關(guān)于船東棄船風險防范的幾點思考

關(guān)于船東棄船風險防范的幾點思考

受金融危機的影響，2009年船東移賣現(xiàn)象頻繁發(fā)生。進入2010年,船東棄船的風險逐步增加。與撤單相比較,棄船給船廠帶來損失的風險更大。防范船東棄船風險,必須先分析船東可能提出的棄船理由,并事先想出對策,預先做好防范。本文根據(jù)實踐中遇到的各種情形,分析船東可能提出棄船的理由如下,并提出相關(guān)的對策供船廠參考。一、出現(xiàn)的問題和解決對策許多合同約定倫敦仲裁和適用英國法,如果合同出現(xiàn)了“詳情待商議”或“細節(jié)待商議”(英文表述為“subjecttodetails”)之類的表述詞語,中國的船廠應當引起重視。因為按照英國的法律,這類用語的存在會影響合同是否合法訂立的法律判斷。在簽署合同的形式方面,國外船東一般委托授權(quán)人員簽字。船廠需要格外注意代表船東來簽署船舶建造合同的相關(guān)人員的授權(quán)和手續(xù),容易出現(xiàn)的問題包括:授權(quán)人員的名字與護照上的名稱有細微差別,授權(quán)本身存在問題,授權(quán)手續(xù)沒有公證認證,無法證實合同文本所簽筆跡的真實一致性等等。有些合同的成立還存在隱含的附屬條件,例如:還款保函以某指定銀行最終認可的格式或者內(nèi)容為準。還有的合同約定要同時簽署圖紙、規(guī)格書、供應商清單或者其他附屬文件,特別是船廠為同一客戶建造多艘姊妹船的情況下,船廠容易在這方面出現(xiàn)問題:以為其中的一艘船確認了這些附屬文件,就等于其他相同的船舶也簽署了同樣的文件,結(jié)果后來出了問題,船東說其他的船舶沒有簽署這些附屬文件,所以合同沒有成立。相關(guān)對策:(1)仔細檢查已經(jīng)簽署的合同和各項附屬文件,看是否存在上述或其他影響合同成立的因素。當合同約定在境外仲裁和/或適用境外法律時,一定要從相關(guān)準據(jù)法出發(fā)去做出判斷,而不能依據(jù)我們?nèi)粘５睦砟詈土晳T去判斷,更不能簡單地用中國的法律去判斷。(2)發(fā)現(xiàn)缺少相關(guān)手續(xù)時,應在矛盾出現(xiàn)之前盡可能找船東的授權(quán)代表完善有關(guān)手續(xù),必要的時候以簽署備忘錄或進度確認等方式,在文件中置入各方確認合同已合法訂立并且履行到相關(guān)程度的內(nèi)容。(3)在新簽訂合同或者簽署其他文件時,要按照準據(jù)法的要求,逐字檢查合同措辭,逐件查驗相關(guān)文件和手續(xù),發(fā)現(xiàn)問題要及時彌補并取得對方確認,做好原件的存檔和保管工作。二、要正確處理與準據(jù)法的關(guān)系合同訂立之后,并不等于立即生效。如果合同沒有生效,船東自然取得了合法棄船的理由,而船廠為此投入的任何成本都可能得不到補償。相關(guān)對策:1.對照合同約定的內(nèi)容、準據(jù)法和管轄地法律(當與準據(jù)法不一致時),仔細審查已經(jīng)訂立的合同是否存在效力方面的法律隱患,并立即消除存在的隱患。2.當存在影響合同效力的其他手續(xù)或者文件時,盡快予以彌補,并且妥善保管相關(guān)的文件和手續(xù)原件。特別是合同約定的生效要件取決于船廠方面的某些文件或者手續(xù),當船廠方面或者其銀行已經(jīng)出具該文件,卻又沒有取得船東的書面確認時,應當及時使之符合生效要件。三、造船廠違反了這一規(guī)定這里所說的船廠違約,不是指最終查實的船廠違約事實,而是指船東為了達到棄船目的可能提出的船廠違約主張,通常包括以下幾個方面:(一)船東代表和驗船師以下情形是船廠經(jīng)常會遇到而又經(jīng)常會忽視的,并常常成為船東據(jù)以主張棄船的理由:1.