家政服務中介相關問題的法律思考

家政服務中介相關問題的法律思考

作為一個新興的第三產業(yè)，私家車和服務費隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會生活結構的變化而逐漸轉向多方面、多方面的發(fā)展。作為推動該產業(yè)發(fā)展的一個重要因素——家政服務中介,也在隨著該產業(yè)的發(fā)展而不斷壯大。如何對目前的家政服務中介的法律規(guī)范和實務問題做出評析,并對其資質和法律責任等進一步規(guī)范,構建完善的責任風險轉嫁機制,是立法界、司法界、法律實務者、法學工作者的共同責任。一、營利性的金融中介的法律性質所謂家政服務中介是指,為顧客(用戶)在家政上的需求和提供此類服務的供方(家政服務員)之間提供有償?shù)穆殬I(yè)中介活動,為顧客與供方之間建立服務契約提供服務活動。家政服務中介的業(yè)務實際上涉及到三方權利義務主體之間的法律關系,即顧客或者勞務接受人、家政服務員、家政服務中介。依據(jù)《中國家政服務業(yè)現(xiàn)狀的白皮書》的相關資料,筆者以是否具有營利性的特點為標準,對家政服務中介的法律性質做以下兩類區(qū)分:一是非營利或公益性的家政服務中介;二是營利性的家政服務中介。社會團體和民營、個體開辦家政服務機構,又分為兩種形式,其一為純中介機構,只對雇主和勞務人員提供雙方信息,促成雙方達成雇用合同,從中收取傭金,對雇用合同不承擔法律后果;其二為家政服務公司,公司與勞務人員簽訂勞動合同,公司出面與勞務接受人(用戶)簽訂服務合同,向勞務接受人提供勞務人員,勞務接受人向公司支付服務費,公司向勞務人員支付工資,公司對服務合同所產生之后果承擔法律責任。目前,家政服務公司已逐漸從中介機構中脫離出來,成為獨立的企業(yè)法人,并有其相應的行業(yè)協(xié)會和行業(yè)行為規(guī)范。相對而言,家政服務中介仍有相當數(shù)量,在此背景下,對家政服務中介責任規(guī)范和勞動力市場中家政服務員的相關問題亟待解決。二、家庭公共服務的中介機構在實施過程中必須盡快解決這一問題(一)勞務派遣資質家政服務中介的勞務派遣資質的界定不明確、欠統(tǒng)一。家政服務中介從事的勞務派遣最為廣泛。勞務派遣的具體定義在不同地區(qū)有所偏頗,如將勞務派遣稱為員工租賃,這實際上把家政服務中介作為一個代辦性質的機構,從事的是為家政服務員和用人單位之間的代辦業(yè)務。它所承認的勞務派遣資質不要求該中介機構與勞務人員之間形成明確的勞動關系。根據(jù)《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,勞務派遣指,具有獨立法人資格的企業(yè),安排本單位職工從事社會勞動,并取得勞務收入的行為。該辦法對勞務派遣資質的規(guī)定比較嚴格和明確。中介機構從事勞務派遣業(yè)務,必須具備勞務派遣資質。從實質要件上看,本身應該與其派遣的勞務人員具有勞動關系,才能將本單位的員工以“租賃”的形式進行派遣并獲取勞務費;從形式要件上看,應具備勞動主管部門專發(fā)的“人力資源派遣許可證”。目前,有大量的中介機構在從事勞務派遣業(yè)務,但其中是否真具備勞務派遣資質值得懷疑。家政服務中介的勞務派遣資質不明確帶來兩種明顯的不良后果:一是沒有勞務派遣資質的家政服務中介從事非法勞務派遣的行為;二是有勞務派遣資質的家政服務公司以中介身份為幌子鉆法律空子,逃避自身法律責任。同樣以提供勞務作為服務內容,但由于不具備勞務派遣資質的家政服務中介介紹的家政服務員沒有用人單位作為保護其勞動權利的義務主體,在發(fā)生法律糾紛時,家政服務員首先奔波于尋找和確定自己的雇主,是“家政公司”,還是用戶。(二)完善我國《合同法》等規(guī)定的責任規(guī)則1.現(xiàn)有對家政服務中介法律責任的相關法律規(guī)范中民事責任的規(guī)范有必要進一步加強2000年國家勞動與社會保障發(fā)布的《勞動力市場管理規(guī)定》對中介機構的組織形式、設立、經(jīng)營范圍以及行為規(guī)范等做了明確規(guī)定,其中對明令禁止的職業(yè)介紹機構的八種不法行為、職業(yè)介紹機構采明示制度、職介機構的違法行為應當承擔的法律責任的規(guī)定都很具體、明確。但對當事人造成損害應承擔的民事責任則沒有明確規(guī)定如何適用,僅規(guī)定應承擔賠償責任,在司法實踐中一般遵照《民法通則》和《合同法》的有關規(guī)定進行賠償。事實上,當家政服務員與雇主發(fā)生法律糾紛時,基本上由雇主進行賠償。2.