親屬間犯罪的正當性基礎(chǔ)

親屬間犯罪的正當性基礎(chǔ)

一、刑法的倫理分析被告郝佳18歲，是郝佳的侄子。2008年4月28日上午11時許,郝甲到府谷鎮(zhèn)陰塔村郝乙家院內(nèi),見院中無人,想到債主逼債,便產(chǎn)生盜竊還債之念。郝甲隨后到院內(nèi)找了一根鋼筋棍,將窗戶玻璃打碎進入室內(nèi),又在室內(nèi)找了把菜刀,將郝甲家寫字臺的抽屜撬壞,盜走該抽屜內(nèi)放的現(xiàn)金53000元,然后將其中49000元存入銀行,剩下4000元還債。當日下午,郝甲被公安人員抓獲。破案后,存入銀行的贓款49000元全部追回退還失主,剩余4000元由郝甲父親代其賠償給失主。一審中,某省某縣法院認為,本案雖然盜竊數(shù)額巨大,按照刑法規(guī)定應(yīng)當判處十年以上有期徒刑,但考慮到本案發(fā)生在親友之間,被告人郝甲剛滿18周歲,且被害人強烈要求免除被告人處罰,判處有期徒刑五年,并處罰金20000元。因系法定刑以下判刑案件,遂逐級報送至最高人們法院核準。最高人民法院經(jīng)復(fù)核,裁定不予核準并撤銷判決,發(fā)回原法院重新審判。某省某縣法院經(jīng)重新審理認為,被告人郝甲以非法占有為目的,秘密竊取他人財物,且數(shù)額特別巨大,其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。依據(jù)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(四)項的規(guī)定,偷拿自己家的財物或者其近親屬的財物,一般可不按照犯罪處理,對確有追究刑事責(zé)任必要的,處罰時也應(yīng)與一般盜竊案件有所區(qū)別。本案中,被告人與被害人雖不是法定的近親屬,但被告人系被害人的親侄孫,屬五代以內(nèi)旁系血親,且被告人從小就和被害人一起生活,二人親情深厚,在被告人犯罪后,被害人多次向法庭要求對被告人從寬處理,被告人歸案后認罪態(tài)度好,悔罪表現(xiàn)明顯,且所盜款項大部分被及時追回,不足的部分也由其親屬退賠給了失主。綜合考慮本案被告人的犯罪情節(jié)、危害后果及其悔罪表現(xiàn),被告人的犯罪行為應(yīng)屬刑法第三十七條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的情形,判處被告人犯盜竊罪,免于刑事處罰。(1)本案中,被告人郝甲與郝乙屬親屬關(guān)系,出于對其倫理關(guān)系的維護與對社會秩序的恢復(fù),應(yīng)當對其免予刑事處罰。經(jīng)最高院復(fù)核后對被害人郝甲免于刑事處罰的判決,也向我們傳達了這樣的信號—在刑事司法過程中,在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上,出于對社會中倫常和親緣關(guān)系的維護,對個別行為人從輕處斷,從而實現(xiàn)良好的司法效果。倫理是最為抽象、最為穩(wěn)定和持久的道德。與其他部門法相比,刑法與倫理在調(diào)整范圍上最具重合性,在價值指向上最具同向性。刑法是調(diào)整國家和個人、社會與個人之間關(guān)系的法律,這一關(guān)系背后是倫理與個人好惡之間的對抗。這種對抗性質(zhì)決定了刑法是最具倫理學(xué)的法律。在司法活動中,包容基于人性而生的倫理關(guān)系,重視刑法的倫理根基具有正當性基礎(chǔ)。二、適用的基礎(chǔ)：親屬之間的具體處理(一)禮制規(guī)范的樹立和對禮制行為的處理中國古代是家族本位的社會,在這以身份為基礎(chǔ)社會中,形成了以維護宗法倫理秩序為宗旨的家族本位法,因此,我們將中國古代社會稱為倫理社會。類似于本案的親屬相盜案件,“這種侵犯家庭成員、親屬財產(chǎn)權(quán)益的行為,始終受到家庭倫理與刑法規(guī)范的雙重評價,對其如何規(guī)制便涉及到倫理的規(guī)范化和法律的倫理化問題?！