船東代表在日常監(jiān)造過程中發(fā)現(xiàn)了一些問題(甚至可能有錄音、錄像和其他記錄),但當時不提出,而是過后提問題、找毛病,船廠如果進行返工處理,還不一定能做到完全彌補,導致?lián)p失巨大、耽誤工期,最終還可能因遲延交船被船東棄船。如果船廠不處理,則船東會以建造質(zhì)量等其他理由宣布棄船。對策:經(jīng)常召開溝通協(xié)調(diào)會議,讓船東代表和驗船師到場,明確詢問船方對前期各項工程有無意見,并做好會議記錄,讓各方代表簽字。有些船東代表不愿意在會議記錄上簽字,對此,可在溝通協(xié)調(diào)會議場所設置全程監(jiān)控的錄音、錄像,自動記錄每一次溝通的實況。2.船東代表或者驗船師不按期來驗船,如果船廠等待,就會影響下一步進度和工期,如果船廠不等,船東方還會在事后反過來以未經(jīng)其驗收為理由挑毛病。對策:每次驗收都事先向船東代表和驗船師發(fā)出書面通知,在船東代表及其驗船師仍不到場的情況下,要安排專業(yè)人員做好詳細的驗收記錄,在驗收后再次發(fā)給船東代表及其驗船師,并注明如有不同意見請在2d內(nèi)以書面形式提出,并保存好歷次發(fā)送記錄。3.在建造期間,對船東代表或驗船師提出的意見不做記錄,對雙方代表達成一致的修改或者確認的其他事實不形成書面簽證,以致在一些細節(jié)上扯皮,埋下影響工期的隱患。對策:與船東代表或驗船師的每次會議都要做記錄,能當時形成簽字確認的,一定要當時簽字確認,不能當時簽字確認的,要盡快形成文字發(fā)送給對方確認。必要時,可以全程攝像或到公證處做證據(jù)保全。4.出現(xiàn)修改時重視價格談判而忽視工期談判。在出現(xiàn)更改設計、增減設備、更換材料等修改圖紙或者合同的現(xiàn)象時,雙方一般會重視這些修改對船舶建造價格帶來的影響,卻經(jīng)常忽視給建造工期帶來的影響,從而引發(fā)爭議。對策:在各方確認修改時,除確認因修改而影響的價格因素外,還應當一并確認各項修改對工期的影響。在流程管理上,要加入法律審查的環(huán)節(jié)。5.圖紙退審和交接手續(xù)不齊全。實踐中,合同對圖紙的退審一般會做出約定,但存在的問題是:在圖紙移交和送還時,有些船廠不注重手續(xù),還有些合同甚至沒有將圖紙送審的時間從建造周期中扣除,對圖紙退審遲延的處理也沒有做出規(guī)定,導致船廠在這方面吃虧。對策:(1)在合同中明確規(guī)定船東提交和審核圖紙的時間,并規(guī)定如船東未能在規(guī)定時間內(nèi)完成提交或?qū)徍藞D紙的義務,則交船期自動延長;(2)簽署并保留好移交手續(xù),在合同未做前述規(guī)定的情況下,在移交手續(xù)中備注相關(guān)的內(nèi)容;(3)當船東出現(xiàn)提交或?qū)徍藞D紙遲延時,簽署相關(guān)的書面確認。6.船東設備或材料提交遲延或存在相關(guān)問題,但雙方?jīng)]有確認,船廠也沒有記錄。有的合同約定由船東采購相關(guān)的設備和/或材料,但合同沒有約定該設備和/或材料提供遲延或者存在問題而影響交船時的處理方案。對策:(1)出現(xiàn)遲延提供時,要及時催促船東并保留相關(guān)記錄和往來函件。(2)應讓船東代表簽署相關(guān)手續(xù)或做好書面確認,即使船東委托船廠接收設備或者材料,也需要船東出具明確的書面授權(quán)并且寫明如出現(xiàn)相關(guān)問題與船廠無關(guān),相關(guān)風險和責任由船東承擔。7.