淺談刑事和解對社區(qū)因素的采納

淺談刑事和解對社區(qū)因素的采納

[論文摘要]刑事和解制度在刑事訴訟多元主義的沖擊下，需要考慮是否將社區(qū)因素加入到和解中來。文章闡述了理論上在刑事和解中加入社區(qū)因素的必要性，進(jìn)而分析了刑事和解在我國的歷史根源，并闡述了將社區(qū)因素納入刑事和解的現(xiàn)實(shí)意義。最后，筆者詳細(xì)論述了社區(qū)代表主持刑事和解、社區(qū)聽證、社區(qū)評(píng)價(jià)和社區(qū)矯正，分析其利弊以及本土化改良方式。

[論文關(guān)鍵詞]刑事和解社區(qū)恢復(fù)性司法

隨著刑事訴訟多元主義的發(fā)展，刑事訴訟的社會(huì)化功能逐步進(jìn)入研究的視野，刑事訴訟學(xué)者開始關(guān)注社區(qū)在刑事訴訟中的角色與地位?！昂椭C社會(huì)”理念的提出，刑事和解在《刑事訴訟法》制度中的確立都使得學(xué)者開始對這一制度進(jìn)行研究。為了更好地推行刑事和解在我國的實(shí)踐，筆者將從“社區(qū)參與”的角度分析刑事和解在我國的可行之道。

一、刑事和解的界定

我國語境下的刑事和解，與西方的Victim-Offender-Mediation，即受害人加害人和解接近。陳光中先生則認(rèn)為刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。2012年新修改的《刑事訴訟法》對刑事和解作了專章規(guī)定，明確了和解的適用范圍、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督以及和解后的處理，但是規(guī)定過于原則化，對具體的操作程序仍然沒有具體規(guī)定。

二、刑事和解采納社區(qū)因素的必要性

近代刑事訴訟的發(fā)展分為三個(gè)階段，分別是國家本位主義、受害人主義和多元主義。多元主義其認(rèn)為刑事訴訟不僅應(yīng)局限于國家懲罰加害人，不僅應(yīng)當(dāng)考慮受害人的感受，還應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟對社會(huì)的影響納入考慮范圍。我國的刑事和解究竟是否應(yīng)當(dāng)采納社區(qū)因素，不僅僅應(yīng)當(dāng)考慮這種做法有無堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù)，更要考慮其是否適應(yīng)于我國的法律制度體系。法律的借鑒從來都不應(yīng)采取單純的拿來主義，而是對該制度的生存土壤以及長處進(jìn)行綜合考慮。

理論追溯

1.恢復(fù)性司法理念強(qiáng)調(diào)社區(qū)因素參與刑事和解

“恢復(fù)性司法”，即Restorativejustice，在上世紀(jì)70年代起源于加拿大，它強(qiáng)調(diào)受害人和社區(qū)人員角色的評(píng)估，使犯罪者直接對他們影響的人負(fù)責(zé)，修復(fù)受害人精神和物質(zhì)的損失。恢復(fù)性司法理念認(rèn)為，“受害人”的范圍不僅包括一般意義上的受害人，甚至加害人、社區(qū)都是犯罪行為的“受害人”。因此，源于預(yù)防主義的恢復(fù)性司法有了三個(gè)關(guān)鍵因素：加害人、受害人、社區(qū)。

2.刑罰預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)需要社區(qū)參與

從刑罰目的來看，社區(qū)的參與可以更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防主義的理念。隨著人類對刑罰的社會(huì)化、人道主義、謙抑性的深入認(rèn)識(shí)，刑罰目的也由最初的懲罰主義逐漸向預(yù)防主義演變。刑事實(shí)證學(xué)派的教育矯正觀念較之刑事古典學(xué)派的報(bào)應(yīng)主義，更加符合人性的要求，因而受到普遍歡迎。隨著人道主義思潮的廣為傳播，行刑社會(huì)化要求對原有的刑罰方式進(jìn)行改革，在刑事訴訟尤其是刑事和解中加入社區(qū)的因素，如采取社區(qū)矯正，通過使罪犯在社會(huì)中服刑，強(qiáng)化刑罰在社會(huì)上的影響力，進(jìn)而加強(qiáng)其預(yù)防功能。

現(xiàn)實(shí)意義

1.歷史性根源

中國自古就有厭訟的傳統(tǒng)，儒家“和”的思想深入人心，因此第三人調(diào)解在我國由來已久，而這個(gè)“第三人”多為糾紛當(dāng)事人所在地區(qū)德高望重的人士，我國古代還有官員運(yùn)用和解手段結(jié)案的做法。這是調(diào)解在我國最原初的狀態(tài)，這一狀態(tài)一直延續(xù)到新中國成立之后，在民事訴訟中表現(xiàn)得尤為明顯。雖然刑事訴訟本質(zhì)是國家刑罰權(quán)的行使，受害人對于訴權(quán)的處分在很大程度上不能實(shí)現(xiàn)，但是由第三人主持刑事案件的“私了”在我國絕非偶發(fā)現(xiàn)象，是國家公權(quán)力介入前對刑事案件消化分流的一個(gè)重要方向。