倍袊糯姆蔀榱司S護封建倫理秩序,對親屬之間的犯罪都進行了特殊規(guī)定。以封建時期成文法之頂峰—唐律為例。唐律主張以禮為本,把禮作為指導(dǎo)思想,并用法維護禮的尊嚴,制裁違禮行為。實際上,“就是把倫理規(guī)范融合在法律中,把道德規(guī)范貫穿在法律思想中,使唐律的法律思想在很大程度上具有倫理因素?！碧坡梢跃S護封建家長制為基礎(chǔ),通過全面規(guī)制家庭這一社會最小單位,維護父權(quán)、夫權(quán),進而維護封建君主統(tǒng)治。在這樣的社會背景之下,唐律對于親屬之間犯罪的處理也有有了自己的特色,其維護封建倫理秩序、保障父權(quán)和夫權(quán)權(quán)威地位的思想在條文中有著具體體現(xiàn)。出于對宗法制度的維護,唐律以是否符合禮制作為判斷行為是否具有社會危害性、是否構(gòu)成犯罪的標準,而對禮制侵犯的嚴重程度也就成為了衡量犯罪嚴重程度的重要尺度。而封建時期等級森嚴,禮制的規(guī)定也紛繁復(fù)雜,這就導(dǎo)致了唐律與今天的法律相比,規(guī)定得更為細致,刑罰也更為嚴重。親屬間的人身傷害,唐律往往采取親屬有別,尊卑有別的處理方法,在“親屬相盜”的問題上,中國古代法的處理原則是:本著“同居共財”、“親屬不分財”的禮制規(guī)范,規(guī)定親屬間財產(chǎn)侵害之罪責(zé)輕于普通人間的財產(chǎn)侵犯,通常是要減免刑罰的,而親屬之間的親疏遠近則是刑罰減免程度的重要判斷依據(jù)。另外,受儒家文化的影響,中國古代通過立法極力維護孝道,在法典中,可以找到許多懲治不孝行為的罪名,如“與仇人私和”、“干名犯義”、“供養(yǎng)有闕”、“別籍異財”。(1)而這些行為在今天來看,只是對道德規(guī)范的一種違背。(二)對于有違法犯罪的人從現(xiàn)有司法解釋可以看到,在對一些犯罪的定罪量刑上,已經(jīng)體現(xiàn)出了立法者對倫理觀念的遵從。最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷拿自己家的財物或者其近親屬的財物,一般可不按照犯罪處理,對確有追究刑事責(zé)任必要的,處罰時也應(yīng)與一般盜竊案件有所區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物,或者盜竊其他親屬財物但其他親屬不予追究的,可不按犯罪處理。最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中提到“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪,適用死刑一定要十分慎重,應(yīng)當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別?！边@些規(guī)定均主張親屬間的犯罪行為應(yīng)當區(qū)別于一般犯罪行為,這正體現(xiàn)了對親屬之間倫理關(guān)系的維護。(三)理論支持1.刑罰經(jīng)濟性的要求近年來,日本刑法中的謙抑原則被引入,吸引了我國眾多學(xué)者的研究和討論,也為刑事司法實踐提供了可借鑒的指導(dǎo)思路。刑法的謙抑原則認為:刑法是法益保護的最后手段,只有在其他比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下,才允許使用刑法。從謙抑精神的內(nèi)涵之一—刑法的經(jīng)濟性出發(fā),要以最小的成本取得最大的刑法效益,這種成本節(jié)約即包含著對司法成本的減少使用,還包含著要求刑法最少地對現(xiàn)有社會秩序和人際關(guān)系的干預(yù),這也就要求刑法盡量減少對社區(qū)中和家庭中人與人之間長期穩(wěn)定的社會關(guān)系的破壞。