船東供應商在提供相關(guān)服務時存在問題。有些船東采購的設備需要供應商上船調(diào)試,由于供應商不是直接與船廠交易,在履行相關(guān)配合義務方面可能會出現(xiàn)一些問題,從而影響相關(guān)工程的進度。對策:在船東要求自己采購時,船廠應當在合同中約定一個供應商服務的條款,如供應商在提供產(chǎn)品、技術(shù)資料或服務時不按船廠要求或者不履行相互配合的義務,造成的相應損失由船東承擔,造成工期拖延的,交船期相應延長。當然,在發(fā)現(xiàn)供應商存在前述問題時,還應保留好相關(guān)證據(jù),并且及時通知船東。(二)其他應當加強的事項在日常操作中,船廠應當注意以下現(xiàn)象,并做好相應的防范工作:1.各種造船文件沖突或不一致。船舶建造涉及大量的文件,如果沒有進行嚴格的審查、核對或者在審查、核對后沒有及時修正或者更換相關(guān)的文件,船廠可能會按照其中的一種文件造船,而船東在有意違約時,卻借機選擇另一種文件來主張船廠沒有按照合同文件的規(guī)定造船。對策:(1)嚴格審查各文件之間的一致性,出現(xiàn)不一致時,應當及時修正或取得各方確認,并按最終確認的內(nèi)容施工。(2)當出現(xiàn)某個(些)文件修改時,應當及時修改其他相關(guān)文件的相關(guān)內(nèi)容,或者制作各方同意相關(guān)內(nèi)容進行統(tǒng)一修改的文件,由各方簽字確認并且與原文件同檔保存。2.因設備匹配等原因而影響功能指標。有些合同對船舶的功能指標有明確的要求,特別是油耗、航速以及油船的惰性氣體掃艙效果等。這些功能指標有時不僅僅受船體、船型結(jié)構(gòu)的設計和建造情況的影響,還受相關(guān)設備匹配的影響。如果合同要求船廠保證該功能指標,而相關(guān)設備卻由船東采購,對船廠的風險就較大。對策:當關(guān)鍵設備由船東采購時,對于該設備可能影響船舶功能,合同中應當避免船廠對各功能指標的絕對保證義務,應當將船廠的該項義務限定在其自身可控制的范圍內(nèi)。3.適用于船舶的法律法規(guī)或相關(guān)規(guī)范的變化,出現(xiàn)交船不符合新規(guī)定或者新規(guī)范的情況。對策:簽訂一份好的造船合同,是避免此類風險的基礎。如果合同沒有相應的規(guī)定,則在出現(xiàn)上述情況時,要積極妥善與船東商議處理方案并簽署確認文件,以盡早杜絕船東事后棄船的可能。(三)船東未出船責任船東有時會要求船廠提供進度表,在船廠未提供進度表的時候,船東代表甚至會自己整理一個進度表或者在會談時提出進度要求并整理會談記錄交給船廠,要求船廠簽收。船廠不知道提出反對意見,或者在收到相關(guān)文件后認為是單方要求而無人理會,結(jié)果最后出了問題:在船東想要棄船時,會說船廠沒有按照進度表建造船舶,構(gòu)成預期違約。有的船東會安排人員在施工現(xiàn)場收集各類對自己有利的證據(jù),甚至會對船廠員工的談話進行記錄或者錄音,還有的會指派專業(yè)人員偷偷對船舶進行檢驗,出具對船廠不利的報告。在船東想要棄船時,就會拿出這些證據(jù)證明船廠預期違約。對策:(1)向船東提供資料最好經(jīng)過法務審查,提供進度表時要在進度表上標注“進度只做參考,無最終約束力,船廠有權(quán)隨時根據(jù)生產(chǎn)情況調(diào)整進度”。(2)交代好員工不要隨便發(fā)表評論,特別在與船東協(xié)商出現(xiàn)分歧時,不要隨便表達處理意見。(3)加強現(xiàn)場管理,控制船東派人接觸船舶的人員及其行為。四、延遲船期的處理當船東陷入破產(chǎn)或者重整程序