取得的財產(chǎn)不使用收繳這種制裁措施。主要理由是合同無效，如果對約定取得的財產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強迫當事人履行合同，導致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴大收繳范圍，加重當事人負擔，與收繳目的不相適應，且沒有充分的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應為從事非法活動所取得的利益，對于約定取得，因沒有實際取得，因而對于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動取得利益，對于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導致現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。故而，對于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。三是對國家行政機關已經(jīng)進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當事人拘留10天，這種措施不宜并用。【案例】四川省高級人民法院在審理眉山分公司與李明建設工程施工合同糾紛一案時查明，李明個人不具有建筑施工資質條件，卻于1998年8月23日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個人名義承攬建設工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結算應按李明實際施工部分造價進行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。故依照《民法通則)第一百三十四條第三款、《建筑法》第六十五條第三款的規(guī)定，于2003年4月7日作出(2001)川經(jīng)終字第203--1號和(2001)川經(jīng)終字第2034號民事制裁決定書，決定對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應付款額287653．08元，作為約定取得予以收繳。李明已收取款額扣除其實際施工部分造價后，多收款額406782．92元予以收繳。眉山分公司與李明對四川省高級人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請復議。眉山分公司認為，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁決定書認定“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應付款額287653．08元予以收繳”顯屬不當。因協(xié)議確認為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。四川省高級人民法院(2001)川經(jīng)終字第203--1號民事制裁決定書在認定事實和適用法律上均有錯誤，請求撤銷該民事制裁決定書。最高人民法院經(jīng)審查認為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進行非法活動的財物和非法所得。但案件事實表明，“分包協(xié)議”無效后，經(jīng)司法鑒定，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司支付始李明的工程款是602萬元，已超出實際施工部分造價406782．92元。因此，眉山分公司沒有非法所得。四川省高級人民法院“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應付款額287653．08元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。眉山分公司盡管違反了《建筑法)第六十七條第一款的規(guī)定，但其應承擔的是行政處罰性的法律責任。根據(jù)《建筑法》第七十六條第一款規(guī)定：“本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權范圍決定”。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對當事人于以民事制裁。故而撤銷了四川省高級人民法院對眉山分公司的處罰決定。對于李明的復議申請，最高人民法院經(jīng)審查認為，根據(jù)四川省高級人民法院(2001)川經(jīng)終宇第203號民事判決和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實際施工部分的造價5613217．08元收取工程款；對其多收的超出其實際施工部分造價的406782．92元工程款，應認定為非法所得。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款之規(guī)定，對李明的非法所得應予以收繳。故維持了四川省高級人民法院對李明的處罰決定。最高法院上述判例表明，當事人實施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，于以收繳。受上述觀點的影響，審判實踐中，1995年前，人民法院對非法所得多子以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。第五條承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。【法條參考】《合同法司法解釋一》第9條：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第15條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效?！钡?6條：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。”《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第2條：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！薄窘庾x】第五條講的是施工中取得資質的，按有效處理。本條吸收了理論界中合同效力補正的理論。