土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)登記問題研究

土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)登記問題研究

一、我國《物權(quán)法》第23條對第20條的解釋第127條?！吨腥A人民共和國教育法》（以下簡稱《法律法律法》）規(guī)定，“土地承包經(jīng)營合同生效時，土地承包經(jīng)營法成立?！蓖ㄕf認為,該款規(guī)定實際上對土地承包經(jīng)營權(quán)采取了意思主義的物權(quán)變動模式,即土地承包經(jīng)營權(quán)的設立,只需發(fā)包方與承包方達成合意即可,法律并不要求該項物權(quán)的設立以登記為要件。對此觀點,學者之間并無爭議,筆者也深以為然。但是,《物權(quán)法》第127條第2款還規(guī)定:“縣級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權(quán)。”其中所稱的登記是否屬于物權(quán)登記,在法律文本中并無現(xiàn)成答案。由于《物權(quán)法》第129條規(guī)定,涉及土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的變更登記是互換、轉(zhuǎn)讓的對抗要件,1主流觀點認為,若以此作為參照,《物權(quán)法》第127條第2款中的登記也應解釋為土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件,即土地承包經(jīng)營權(quán)的設立與互換、轉(zhuǎn)讓一樣,均采用的是登記對抗主義,未經(jīng)登記,不得對抗第三人。對此觀點,筆者卻不敢茍同。從表面看,認為登記是土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件,似乎并不缺乏“法律”依據(jù)。在立法上,《物權(quán)法》第127條與2003年施行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)第22條和第23條的規(guī)定基本一致,《物權(quán)法》第129條也與《土地承包法》第38條的內(nèi)容大致相同。2而最高人民法院在2005年針對《土地承包法》的司法解釋中,早已將登記視為土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件,雖說彼時《物權(quán)法》尚未出臺。具體地講,為解決一項土地承包經(jīng)營權(quán)可能同時出現(xiàn)兩個爭議主體(以下簡稱“一女二嫁”)的問題,最高人民法院在《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋6號)第20條中規(guī)定,發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同,承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權(quán)的,由已經(jīng)依法登記的承包方取得土地承包經(jīng)營權(quán)。3同時,最高人民法院副院長黃松有在就《法釋6號》文件答記者問中進一步說明:“第20條首先從權(quán)利性質(zhì)方面區(qū)分,如果一方已經(jīng)依法登記,則該人享有的是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。其他未進行依法登記的僅為合同權(quán)利人,在性質(zhì)上屬于債權(quán)。兩者相較,前者優(yōu)先。”按照這一司法解釋和權(quán)威說明,《土地承包法》第23條中的登記當然就成為土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件。由于《物權(quán)法》第127條第2款的表述基本上承襲了《土地承包法》第23條的表述,于是很容易使人聯(lián)想到,前者所稱的登記也應解釋為土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件。然而,以筆者淺見,不僅在《物權(quán)法》頒行之前就將土地承包經(jīng)營權(quán)視為物權(quán)十分可疑,而且在《物權(quán)法》頒行之后,仍將登記解釋為土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件也不無疑問。理由主要有以下幾點:首先,根據(jù)肇始于羅馬法的物權(quán)法定原則,屬于大陸法系傳統(tǒng)的國家大多認為物權(quán)的種類和內(nèi)容只能由法律規(guī)定和創(chuàng)設。4而此處所謂的“法律”應作狹義理解。