因此,刑法只能作為法益保護的最后手段,對于一些可以由輕緩手段調(diào)整的人倫親緣關(guān)系,完全可以退居其后,由其他法律進行調(diào)整或者由當事人之間自行協(xié)商解決,通過和解的手段,實現(xiàn)利益的平衡與社會關(guān)系的平穩(wěn)運行。2.建立補償原則的機制恢復(fù)性司法是近些年來在西方興起的新的刑事司法理念以及具體模式?；謴?fù)性司法的定義,目前國際社會尚未統(tǒng)一,“根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會2002年第十一屆會議題為《恢復(fù)性司法》的秘書長報告中的意見,‘恢復(fù)性司法是承認犯罪不僅經(jīng)常影響受害者和社區(qū)的未來,而且還影響涉案罪犯的未來的一種概念。它尋求盡可能利用受害者和社區(qū)的積極和自愿參與的方式,恢復(fù)被犯罪影響的所有當事方的一切權(quán)益’”?；謴?fù)性司法改變了過去只重視懲罰被告人和維護國家法的權(quán)威地位,轉(zhuǎn)而強調(diào)補償原則,即關(guān)注被害人的地位和利益,努力恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系。在具體實踐過程中,往往采用會商的模式,由法官、被告人與被害人及其家屬一起面對和解決由犯罪行為引發(fā)的社會矛盾。恢復(fù)性司法對傳統(tǒng)刑事司法進行了全面的改造:改傳統(tǒng)的刑事司法模式的“懲罰”為“恢復(fù)”,改傳統(tǒng)的“國家(司法機關(guān))—犯罪人”模式為“犯罪人—被害人”。因此,在這樣一種理念的指導(dǎo)下,對于親屬之間的侵害,由于犯罪人與被害人關(guān)系緊密,相對于陌生人之間的犯罪,更應(yīng)當將犯罪行為視為一種人際關(guān)系的沖突,通過努力補償被害人的利益,謀求被害人的諒解,從而回復(fù)沖突前的人際關(guān)系。另一方面,由于犯罪人與被害人的特殊關(guān)系,往往從被害人的角度出發(fā),被害人更希望法律給以犯罪人相對輕緩的判決。“恢復(fù)性司法的核心是尋求‘需要的滿足,這里的需要是所有受到傷害的那些人的需要’”,而被害人這種維護原有人際關(guān)系的需要,是刑事司法過程中必須考量的問題。3.行為人人格的特征人格責(zé)任論是行為人主義的體現(xiàn),其主張“行為是作為行為者人格主體的現(xiàn)實化的身體的動靜”“責(zé)任非難不能僅論行為,而必須論及在行為背后的人格環(huán)境?！痹谌烁褙?zé)任論的指引下,對行為人的有責(zé)性的評價就占據(jù)了重要地位,通過對行為人人格的分析,考察其人身危險性和再犯可能性,而不僅僅依行為人的犯罪行為進行定罪量刑,對于不具備完全犯罪人格的行為人,可以對其減輕或免除刑事處罰。在親屬之間的犯罪中,行為人多基于家庭瑣事,因一時激憤而實施了犯罪行為,其人身危險性顯然低于實施指向陌生人的有預(yù)謀的故意犯罪的行為人。而對于一些出于人倫親情所迫而實施的犯罪,如對實施犯罪行為的近親屬進行窩藏包庇,為了給家庭成員治病而實施的財產(chǎn)犯罪,行為人如果非陷入此情境當中,就不會實施犯罪,這樣的行為人顯然不具備完全的犯罪人格,從而應(yīng)當從輕處遇。(四)罪的特殊處理有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策中國正處在社會轉(zhuǎn)型時期,社會矛盾激化的同時,家庭內(nèi)部的矛盾也頻頻出現(xiàn),而出于構(gòu)建和諧型社會的考慮,對社會矛盾處理應(yīng)當慎重,而對于家庭內(nèi)部矛盾的處理更應(yīng)當進行全方位的現(xiàn)實考量。從司法實踐的現(xiàn)實層面來看,對親屬之間犯罪的特殊處理有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策,也有利于節(jié)約司法成本。