按照我國學者的觀點，合同效力補正是指當事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效，與《合同法》盡量保護合同有效的立法原意相符。合同的效力補正已經(jīng)被最高法院制定出臺的多個司法解釋所吸收。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確定的原則是當事人就雙方爭議的法律關系訴訟到法院以后，形成的訴訟法律關系必須處于穩(wěn)定的狀態(tài)，倘若還允許其處于不確定的狀態(tài)，并且在訴訟中法院對法律關系的定性還要受到當事人意志的影響，顯然對司法的權威提出了挑戰(zhàn)，構成威脅，這是很不嚴肅的事。而且《民事訴訟法》有關訴訟關系的基本理論也要求人民法院受理民事訴訟以后，該訴訟就應當出于管轄恒定、當事人恒定、訴訟關系恒定、訴訟請求恒定的狀態(tài)，禁止重復起訴，禁止隨意變更訴訟請求等。因此，應當將當事人補辦手續(xù)的時間限定在訴訟前。對于效力補正的時間，本司法解釋在分析各種意見的基礎上，規(guī)定相應的資質等級的取得應在建設工程竣工前。這一規(guī)定的主要理由在于，從建設行政主管部門對建設施工企業(yè)資質施行動態(tài)管理的現(xiàn)狀來看，建筑施工企業(yè)超越資質等級承攬工程，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應的資質等級，表明其已經(jīng)具備對承攬工程進行建設的施工能力。此種情況下認定合同有效，與《建筑法》通過對建筑施工企業(yè)資質的管理，來達到保證建設工程質量的目的并不矛盾。如果把補正時間確定在當事人提起訴訟之前，或者在一審訴訟期間，由于建設工程合同履行期限較長，可能在工程竣工后的很長一段時間內，實踐中有的距工程竣工幾年之后，雙方當事人因各種原因，訴至法院。由于建設工程施工合同本身的復雜性，人民法院審理的時間相對較長，這樣，當事人起訴或一審訴訟期間距離竣工時間已經(jīng)很長，此時取得的資質，已經(jīng)與竣工工程的建設沒有技術上的關系，對已竣工工程的質量沒有任何保證，以此時取得的資質來認定合同效力，與《建筑法》的立法目的相違背。應當嚴格掌握合同效力補正的范圍及補正時間。本司法解釋當中只規(guī)定超越資質等級的建設工程施工合同可以進行效力補正，對本解釋第1條第1款規(guī)定的前一種情形，即沒有資質的及其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，沒有允許進行效力補正，故而，對于可以進行效力補正的合同應當限定在這一規(guī)定的情形之下，不應再擴大合同效力補正的范圍。本條規(guī)定中已經(jīng)明確補正時間放寬到建設工程竣工前，在審判實踐當中，應當嚴格把握這一時間限制。第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！窘庾x】本條原則地認可了墊資合同的效力，對以往處理該類問題可以說是一個突破，從而確立了墊資既不同于拆借資金，又不同于一般下程欠款的處理原則。在墊資合同或者合同中的墊資條款中對墊資本金及利息有明確約定的，如雙方發(fā)生糾紛，應按照合同的約定處理本金及利息的問題；如果僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，則承包人請求返還利息的請求不應支持；如果雖有墊資的行為，但合同中沒有關于墊資的約定，則發(fā)生糾紛后，已經(jīng)發(fā)生的墊資按照一般的工程欠款處理。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范圍內予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，認為墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認定合同有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是原國家計劃委員會、建設部、財政部聯(lián)合簽發(fā)的一個嚴禁在工程建設中帶資承包的通知，這個通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為，但這個通知達不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)，明顯不符合合同法第52條第5項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質決定的，是不能避免的。因為施工合同是一個復合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標準，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結構封頂。法院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認定無效，簽訂一個假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資本身不會帶來施工行業(yè)很大的風險，施工行為要規(guī)避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度，比如工程的保險、擔保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。工程款優(yōu)先受償權是施工企業(yè)的法定權利，但適用《合同法》的該項權利，施工企業(yè)必須在履約過程中應該為其真正適用創(chuàng)造充分的條件。即；工程竣工后28天內向業(yè)主遞交工程竣工報告及竣工驗收資料；發(fā)包人確認后的28天內，承包人向發(fā)包人遞交結算報告；發(fā)包人逾期不結算的承包人應當向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價或申請法院拍賣，其價款優(yōu)先受償。第七條具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！窘庾x】根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關規(guī)定，轉包或者違法分包建設工程的應當認定為無效；將建設工程肢解后進行分包的亦應認定合同無效；分包單位將其承包的工程再行分包的也應認定為無效。而在實踐中常常會出現(xiàn)總承包人或者分包人將承包工程的勞務作業(yè)部分分包給具有相應資質的企業(yè)或者其他單位。在這種情況下，不能認為是總承包人或者分包人將建設工程轉包或者二次分包，當事人以此為由主張勞務作業(yè)分包合同無效的，不應支持。