加重對家政服務中介提供瑕疵信息應承擔的民事責任的依據(jù)分析家政服務中介作為向雇主和家政服務員提供信息的媒介,若在其提供的信息出現(xiàn)瑕疵時,該中介是否有義務對此瑕疵承擔民事責任?中介機構能否以一個居間關系擺脫所有義務和責任?中介機構究竟是信息來源還是勞務來源,家政服務中介不對其勞務提供瑕疵擔保,那么對該勞務信息是否應該提供瑕疵擔保呢?倘若家政服務中介提供的勞務信息存在重大瑕疵,即家政服務員不具備所需的素質,而雇主因信賴家政服務中介的瑕疵信息,而造成的損失或者說該瑕疵信息與雇主的損失有直接因果關系,那么中介機構就應對此承擔責任。對此,有關立法應予明確。3.明確家政服務中介承擔責任的具體過錯形態(tài)從《勞動力市場管理規(guī)定》中對職業(yè)介紹機構的法律責任規(guī)定來看,職業(yè)介紹機構只有主觀上存在故意如暴力、脅迫、欺詐等方式進行職業(yè)介紹活動,或提供虛假信息,才應承擔相應的行政責任和民事責任。因此,家政服務中介承擔責任的過錯形態(tài)僅為主觀故意。而《消費者權益保護法》第22條規(guī)定,經(jīng)營者應當保證在正常使用商品或者服務的情況下,其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買商品或者接受服務時已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?？梢?對于經(jīng)營者在商品或服務質量瑕疵上的歸責原則實行無過錯責任制。目前,通用的家政服務中介一般適用民法領域的《民法通則》和《合同法》,不適用經(jīng)濟法領域的《消費者權益保護法》相關規(guī)定的做法值得商榷。筆者認為,若依上述規(guī)定類推,家政服務中介機構提供的是媒介信息服務,媒介信息的準確度和可靠性與雇主和家政服務員的利益密切相關。家政服務中介對其提供的媒介信息的安全性和可靠性有保證義務。家政服務中介相應的民事責任就源于其對該保證義務的不履行或瑕疵履行。因此,在歸責原則上就可見對中介服務的責任規(guī)范相對于一般從事生產和服務銷售的經(jīng)營者的責任規(guī)范有重大落差。(三)應進一步完善家庭客房責任風險轉移機制1.前后的權利義務關系家政服務業(yè)的勞動人員,包括勞動法意義上的勞動者和非勞動法意義上的勞務人員。勞動者在勞動過程中承受的風險由其勞動權利的義務主體即用人單位家政服務公司承擔,而勞務人員與雇主之間形成一般的雇用關系,因此不同于勞動關系,法律上有對雙方的權利義務有更加明確的界定。家政服務人員在法律性質上屬于勞務人員,不可能享受到勞動法規(guī)定的勞動者權利,如工傷,養(yǎng)老、生育、疾病等社會保險,也沒有關于勞動安全衛(wèi)生方面的專門規(guī)定對勞務人員所從事的勞務服務提供安全保障,僅有《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定雇員在從事雇用活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。雇用關系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。但這種法律救濟僅能起到事后保護作用,事前的安全防范則沒有引起關注。2.因地區(qū)而異的員工,在雙方的責任健康從《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中可見,立法的趨勢是逐步擴大對雇員權利的保護力度,但不能忽視,因家政服務業(yè)可能存在造成損害的風險很高,雇主作為非營利性的自然人,由他們承擔對雇員所有的安全保障義務和經(jīng)濟賠償責任,這對于雇主而言面臨更大的責任風險。那么對于雇主和家政服務員之間的權利義務應如何分配,責任風險應如何承擔的問題,作為媒介的家政服務中介又是否該對此種風險分擔一部分的責任,法律對此沒有規(guī)定。三、完善我國的責任制度(一)立法中進一步明確家政服務中介的法律資質及法律責任的具體規(guī)范1.規(guī)范家政服務中介機構的法律資質,禁止其進行非法的勞務派遣。對其勞務派遣資質應有明確的界定,比如注冊資本必須達到一定數(shù)額,這是為了保證其有充分的經(jīng)濟責任能力。《勞動合同法(草案)》中第十二條規(guī)定,以勞動力派遣形式用工的用人單位,注冊資本不得少于50萬元,并應當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。筆者認為除了對家政服務中介經(jīng)營許可證、經(jīng)營范圍是否具備從事人力資源派遣的業(yè)務能力等進行嚴格明示,還應對中介機構的名稱加以統(tǒng)一規(guī)范,避免實踐操作中對用戶和勞務人員的誤導而引起糾紛。