按主流觀點的認識,規(guī)定和創(chuàng)設物權(quán)之“法”僅指憲法上所定的法律,主要是指由全國人大及常委會制定的民事物權(quán)法和其他規(guī)定物權(quán)的法律,并不包括行政性法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章,更不包括司法解釋和習慣法。在《物權(quán)法》頒行之前,雖說《土地承包法》也是全國人大常委會制定法,但《土地承包法》主要是一部規(guī)范土地承包合同的法律,基本上屬于債權(quán)法的范疇,其中并未明確土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)性質(zhì);而且,在《物權(quán)法》頒行之前,也沒有任何其它制定法明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì),以至于學術(shù)界長期存在土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)之爭。5直至新近頒行的《物權(quán)法》才使爭議塵埃落定,首次將土地承包經(jīng)營權(quán)明確定性為用益物權(quán)。由于登記是物權(quán)變動的公示方式之一,因此,《法釋6號》文件認為登記是土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件,其隱含的前提是已將土地承包經(jīng)營權(quán)視為物權(quán);這意味著在尚無法律規(guī)定的情況下,最高人民法院就通過司法解釋來創(chuàng)設了一項物權(quán)。至少在大陸法系傳統(tǒng)的國家,法官或法院只能司法而不能造法(立法至上主義),中國也不例外;若最高人民法院認為其司法解釋也屬于狹義的法律,則明顯有越俎代庖、背離物權(quán)法定原則之嫌,其所創(chuàng)之規(guī)則并不具備足夠的正當性。其次,《物權(quán)法》第127條對土地承包經(jīng)營權(quán)設立登記的表述與第129條對土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓登記的表述截然不同。前者并無“未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”的表述,后者則有此明確的表述。如果說土地承包經(jīng)營權(quán)設立的登記也采用的是登記對抗主義,那么,《物權(quán)法》第127條就沒有理由省略“未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”而采用與第129條完全不同的表述;甚至這兩個條文與第128條一起完全可以合并為一個簡潔明了、沒有歧義的條文,不必區(qū)分設立登記與互換、轉(zhuǎn)讓登記而一并稱之為土地承包經(jīng)營權(quán)的變動(泛指產(chǎn)生、變更和消滅)登記即可。第三,在土地承包經(jīng)營權(quán)的設立過程中根本不可能產(chǎn)生合法的對抗對象。認為承包地可能出現(xiàn)“一女二嫁”的問題純粹是一種理論的想象;在土地承包實踐中,基本上不可能出現(xiàn)發(fā)包方就同一土地簽訂兩個承包合同的情形;即使出現(xiàn)了兩個承包合同,充其量也只有一個承包合同為有效合同。這是因為,根據(jù)《土地承包法》第二章第二節(jié)所規(guī)定的家庭承包的原則和程序,在簽訂承包合同之前,發(fā)包方必須事先公布本村民委員會、村民小組或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織(以下簡稱組織)的承包方案,然后再召開本組織成員的村民會議來討論并通過承包方案;對少數(shù)不宜采用家庭承包方式承包的“四荒”土地(荒山、荒溝、荒丘、荒灘),則應依法進行招標、拍賣或公開協(xié)商來確定適格的承包人。除非所有參與討論承包方案、招標、拍賣、公開協(xié)商的村民都對同一塊承包地上竟有兩個以上承包人的異常視而不見,或發(fā)包方違反法定程序進行“暗箱”操作,否則,決不可能在同一塊承包地上產(chǎn)生兩個相互之間能進行合法對抗的承包方。顯然,參與承包合同簽訂過程的所有村民都對“一女二嫁”問題視而不見的這種情況出現(xiàn)的概率幾乎趨近于零,完全可以忽略不計。至于發(fā)包方采用“暗箱”操作導致同一塊承包地上出現(xiàn)兩個承包方的情況,因其中至少有一個承包合同違反了《土地承包法》第二章第二節(jié)的強行性規(guī)定,該合同應被認定為無效合同,即使已登記也得依法涂銷登記,6憑無效合同進行登記的承包方最終并不能獲得土地承包經(jīng)營權(quán)。既然在同一塊承包地之上不可能同時存在兩個有效的承包合同,無效承包合同的承包方并沒有資格向有效承包合同的承包方提出對抗的權(quán)利主張,那么,在土地承包經(jīng)營權(quán)的主體問題上也就不可能出現(xiàn)適格的第三人,沒有適格的第三人即不存在所謂對抗的對象。