2.提高和解滿意度

受害人——加害人式的刑事和解旨在使受害人與加害人達(dá)成協(xié)議，提高受害人對刑事訴訟過程以及結(jié)果的滿意度。但是這種處理方式很可能會(huì)忽略因?yàn)楫?dāng)事人不當(dāng)和解對社區(qū)造成的影響。實(shí)踐中，受害人往往處于弱勢，若其受加害人的二次加害——以威脅、引誘等方式強(qiáng)迫其達(dá)成和解，這種情況下加害人并沒有真誠悔過的意思，反而助長了加害人的危害性。此外，社區(qū)參與刑事和解還可以監(jiān)督刑事和解的執(zhí)行。在宋英輝教授主持的刑事和解實(shí)證研究中，采取社區(qū)模式的刑事和解成功率為最高。

3.提高社區(qū)安全感

根據(jù)后現(xiàn)代主義思潮，犯罪行為不僅僅影響了受害人的權(quán)利，還對其所在社區(qū)的安全感造成了破壞。因此，刑罰不僅要起到懲罰犯罪、修復(fù)受害人創(chuàng)傷的作用，還要修復(fù)因犯罪行為而遭到破壞的社區(qū)安全感。這時(shí)，社區(qū)參與刑事和解就有了充分的必要性。社區(qū)參與刑事和解的方式多種多樣，如社區(qū)代表主持刑事和解、家庭會(huì)議、量刑圈、社區(qū)矯正等，其本質(zhì)都在于強(qiáng)化社區(qū)在刑事訴訟中發(fā)揮主動(dòng)性，以達(dá)到刑事訴訟中社區(qū)安全感的維護(hù)與提升。

4.節(jié)省司法資源

正義的原本含義是得其應(yīng)得，應(yīng)用到刑事訴訟中來，就是以該犯罪所應(yīng)當(dāng)適用的程序來處理該行為才是真正的正義。加之越來越多的刑事案件也給司法機(jī)關(guān)造成了巨大的壓力，①因此程序分流就顯得十分必要，這樣才有充分的司法資源留給較復(fù)雜的、危險(xiǎn)性較大的刑事案件。社區(qū)參與刑事和解不僅可以分流刑事案件，還可以更加充分地使有限的司法資源投入到更值得關(guān)注的案件中。

三、社區(qū)在刑事和解中發(fā)揮作用的四種方式

我國目前刑事和解的形式主要體現(xiàn)在民事賠償、量刑建議上，極少采納社區(qū)的意見，不僅容易給社會(huì)公眾造成“私了”、“以錢買刑”的錯(cuò)誤感覺，而且也不能有效預(yù)防犯罪、順利執(zhí)行替代性刑罰。目前國際上社區(qū)參與刑事和解的模式主要有：社區(qū)代表主持和解、社區(qū)聽證、社區(qū)評(píng)價(jià)、社區(qū)矯正等。筆者將一一論述，并對它們在中國的可行性進(jìn)行分析，提出適合中國實(shí)際情況的方法。

社區(qū)代表主持刑事和解有學(xué)者指出刑事和解的主體只應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)，即受害人與加害人，只要有任何第三人的參與，無論是司法人員還是其他成員，都不能稱其為和解，而應(yīng)當(dāng)是“刑事調(diào)解”。這與理論界通行的調(diào)解與和解的區(qū)分是一致的。但是嚴(yán)格說來，“和解”與“調(diào)解”區(qū)別的關(guān)鍵在于是否有公權(quán)力干涉當(dāng)事人的自由意志。社區(qū)代表主持刑事和解僅僅是程序上的，其在和解中起的是監(jiān)督和審查的作用，對和解起決定作用的仍是受害人與被害人的自由意志。此外，和解排斥的是公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入與干涉，而社區(qū)代表明顯不具有這種強(qiáng)制力。

社區(qū)代表主持和解有其天然的優(yōu)越性：首先社區(qū)代表是利益無涉的中立的第三方，不會(huì)將司法機(jī)關(guān)陷于默許“以錢買刑”的困境，對維護(hù)司法公正很有價(jià)值。其次，社區(qū)代表來源于社區(qū)，會(huì)拉近其與受害人、加害人的距離，使刑事和解在一個(gè)自由的、融洽的氛圍中進(jìn)行。最后，僅僅社區(qū)代表主持刑事和解這一過程就會(huì)無形中增強(qiáng)社區(qū)的凝聚力，進(jìn)而給社區(qū)中的人提供更強(qiáng)烈的安全感。當(dāng)然，社區(qū)代表作為主持人也有弊端，主要是其存在專業(yè)和管理上的困難。