2.家政服務中介應與勞動者訂立以勞動力派遣形式用工的勞動合同。家政服務中介向雇主派遣勞動者,雇主不直接與勞動者簽訂勞動合同,應由家政服務中介與勞動者訂立以勞動力派遣形式用工的勞動合同。合同除應具備一般勞動合同的必備條款外,還必須載明雇主(接受單位)與派遣期限、工作崗位等情況。勞動者有權知悉勞動力派遣合同中內容。家政服務中介與雇主分別對勞動者承擔相應的法律責任。《勞動合同法(草案)》第二十四條第二款規(guī)定,勞動力派遣單位與接受單位應當按照勞動力派遣協(xié)議的約定,履行對被派遣的勞動者的義務;勞動力派遣協(xié)議約定不明的,勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關的義務由接受單位履行,其他義務由勞動力派遣單位履行。通過對責任的進一步明確,避免出現(xiàn)家政服務中介與雇主之間互相推委法律責任的現(xiàn)象。3.加強中介機構信息服務的綜合性、規(guī)范化,突顯中介機構在勞動力市場中的中介服務作用,增強信息的準確度、可靠性和全方位特點。勞動服務中介應遵循誠實信用原則,對勞務人員的個人信息進行必要的調查了解,才能保證向雇主提供安全可靠的勞務人員,避免一些勞務人員不具備從事相應工作崗位的能力和身體素質,損害雇主的人身財產利益。這作為對中介機構的基礎性要求,應上升到制度化強制性規(guī)范,對勞務派遣機構的勞動者進行必要的崗前培訓,以取得資格證作為勞動者提供服務工作的前提條件。對于勞動者一方,中介機構應提供有關雇主的相關信息,保證勞動者的知情權。(二)家政服務中介的民事責任的進一步規(guī)范,以及民事責任的加重可以通過歸責原則的延伸加以明確筆者認為如果對家政服務中介實行嚴格責任原則即無過錯責任原則顯然存在極大的難度。因為家政服務中介不同于家政服務公司,其自身的經(jīng)濟能力決定其不具有家政服務公司的法律責任承擔能力,不可能對其自身提供的媒介信息提供瑕疵保證,否則,中介機構將面臨極大的壓力,可能限制中介機構的發(fā)展。因此有學者提出對家政服務中介機構的賠償責任問題應采過錯責任制,此種過錯形態(tài)包括主觀上的故意和重大過失兩種形態(tài)。從折衷的角度筆者認為此種說法有一定的道理,家政服務中介即使主觀上沒有明顯的故意,由于其自身的重大過失,都應當對雇主和家政服務員因信賴其提供的信息,而造成的損失承擔一定的責任。如果雇主和家政服務員一方也對對方的損失存在過錯,則根據(jù)雙方過錯的大小對對方承擔相應的賠償責任。在這里,出于對家政服務中介利益的保護,其與另一過錯方之間的賠償責任不存在連帶賠償責任關系。這樣明確就在一定程度上加重家政服務中介機構對其所提供信息準確度、可靠性的責任,從而使雇主和家政服務員的信賴利益得到相應的法律保障,又不至于使家政服務中介面臨過大的壓力而失去發(fā)展空間。一定程度上避免在司法實踐中法官局限在雇用合同的雙方之間尋找過錯方,并對這種過錯責任的認定有過大的自由裁量權,因而對雇主和家政服務員中的責任方和受害方都可能造成不公的情形。(三)三方權利義務主體的責任風險通過保險業(yè)務解決及可行性分析筆者認為,根據(jù)合同意思自治的原則,可以由家政服務員、雇主、家政服務中介三方協(xié)商確定彼此的權利義務,約定責任風險的承擔。針對家政服務業(yè)的風險幾率相對較高,實務界提出為家政服務員買保險的說法。這里的保險,區(qū)別于勞動法上的社會保險(或稱勞工保險),具有基本保障性、國家強制性、社會福利性等特點,專為勞動者享有。筆者認為既然勞務人員不能享受勞工保險,用商業(yè)保險作為一種轉移風險的手段也未嘗不可。但目前至少面臨幾個問題:誰來投保,為誰投保,保險標的是什么,以及是否強制保險等問題。對于這些問題,眾說紛紜,各持己見。1.雇主個人責任風險的轉嫁目前已有推出雇主個人責任險的,對于家庭和個人雇傭勞務人員產生的須由雇主承擔的責任進行保險,從而轉嫁雇主責任風險。筆者認為如果以買保險作為一種解決方式,首先承認了該行業(yè)的糾紛屬于民法調整范疇,其前提是平等主體之間的雇用合同,就不應強制雇主買保險,否則,加重雇主的經(jīng)濟負擔。同時,雇主同樣面臨著遭受來自于家政服務員的侵害的風險。如果由雇主與家政服務員自愿按比例分攤保險費用,實際上如同將責任在雙方之間進行平衡,形成此消彼長的“彈簧原理”,但可能忽略了第三個責任方——家政服務中介。2.家政服務中介的責任風險的轉嫁家政服務中介的責任產生于其自身的過錯,包括主觀故意和重大過失,家政服務中介承擔的風險也因此而加大。而這種風險同樣可以通過責任險轉嫁,這種險種類似于產品責任險。家政服務中介因其自身的過錯而承擔的責任也可根據(jù)類似險種得到轉嫁,