寬嚴相濟的刑事政策要求,通過對刑事司法裁量權(quán)的應(yīng)用,以常情、常理、常識為衡量標準,以罪刑法定原則為衡量基礎(chǔ),對應(yīng)當從寬處罰的要從寬處罰,應(yīng)當從重處罰的應(yīng)當加以從重。在這樣的刑事政策下,對于涉及倫理關(guān)系的犯罪,應(yīng)當結(jié)合情理加以考量,有條件地從寬處理。這樣的處理方式,有利于維護社會的人倫秩序,避免刑法對私人領(lǐng)域的妄加干預(yù),更有利于節(jié)約司法成本,從而實現(xiàn)司法效益的最大化,從根本上化解社會矛盾。刑罰是用一種以惡懲罰另一種惡,對被告人的惡行的懲罰,通?？梢云较⒈缓θ思捌浼覍俚那榫w,但對被告人的家庭也無疑造成了一種傷害。如何將這兩種傷害降到最低,實現(xiàn)平衡,正是我們要考慮的問題。三、發(fā)生犯罪是否必須對親屬之間的罪罪刑事進行考察那么在刑事司法過程中,具體應(yīng)當從哪些方面去考察犯罪行為中包含的親屬關(guān)系,從而對親屬之間的犯罪正確的定罪量刑呢,筆者認為應(yīng)當考慮如下幾個方面因素:(一)評估因素1.對上年度關(guān)系的界定現(xiàn)有的司法解釋通過考量親屬關(guān)系而給以從輕處斷的,一般要求被告人與被害人是家庭成員關(guān)系或是近親屬。刑法上的近親屬的范圍,刑法典中未加以明確規(guī)定,一般認為,根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,近親屬包括配偶、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。筆者認為,可以對近親屬進行實質(zhì)解釋,可不限于刑事訴訟法所列舉的這些。只要是行為人與被害人之間在日常生活中來往密切,關(guān)系緊密,都可以應(yīng)作為親屬關(guān)系而在定罪量刑過程中加以考慮。例如,本案中,被告人郝甲與被害人郝乙侄孫,屬五代以內(nèi)旁系血親,從法理上來講,并不屬于近親屬的范圍,但是被告人從小就和被害人一起生活,二人親情深厚,這樣的關(guān)系應(yīng)當視為近親屬關(guān)系。2.對于性犯罪人從犯罪人格角度來看,可依倫理觀念給以從輕考慮的被告人應(yīng)當屬于“亞犯罪人”或“落法者”,亞犯罪人又稱非典型犯罪危險性人格或亞犯罪危險性人格,是指在人格整體上不完全具備犯罪危險性人格而犯了罪的人,通常多數(shù)偶犯、機會犯(境遇犯)、激情犯等屬此類犯罪人。落法者是指不具備犯罪危險性人格而實施了現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪行為,陷入刑法稱為受刑罰處罰之人。一般來說,過失犯、防衛(wèi)過當者、脅從犯等多數(shù)都屬于落法者。另外值得注意的是,還應(yīng)當對行為人所負擔(dān)的家庭義務(wù)給以考量。例如刑事訴訟法中規(guī)定,被判處有期徒刑或者拘役的罪犯,由于患有嚴重疾病需要保外就醫(yī),或者婦女懷孕或者正在哺乳自己的嬰兒,不適宜在監(jiān)獄或其他勞動改造場所執(zhí)行刑罰,可暫由罪犯原居住地的公安派出所執(zhí)行。這一規(guī)定顯然是出于對人性的包容,對親倫秩序的維護所作出的。另外,在量刑過程中,對于獨自一人撫養(yǎng)幼子、病人或無生活自理能力的老人,在其符合緩刑的適用條件時,應(yīng)當對其判處緩刑,以維護其所在家庭正常的生活秩序。3.不愿意追究刑事責(zé)任被害人的態(tài)度在這一類案件的定罪量刑中起到了重要作用,如果被害人獲得了被告人及其家屬的賠償,考慮到親屬關(guān)系的存在,被害人往往不愿意追究被告人的刑事責(zé)任。尤其在中國這樣一個熟人社會的環(huán)境里,被親屬侵害了利益而使其受到刑事處罰,往往讓被害人背負了較大心理負擔(dān)。正如本案中,被害人郝乙多次向法庭要求要對被告人郝甲從輕處理,并到多處上訪,請求對其輕判,以防止自己在熟人圈中形成得理不饒人的形象。