勞務作業(yè)分包是將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行承包施工的勞動。因此，總承包人與勞務作業(yè)發(fā)包人及分包人與勞務作業(yè)承包人之間既不是勞務關系也不是勞動合同關系，而是建設工程施工合同關系。勞務作業(yè)承包人對其承擔的勞務作業(yè)向勞務作業(yè)發(fā)包人負責；承包人向發(fā)包人就建設工程進行負責，但其中勞務作業(yè)部分由勞務作業(yè)承包人與承包人共同向發(fā)包人負責。一、關于勞務分包的基本問題1、勞務分包的概念。勞務分包，又稱勞務作業(yè)分包，是指勞務作業(yè)發(fā)包人（包括施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)）將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。依據(jù)建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》(以下簡稱辦法)第5條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。其中：專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。依照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》的規(guī)定，專業(yè)分包包括：地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設施工程、建筑防水工程、送變電工程等60種方式的專業(yè)承包。每種專業(yè)承包對承包人都有相應資質標準的要求。勞務作業(yè)分包人既可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人。工程的勞務作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的同意，但根據(jù)《辦法》第9條規(guī)定，專業(yè)分包工程除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設單位即工程發(fā)包人的認可。勞務作業(yè)分包與專業(yè)分包的共同點是，兩者承包人都必須自行完成承包的工程或者任務。同時，建設單位不得直接指定分包工程承包人及勞務作業(yè)承包人。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第5條規(guī)定，建筑企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。（1）獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑企業(yè)。（2）獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務作業(yè)分包資質的勞務分包企業(yè)。（3）獲得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。2、勞務分包企業(yè)的資質要求。雖然勞務分包作業(yè)是相對簡單的勞動，但仍然要求勞務分包企業(yè)需要相應的資質。建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》(2001年3月8日)的規(guī)定中，對勞務作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質標準作出了明確的規(guī)定。其中勞務作業(yè)分包包括如下十三種，即：(1)木工作業(yè)；(2)砌筑作業(yè)；(3)抹灰作業(yè)；(4)石制作；(5)油漆作業(yè)；(6)鋼筋作業(yè)；(7)混凝土作業(yè)；(8)、腳手架作業(yè)；(9)模板作業(yè)；(10)焊接作業(yè)；(11)水暖電安裝作業(yè)；(12)鈑金作業(yè)；(13)架線作業(yè)；每種作業(yè)的承包人都分別應當具備相應的資質等級標準及作業(yè)的具體范圍。3、建設工程施工勞務分包合同的主要內容。參見建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的《建設工程施工勞務分包合同示范文本》。二、勞務分包合同與轉包、分包的區(qū)別和聯(lián)系分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人(即分包人)完成。總承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同稱為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個不同的合同，合同當事人也不一致，但合同的標的是有聯(lián)系的，即分包合同的標的是總包合同的一部分。發(fā)包人、總承包人與分包人之間基于他們之間的合同關系，形成一個比較復雜的法律關系：首先，對于全部工程建設任務，總承包人都應當對發(fā)包人負責，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同的當事人，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應當與分包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任；再次，分包人雖然不是總承包合同的當事人，但其與總承包人簽訂分包合同后，分包人就與總承包人共同成為發(fā)包人的共同債務人，分包人與總承包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任。轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的工程建設任務部分或者全部轉讓給第三人(即轉承包人)。轉包后，轉讓人即承包人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉移。合同一經(jīng)轉讓，轉讓人即退出原合同關系，受讓人取得原合同當事人的法律地位。轉包是建設工程承包合同中經(jīng)常發(fā)生的違法現(xiàn)象，也是建設工程質量存在問題的重要原因。分包和轉包既有區(qū)別，又有相似的地方：相同之處在于：二者都是由第三人完成建設工程的部分工作。區(qū)別則主要在于：在