第四,按文義解釋,《物權(quán)法》第127條所稱的登記應為政府的單方義務,無論承包方是否要求、申請,政府都“應當”向承包方發(fā)證并登記造冊;而《物權(quán)法》第129條所稱的登記,其前提是當事人率先履行申請的義務;若當事人自己未申請,則政府并無主動登記的義務。這是因為,一方面,承包地作為中國農(nóng)民的安身立命之本,既是他們生活的主要來源又是惟一的福利保障,其初始分配遵循的是平均分配原則;為了實現(xiàn)“耕者有其田”、使每一個中國農(nóng)戶都能獲得一項客體面積按人口均分的土地承包經(jīng)營權(quán),只有政府主動承擔起發(fā)證、登記、確權(quán)的職責,才能確保平均分配原則的落實或承包地初始分配的結(jié)果公平;另一方面,土地登記本來也是政府自己進行地政地籍管理時的一項重要工作內(nèi)容。7土地承包經(jīng)營權(quán)的設立本質(zhì)上是對受政府管制的財產(chǎn)權(quán)即土地承包經(jīng)營權(quán)的初始分配,只有政府主動進行登記才能全面掌握分散在上億個主體(農(nóng)戶)中的農(nóng)地權(quán)利的地域分布和利用狀態(tài)。而土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、轉(zhuǎn)讓則屬于財產(chǎn)權(quán)的處分,依法僅取決于土地承包經(jīng)營權(quán)主體的意思自治,政府不能主動干預。由于互換、轉(zhuǎn)讓一般只發(fā)生在同一個組織之內(nèi),承包地只能維持農(nóng)用,互換、轉(zhuǎn)讓是否登記,都不會影響農(nóng)地權(quán)利的地域分布和利用狀態(tài),政府自無必要主動介入。第五,最高人民法院針對舊(彼)法的解釋并不能自動適用于新(此)法的解釋。如果說司法解釋就是以法律適用中的法律為解釋對象,其任務在于闡明法律的意義和內(nèi)容含義,那么《法釋6號》文件解釋的對象只能是2003年施行的《土地承包法》,絕不可能是2007年才頒行的《物權(quán)法》。因為司法解釋不能顛倒時間的邏輯順序,預先對尚未頒布的法律進行解釋。毫無疑問,判斷土地承包經(jīng)營權(quán)變動的效力,首先應當適用的是《物權(quán)法》而不是《土地承包法》。既是適用《物權(quán)法》,那么,即使不去追問司法解釋的內(nèi)容是否妥當,原先針對《土地承包法》的司法解釋,即登記為土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件,也不能直接用來解釋新的《物權(quán)法》第127條第2款。除非針對《物權(quán)法》再制定新的司法解釋而且完全采用與《法釋6號》文件相同的表述,否則,在司法實踐中,將《物權(quán)法》第127條第2款所稱的登記也解釋為登記對抗主義實屬牽強附會。二、托倫斯登記制模式的排除按照大陸法系的物權(quán)理論,物權(quán)變動應當遵循公示原則。不過,物權(quán)公示原則僅適用于因法律行為所產(chǎn)生的物權(quán)變動,因法律直接規(guī)定(如繼承)、事實行為或取得時效而產(chǎn)生的物權(quán)變動,其效力則不以公示為必要。土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán),其設立顯然屬于雙方法律行為(土地承包合同)所產(chǎn)生的物權(quán)變動,故應當適用物權(quán)變動的公示原則,以便土地承包合同當事人以外的人所察知,這是物權(quán)排他性的必然要求。而物權(quán)變動的公示無非占有、交付與物權(quán)登記兩種方式。按各國物權(quán)法的通例,動產(chǎn)物權(quán)的變動原則上以占有、交付為公示方式(船舶、航空器、機動車等例外),不動產(chǎn)物權(quán)變動則以物權(quán)登記為公示方式。中國《物權(quán)法》的規(guī)定亦是如此。那么,作為已定性為不動產(chǎn)用益物權(quán)之一的土地承包經(jīng)營權(quán),其設立之公示方式是否也毫無例外地遵循上述通例?綜觀當今世界各國現(xiàn)有的不動產(chǎn)物權(quán)登記模式,不外乎以下三種:一種是權(quán)利登記制(登記要件主義),為德國、瑞士、荷蘭等國所采用;另一種是契約登記制(登記對抗主義),為法國、日本、意大利等國所采用;再一種是權(quán)利交付制(托倫斯登記),為澳大利亞、英國、加拿大等國所采用。有學者歸納這三種模式各自的特征為:權(quán)利登記制中的登記為物權(quán)變動的生效要件,其審查為實質(zhì)審查,登記有公信力,強制登記,登記簿按物編制且不發(fā)權(quán)利證書;契約登記制中的登記不是物權(quán)變動的生效要件,而只是對抗第三人的要件,其審查為形式審查,登記無公信力,自由登記,登記簿按人編制且不發(fā)權(quán)利證書;托倫斯登記制中的登記由當事人自己選擇是否登記,一旦登記、非經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力,其審查為實質(zhì)審查,登記有公信力,發(fā)放(交付)土地權(quán)利證書。