因此,在考察被害人的態(tài)度時,如果被害人強烈不要求追究或請求從輕處罰,法庭應(yīng)當將其請求進行考慮。4.社區(qū)的熟人社會案件發(fā)生的環(huán)境因素也是一個不容忽視的考量內(nèi)容。由于過去農(nóng)業(yè)文明的興盛,中國形成了一個家族本位的熟人社會。隨著工商業(yè)的發(fā)展,一些大中城市正逐步實現(xiàn)由熟人社會向陌生人社會的轉(zhuǎn)變。但是在廣大的農(nóng)村和小城鎮(zhèn),由于成員生活圈子的狹窄,親緣意識較強,所形成的社會運轉(zhuǎn)機制仍是以熟人社會為主導(dǎo)。在這樣的熟人社會中,其人與人之間已經(jīng)形成了自己的利益訴求機制和糾紛解決機制,在行為社會危害性不大的情況下,刑法不應(yīng)當打破其正常機制的和諧運轉(zhuǎn)。就如在電影《秋菊打官司》中表現(xiàn)的那樣,那種正式的法律干預(yù),盡管似乎更符合那種被認為是普適且客觀的權(quán)利觀和權(quán)利保護,似乎是“與國際接軌”,但它不僅沒有令當事人滿意,而且?guī)砹烁鼮閲乐氐暮蠊?損害了社區(qū)中原來存在的盡管有糾紛但仍能互助的社會關(guān)系,損害了社區(qū)中曾長期有效,且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨?、看不見的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。(二)回復(fù)性的保證由上所述,遵循刑法的倫理觀念、對親屬之間犯罪進行特殊處理在現(xiàn)代社會中仍有其存在的正當性基礎(chǔ),應(yīng)當通過對被害人與被告人親緣關(guān)系、被告人的人格、被害人的態(tài)度、案件發(fā)生的環(huán)境進行考量,實現(xiàn)對被犯罪行為破壞的社會關(guān)系的回復(fù)。那么,如何在司法實踐對親屬間犯罪案件如何處理,筆者認為應(yīng)當具體注意如下幾個方面。1.缺乏明確的標準對親屬之間犯罪的案件進行特殊處理具有充分的正當性依據(jù),但無法實現(xiàn)由一個可量化的具體的標準對其進行衡量,在案件中實現(xiàn)刑法的倫理觀念,是法官行使自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。這樣一個缺乏明確標準的理念,一旦適用不當,無疑是相當危險的。因此,必須堅定以罪刑法定原則為基礎(chǔ),在罪刑法定的原則之下,方可考慮案件中隱含的倫常因素。2.倫理違反規(guī)范說德日刑法和英美刑法都力圖做到“入罪注重合法性(實然的罪刑法定),出罪強調(diào)合理性(應(yīng)然的自然法)”從保護被告人的理念出發(fā),筆者認為,對倫常關(guān)系的考量只能用于對行為人出罪或減免刑罰。這樣的理念與行為無價值論中倫理違反規(guī)范說是相區(qū)別的。持倫理規(guī)范說的論者認為,刑法是對倫理規(guī)范的踐行,刑法規(guī)定中包含著對倫理關(guān)系的調(diào)整與規(guī)制,強調(diào)刑法維持社會倫理的機能,認為“確保法的心情的作用價值所具有的現(xiàn)實效力(遵守)的任務(wù)是比保護法益更為本質(zhì)的任務(wù),對法益的保護包含在對社會倫理的心情價值的保護之中”。這樣的觀點,在一定程度上擴大了刑法的適用范圍,是對罪刑法定原則的違背。筆者主張,對被告人與被害人倫理關(guān)系的考量限定在出罪以及減輕和免除刑罰方面,而不能以捍衛(wèi)倫理規(guī)范為借口,降低刑法的定罪門檻,提高對被告人的刑罰力度。3.罪刑法定的意義—具體適用途徑。刑法第13條規(guī)定,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認定為犯罪。第37條規(guī)定,對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰。充