合作投資型受賄犯罪法律適用問題分析

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合作投資型受賄犯罪法律適用問題分析-法律合作投資型受賄犯罪法律適用問題分析陳春潔在我國反腐工作呈現(xiàn)高壓態(tài)勢下，傳統(tǒng)的較為明顯的受賄犯罪行為漸漸被隱蔽性更強(qiáng)的犯罪手段所取代，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義收受請托人財(cái)物的情況頻發(fā)。行賄者與受賄者利用合作投資的偽裝，掩飾和漂白權(quán)錢交易的本質(zhì)。雖然司法解釋也在不斷跟進(jìn)，以更好地與社會(huì)的發(fā)展變化相契合，但法律的滯后性決定了有些行為游離于法律明確規(guī)定的邊緣地帶，造成法律適用的模棱兩可，給司法實(shí)踐帶來困難。”合作投資型”受賄犯罪在司法解釋中雖有涉及，但依然不完善，本文重點(diǎn)分析具有實(shí)際出資情節(jié)的“合作投資”行為是否構(gòu)成行受賄犯罪，以期為司法實(shí)踐提供些許參考。一、合作投資型受賄概念及特征合作投資型受賄，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀利，以合作開辦公司或者以其他合作投資的名義，接受請托人的出資或者所謂利潤的行為。正因?yàn)楹献魍顿Y的虛偽性，使得該種類型的犯罪呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：1、受賄人的投資資本不具有自給性。投資是有目的的經(jīng)濟(jì)行為，其目的就是營利，但前提是相應(yīng)資本的投入。在合作投資型受賄中，國家工作人員投資資本的來源不具有自給性。投資資本要么是請托人代為出資的，要么向請托人借貸，甚至是請托人贈(zèng)與的。2.合作投資項(xiàng)目不具有獨(dú)立性。這種獨(dú)立性是針對投資與國家工作人員的職務(wù)關(guān)系而言的。一般情況下，

合作投資的項(xiàng)目屬于國家工作人員的職務(wù)范疇或者國家工作人員能夠?qū)ζ涫┘勇殑?wù)影響力。3、合作投資的本體不具有平等性。在真實(shí)的投資活動(dòng)中，各投資主體對共同投資項(xiàng)目共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，投資主體的權(quán)限和收益都源于各自的出資額在總份額中的比例。但在合作投資型受賄中，國家工作人員地位要強(qiáng)勢于請托人，在投資活動(dòng)中占主導(dǎo)地位，個(gè)別情況下，甚至完全處于支配和控制地位。4、受賄人的合作投資收益不具有風(fēng)險(xiǎn)性。投資具有期限性，對于具體的投資活動(dòng)，在投入與獲得回報(bào)之間有一段時(shí)間間隔?；貓?bào)是未來的，存在著不確定性，因而投資也是有風(fēng)險(xiǎn)的。但在合作投資型受賄中，國家工作人員的投資收益一般明顯高于投資項(xiàng)目的通常市場收益，且通常是“旱澇保收”的。二、合作投資型受賄犯罪認(rèn)定問題“合作投資型”的受賄犯罪在兩高2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三條作了規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。是否實(shí)際出資成為區(qū)分是否構(gòu)成“合作投資型”受賄犯罪的要件，國家工作人員或其特定關(guān)系人具有真實(shí)出資的情節(jié)，且依法辦理了股權(quán)登記和工商注冊

登記，這類行為在現(xiàn)行司法實(shí)踐中一般不按受賄處理，僅將其視為違反紀(jì)律規(guī)定的行為，但學(xué)界對此存在很大爭議。此種規(guī)定在一定程度上有放縱犯罪的嫌疑，也和我國目前嚴(yán)峻的腐敗態(tài)勢不相符，還造成了刑事司法適用中的諸多難題。第一種情況，國家工作人員或其關(guān)系人實(shí)際出資入股公司，但約定超過出資比例收取分紅，這類行為是否構(gòu)成犯罪？否定意見認(rèn)為我國《公司法》第35條規(guī)定了股東也可以不按實(shí)繳的出資比例分取紅利，制度缺陷的惡果不能由普通公民來承擔(dān)，對其進(jìn)行刑事處罰不符合罪刑法定原則?？隙ㄒ庖娨詾楣蓶|收取高于出資應(yīng)得收益的利潤必然有緣由，在自由平等的民法原則下，一個(gè)理性的自然人做這種讓步，肯定會(huì)基于一定的原因。這種原因可以是某個(gè)股東具有別人不具有的特殊技能，如秘密的配方等商業(yè)秘密，也可以是某個(gè)股東擁有他人沒有的特殊資源，比如土地、房屋等。只有在這種前提下，股東之間才會(huì)達(dá)成不按出資比例領(lǐng)取分紅的協(xié)議，如果作為股東的國家工作人員分得巨額利潤的原因不是因?yàn)槠鋵菊５纳a(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)有著特殊貢獻(xiàn)，而是因?yàn)槔昧寺殑?wù)上的便利為合伙人和公司謀取了利益，國家工作人員利用職權(quán)，使得公司在市場競爭中取得了不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，從而獲得巨大的利益，那么就可以認(rèn)定請托人是在借“利潤分配”之機(jī)來行“權(quán)錢交易”之實(shí)，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。該國家工作人員未實(shí)際參與該企業(yè)經(jīng)營管理，不是分配企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營利潤，而是借分紅之名，行受賄之實(shí)，超額紅利應(yīng)該直接認(rèn)定為受賄數(shù)額。兩種意見的爭議點(diǎn)就在于公職人員收取超額分紅是基于其擁有的特殊技能還是國家賦予其的職權(quán)，通常情況下后者的可能性居多，但不排除實(shí)踐中有些公職人員具有一般人所不具有的技術(shù)技能具體情況應(yīng)該具體分析，認(rèn)定構(gòu)成受