顯而易見,《物權(quán)法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設立的規(guī)定,已經(jīng)從邏輯上排除了權(quán)利登記制模式,《物權(quán)法》第127條第2款所稱的登記不是土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件。盡管土地承包經(jīng)營權(quán)的設立具備意思主義的外觀,但土地承包經(jīng)營權(quán)的設立仍然要發(fā)放權(quán)利證書,而且按本文前述的論證,契約登記制模式也應該被排除,即《物權(quán)法》第127條第2款所稱的登記也不是土地承包經(jīng)營權(quán)設立的對抗要件。《物權(quán)法》第127第2款所稱的登記更不具備托倫斯登記制模式的特征。這是因為:其一,土地承包經(jīng)營權(quán)設立的登記是政府的單方義務,并不取決于當事人自己的選擇;其二,如果土地承包經(jīng)營權(quán)設立的登記是托倫斯意義上的登記,那么其設立登記后的物權(quán)變動(即互換、轉(zhuǎn)讓)非經(jīng)登記就不應發(fā)生物權(quán)變動的效力,這顯然與《物權(quán)法》第129條對互換、轉(zhuǎn)讓實行登記對抗主義的規(guī)定相悖。既然土地承包經(jīng)營權(quán)的設立登記不屬于現(xiàn)有任何一種不動產(chǎn)物權(quán)登記模式,土地承包經(jīng)營權(quán)的設立不以物權(quán)登記為其公示方式,而土地承包經(jīng)營權(quán)的設立又必須進行公示,那么,其設立之公示究竟采用的是什么方式?對此問題,曾有學者從否定的角度進行過回應,認為家庭承包經(jīng)營權(quán)在設立上未采取登記生效主義或登記對抗主義、登記不是家庭承包經(jīng)營權(quán)的公示方法。不過,該學者并沒有從正面說明土地承包經(jīng)營權(quán)設立的公示方式是什么,也未進一步論證,同為物權(quán)的設立,何以土地承包經(jīng)營權(quán)就可以采用與其它不動產(chǎn)物權(quán)不同的公示方式。這種回避陳述理由或缺乏論證的結(jié)論,似乎難以對土地承包經(jīng)營權(quán)的設立以物權(quán)登記(登記對抗主義)為公示方式的觀點給予令人信服的反駁。其實,回答土地承包經(jīng)營權(quán)設立的公示方式是什么的問題很簡單:物權(quán)變動的公示僅存在占有、交付與物權(quán)登記兩種方式,如果已將所有物權(quán)登記模式排除,那就只剩下占有、交付這種公示方式。至于土地承包經(jīng)營權(quán)這種不動產(chǎn)用益物權(quán)可以采用占有、交付為其公示方式的關(guān)鍵理由,則在于其本身所獨具的“中國特色”。換言之,盡管土地承包經(jīng)營權(quán)的客體屬于不動產(chǎn)而非動產(chǎn),但因其本身的特殊性——主體限定——決定了其設立之公示實際上采用的是占有、交付這種動產(chǎn)物權(quán)變動通常的公示方式,而非物權(quán)登記這種不動產(chǎn)物權(quán)變動通常的公示方式。具體而言,在中國特有的二元戶籍制度限制下,采用家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)的主體一般要受到農(nóng)民身份及其所在的某一特定組織的雙重限制,其范圍十分有限,并不像其他用益物權(quán)的主體那樣具備廣泛的社會性。不僅非農(nóng)民身份者不可能成為承包方,而且彼組織的農(nóng)戶一般也不可能成為此組織農(nóng)地的承包方。8因此,土地承包經(jīng)營權(quán)的設立,通常只需被本組織內(nèi)的其他農(nóng)戶所察知就足以維護交易的安全。與土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)這種動態(tài)行為不同,土地承包經(jīng)營權(quán)一旦設立就處于法律關(guān)系穩(wěn)定的靜態(tài),誰是權(quán)利主體實不難辨明。因為本組織內(nèi)的所有農(nóng)戶總是共處于同一個“熟人社會”之中,他們都是土地承包經(jīng)營權(quán)的主體,其各自的土地承包經(jīng)營權(quán)客體的大小、位置、地力肥瘦本來就是由他們共同討論決定的,9各項權(quán)利客體的范圍均有大家所熟知的諸如道路、溝渠、樹木、房屋等明顯的邊界標志?？梢?在本組織中,土地承包經(jīng)營權(quán)設立的公示方式,只需占有、交付承包地就足以維護交易的安全,而且效率高、成本低。如果再對土地承包經(jīng)營權(quán)采取物權(quán)登記這種效率低、成本高的公示方式,不僅在功能上屬于不必要的重復,而且對交易的安全性并無實質(zhì)意義的提升。當然,對于少數(shù)采用招標、拍賣、公開協(xié)商等方式設立的土地承包經(jīng)營權(quán),如果本組織成員放棄優(yōu)先承包權(quán),本組織以外的單位或個人依法也可以成為權(quán)利主體。