針對上述問題，首先，可以將對社區(qū)代表的管理采取與人民陪審員近似的管理體制，因?yàn)槎叨季哂性从诨鶎?、參與訴訟、隨機(jī)性的特點(diǎn)。其次，針對社區(qū)人員的法律知識(shí)的缺失，可以通過以下兩種途徑來彌補(bǔ)這一缺憾。其一是對社區(qū)代表進(jìn)行培訓(xùn)。在選擇了即將作為主持人的社區(qū)代表后，由司法人員對其進(jìn)行短期的集中培訓(xùn)，參考吸收美國對陪審團(tuán)指示的制度構(gòu)建。其二，由司法人員作為法律顧問，僅在社區(qū)代表有法律問題的時(shí)候提出法律意見，而具體的主持、協(xié)調(diào)工作由社區(qū)代表進(jìn)行。

社區(qū)聽證

社區(qū)聽證也是社區(qū)參加刑事和解的一種重要方式，是指將刑事和解的方式由加害人和受害人討論擴(kuò)大為聽證，由社區(qū)人員參加聽證會(huì)，并就和解中涉及社區(qū)利益的決定進(jìn)行表決或提出意見。社區(qū)聽證為社區(qū)參與刑事和解的決定提供了一個(gè)機(jī)會(huì)，社區(qū)不再被動(dòng)地接受和解可能對社區(qū)帶來的負(fù)面影響，例如加害人沒有真心悔過，而受害人為了獲取高額賠償同意“和解”以達(dá)到對加害人進(jìn)行社區(qū)矯正的目的，這無疑會(huì)為社區(qū)安全帶來隱患，不利于社區(qū)的穩(wěn)定。在國外，社區(qū)聽證不僅要求社區(qū)成員參與會(huì)議，還要求其積極提出滿足受害人、加害人、社區(qū)三方利益的計(jì)劃，以此來預(yù)防將來的犯罪。

在刑事和解可能給社區(qū)利益帶來影響時(shí)，可以由社區(qū)提出聽證的要求，由司法機(jī)關(guān)審查并舉行聽證會(huì)。社區(qū)成員在聽證會(huì)上僅可以對涉及社區(qū)的事項(xiàng)進(jìn)行表決或者提出意見，如對加害人的社區(qū)矯正的決定。若社區(qū)同意和解中涉及社區(qū)的決定，其意見將被司法機(jī)關(guān)采納作為對加害人量刑的依據(jù)。如果相反，那幺司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮社區(qū)意見，對加害人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)估，以做出是否同意和解內(nèi)容的決定，進(jìn)而對加害人的定罪量刑進(jìn)行裁決。

社區(qū)評(píng)價(jià)

社區(qū)參與刑事和解的另一種途徑就是社區(qū)評(píng)價(jià)，即社區(qū)對加害人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行全面、客觀的評(píng)價(jià)，包括加害人的社會(huì)經(jīng)歷、性格特點(diǎn)等，用作刑事和解中司法工作人員減免加害人刑事責(zé)任的衡量因素之一。社區(qū)評(píng)價(jià)較之于社區(qū)代表主持刑事和解更具操作性，程序性要求較為簡單；較之于社區(qū)聽證對社區(qū)全體人員參與性的要求較低，比較容易推行。

這里的社區(qū)評(píng)價(jià)制度類似于國外的probationofficer，即緩刑官。緩刑官的職責(zé)就是協(xié)助法庭，提供法庭需要的資料如被告人的審前記錄等，并且在必要的時(shí)候進(jìn)行偵查。而緩刑官作為獨(dú)立于刑事訴訟的一員，則可以提供相對可觀的評(píng)價(jià)來供法官裁斷。當(dāng)然，其緩刑官制度面臨的問題之一就是，其工作量過大導(dǎo)致其行為變得公式化而忽略個(gè)案情況。

社區(qū)評(píng)價(jià)一方面可以提供更為客觀中立的材料來供司法工作人員參考衡量是否通過和解協(xié)議，一方面也可以減輕審判程序中公訴人的提供證據(jù)的壓力，對于提高司法公正、司法效率大有裨益。在浙江、北京等地均試行了“社會(huì)調(diào)查員”制度，他們的工作類似于緩刑官，可以說是建立我國社區(qū)評(píng)價(jià)制度的基礎(chǔ)。

社區(qū)矯正

社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。我國目前社區(qū)矯正主要對象有：判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行以及單處剝奪政治權(quán)利的罪犯，即主要是社區(qū)對罪犯的監(jiān)督，不包括罪犯提供社區(qū)服務(wù)等形式。國外社區(qū)矯正還包括社區(qū)服務(wù)、社區(qū)居住中心等形式。國外社區(qū)服務(wù)的行使已經(jīng)屢見不鮮，我國在2001年才由石家莊市長安區(qū)人民檢察院發(fā)出第一份“社會(huì)服務(wù)令”，②之后也鮮有追隨者。

社區(qū)矯正首先有利于罪犯回到社會(huì)，防止“標(biāo)簽化”。社區(qū)服務(wù)較之單純的、被動(dòng)的社區(qū)監(jiān)督，在預(yù)防犯罪、修復(fù)受害人感情創(chuàng)傷、恢復(fù)社區(qū)關(guān)系上具有更積極的意義。此外，還可以增強(qiáng)社區(qū)的安全感，恢復(fù)犯罪對社區(qū)關(guān)系的破壞，