賄犯罪必須保證國家工作人員有利用職權(quán)為該企業(yè)謀取利益的情節(jié)。第二種情況如領(lǐng)導(dǎo)干部實(shí)際出資參股、投資自己權(quán)力影響范圍內(nèi)的公司，為該公司謀取市場和其他利益，并嚴(yán)格按照出資比例收取“紅利”，對于這類較為隱蔽、高級的違法行為如何定性？在司法實(shí)踐中，罪與非罪的界限也比較難以把握，與正常的經(jīng)營投資行為的區(qū)別非常模糊，《意見》也明確指出“根據(jù)本條規(guī)定，具有真實(shí)投資成分的情形，即便國家工作人員未實(shí)際參與管理、經(jīng)營活動(dòng)，也將被排除受賄罪的認(rèn)定?！币院献鏖_辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實(shí)際出資。在追究該類行為人的刑事責(zé)任時(shí)，行為人往往會(huì)以正常的商業(yè)活動(dòng)作為擋箭牌，并非?！按蠓健钡芈暦Q愿意接受黨紀(jì)的處罰，因?yàn)槠溆惺褵o恐，知道這類行為在司法實(shí)踐中一般不以受賄罪論處。筆者認(rèn)為，上述行為的社會(huì)危害性絲毫不遜于普通的受賄犯罪。受賄犯罪所侵害的法益包括職務(wù)行為的公正性和社會(huì)對這種公正性的信賴感兩個(gè)方面。首先是其職務(wù)行為的公正性和不可收買性，公務(wù)員的職務(wù)行為，是代表國家行使司法、執(zhí)法權(quán)，國家的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)能否公正的發(fā)揮作用，關(guān)鍵還在于公職人員行使職務(wù)的行為是否公正無私，公職人員為謀取私利，違反公正原則為相關(guān)利益者謀取利益，社會(huì)上其他人沒有得到這種利益，但卻要承受公務(wù)行為不公正行使的不良后果，因此，本罪保護(hù)的法益首先是職務(wù)行為的公正性。其次是社會(huì)公眾對公職人員、國家機(jī)關(guān)執(zhí)法公正性的信賴感，職務(wù)行為不公正行使造成不良后果，勢必會(huì)導(dǎo)致公眾對國家失去信心，但即使職務(wù)行為的行使及其結(jié)果都是公正的，如果與職務(wù)相關(guān)聯(lián)的公務(wù)員收受賄賂、謀取私利，社會(huì)公眾對公務(wù)的信賴感也會(huì)喪失，因?yàn)椴还某绦虍a(chǎn)生的結(jié)果沒有信服力，至少會(huì)產(chǎn)生這種失

信于民的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情形下，國家工作人員參股自己權(quán)力影響范圍內(nèi)的公司獲取紅利，雖然實(shí)際出資，有著參與公司經(jīng)營管理的外衣，但是其社會(huì)危害性卻是非常明顯的，基本符合受賄罪的有關(guān)規(guī)定。具體來看，其一，作為對管轄地域內(nèi)公司負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家公職人員，由于該公司與其有了經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，那么在行使監(jiān)督管理職責(zé)時(shí)就可能會(huì)偏向于該公司，放松對該公司的監(jiān)管，為公司的經(jīng)營提供幫助，從而間接謀取私利。因?yàn)楣毴藛T參與經(jīng)營公司的出發(fā)點(diǎn)就是為了謀取經(jīng)濟(jì)利益，并且還向著經(jīng)濟(jì)利益最大化努力，故對于所參股公司的違法行為必然會(huì)有意地放松監(jiān)管，在白己的職權(quán)范圍內(nèi)也會(huì)盡力給公司提供幫助，否則其沒必要冒著違紀(jì)的風(fēng)險(xiǎn)參股經(jīng)商，其職務(wù)行為的公正性必然難以得到保證。其二，在此類國家工作人員所管轄地域范圍內(nèi)的其他公司、社會(huì)公眾對其執(zhí)行公務(wù)行為的公正性的信賴感必然會(huì)喪失，這種參股行為對公眾信賴感的危害甚至要大于一般的受賄。因?yàn)樯鐣?huì)公眾會(huì)簡單地認(rèn)為讓一個(gè)與自己有利害關(guān)系的人來做裁判者是不可能公正的。其三，正常的合作投資應(yīng)是平等主體之間的民事行為，如果利用自己對于公司具有的職權(quán)，強(qiáng)行參股投資，公司方也是迫于或是看重了公職人員手中的職權(quán)才同意其參股，公職人員強(qiáng)行參股公司，每年收取固定比例的利潤分紅，并不關(guān)注公司經(jīng)營的盈虧，當(dāng)然在很多情況下公司方再虧損也不敢虧掉“自己領(lǐng)導(dǎo)”的出資。這類受賄犯罪的情節(jié)和數(shù)額應(yīng)該分別對待，如果是國家工作人員強(qiáng)行參股公司，應(yīng)該以索賄認(rèn)定，數(shù)額為參股公司后實(shí)際獲得的