但是,根據(jù)《土地承包法》第48條的規(guī)定,不僅發(fā)包方有義務審查本組織以外承包人的資信情況和經(jīng)營能力,而且還需要本組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表討論同意、并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準后,本組織以外的承包人才能成為合法的權(quán)利主體。在經(jīng)過這一法定程序后,原本不為本組織成員所熟悉的外人必然也會被熟悉,最終成為“熟人社會”中的一員?？梢?即使是采用其他承包方式設立土地承包經(jīng)營權(quán),其主體還是具有限定性,仍只需占有、交付承包地就足以維護交易的安全。有必要進一步指出的是,在《物權(quán)法》頒行之前,已有學者注意到,《土地承包法》第23條所稱的土地承包經(jīng)營權(quán)的設立登記,在性質(zhì)上不屬于《物權(quán)法》意義上的登記,并認為這種登記只具有土地臺賬的性質(zhì),其功能為確定土地稅費的依據(jù)。雖說這種登記也被現(xiàn)行《物權(quán)法》所規(guī)定,但并不能就此認為凡是出現(xiàn)在《物權(quán)法》中的登記必然都是物權(quán)登記。雖說國家已經(jīng)免去了農(nóng)業(yè)稅并取消了“三提五統(tǒng)”費10,但土地承包經(jīng)營權(quán)的設立登記未必沒有其它的管理功能。與《土地承包法》第23條一樣,《物權(quán)法》第127條第2款對土地承包經(jīng)營權(quán)的設立所規(guī)定的登記,仍然是出于土地行政管理的目的。只不過政府的這種管理活動的具體目標已不再是為土地稅費的征收確定依據(jù),而主要是為了切實掌握全國農(nóng)地的地域分布和利用狀態(tài),確保18億畝耕地面積底線的統(tǒng)計、控制。登記備案是政府自己必須做的一項基礎性的土地行政管理工作,因為它是政府從事土地監(jiān)管活動的前提。至于承包方因政府登記后獲得土地承包經(jīng)營權(quán)證書,從而能夠證明自己享有用益物權(quán),不過是此項登記所附帶實現(xiàn)的另一項可以惠及農(nóng)戶的功能而已。因此,土地承包經(jīng)營權(quán)的設立登記本質(zhì)上只是一種行政管理登記而非物權(quán)登記,該項登記不是土地承包經(jīng)營權(quán)設立的公示方式。三、兩種登記的區(qū)分眾所周知,任何概念都是借助語詞來表達的。同一概念在不同的民族語言中有不同的表達;在同一民族的語言中,既可用不同語詞來表達同一概念,也可用同一語詞來表達不同的概念。漢語語詞“登記”所表達的概念,規(guī)范的解釋是指把有關(guān)事項寫在特備的表冊上以備考查。根據(jù)漢語的語法規(guī)則,語詞“登記”本身在表達該概念時既可作動詞、也可作名詞。而同樣的概念在英語中一般是用語詞“Enroll”來表達。這是一個動詞,根據(jù)英語的語法規(guī)則,加上后綴變形為“Enrollment”后則成為仍然表達同一概念的名詞。在漢語中,就“登記”這個語詞而言,它也可能表達不同的概念。這是因為,作為概念的登記本身是一個普遍概念(其外延指一類事物);如果以此為母項(類或?qū)?進行劃分,劃分后所形成的若干子項(小類或種)相互之間則成為不同的概念,盡管它們都在登記概念的外延之內(nèi)。進而言之,一旦登記這個屬概念被劃分成各種具體的登記后,僅僅使用“登記”這個語詞就可能表達不同的種概念。若以登記主體的性質(zhì)為標準,可以將登記分為行政登記與民間登記兩大類。前者的登記主體主要為官方機構(gòu),比如房屋土地行政管理機關(guān);當然也可能是官方授權(quán)的機構(gòu),比如中國軟件登記中心。后者的登記主體為除官方機構(gòu)以外的任何人,比如實行自己內(nèi)部工資登記的企業(yè)、事業(yè)單位,實行家庭內(nèi)部收入支出登記的自然人。由此可見,如果我們僅僅使用“登記”這個語詞,那么它既可能指行政登記,也可能指民間登記,而這兩類登記實際上是完全不同的種概念。同理,對于行政登記,又可以按行為是否直接涉及財產(chǎn)權(quán)的歸屬再劃分為管理登記與(民事)物權(quán)登記兩種不同的概念。前者不能直接確定登記申請人的財產(chǎn)權(quán)歸屬,登記之目的在于行政備案,以便公權(quán)力機關(guān)對登記事項進行監(jiān)督和管理,最常見的就是企業(yè)的工商登記;后者則可直接確定登記申請人的財產(chǎn)權(quán)歸屬,登記之目的在于保障交易安全,特指物的所有權(quán)、土地使用權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)的登記。因此,雖說登記、行政登記與民間登記、管理登記與物權(quán)登記都使用或包含了“登記”這個語詞,但它們所表達的概念之內(nèi)涵與外延均有所不同。登記概念本身是