論知識產(chǎn)權(quán)的地域性

論知識產(chǎn)權(quán)的地域性

“區(qū)域”一詞存在于許多法律部門。例如，國際貿(mào)易、國際私法、國際稅法和刑法中的區(qū)域問題體現(xiàn)在區(qū)域原則中。在全球化的背景下,“地域性”成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的重要用語。它在比較法上得到廣泛的承認,在國際知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域得到廣泛的應(yīng)用,尤其在平行進口或權(quán)利窮竭問題的討論中,“地域性”更是處于核心位置,而衛(wèi)星與因特網(wǎng)信息傳播中的很多國際性問題,更是突出了地域性原則的重要性。“知識產(chǎn)權(quán)地域性”是指根據(jù)一國法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)只在該國范圍內(nèi)有效,在其他國家將得不到承認。從另一個角度講,即一國只保護根據(jù)本國法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),而不保護依他國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)。一般認為,知識產(chǎn)權(quán)地域性的產(chǎn)生和存在主要基于歷史的、法律的和經(jīng)濟的原因,本文也將從這三個方面對知識產(chǎn)權(quán)的地域性予以考察。一、法律的建立受外部立法的制約最早的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于封建社會(15世紀的印刷技術(shù)),最初的形式是封建社會的地方官或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式而授予的一種特權(quán)。這種特權(quán)只能在發(fā)布該榜文或敕令的官員、君主或國家權(quán)力所及的地域內(nèi)有效,超出這個地域便不再有效。資本主義社會以后,知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)起了根本變化,成為依法產(chǎn)生的民事權(quán)利,或稱“法權(quán)”,但地域性特征仍保留了下來(P87)。其實,每一種民事權(quán)利最初都是具有地域性的,因為實證法上的權(quán)利總是根據(jù)某一法律規(guī)則產(chǎn)生和存在的,而法律規(guī)則的效力都是有地域范圍的。如果僅僅根據(jù)主權(quán)獨立原則,像胡伯(Huber)所提出的,每一個國家只有權(quán)要求在自己的管轄范圍內(nèi)承認其自己的法律;任何國家均不得要求在它的管轄范圍之外承認它的法律,這與社會歷史的發(fā)展是不相適應(yīng)的。“就既得權(quán)而言,權(quán)利享有者隨著此類既得權(quán)的客體而得以擴展;而正因為這種擴展,至少產(chǎn)生了該人進入與其原本相異的法域的可能性”(P5)。在這種情況下,一國法官是不能僅適用本國法律來解決具有涉外因素的案件的。因為“隨著國際關(guān)系愈趨頻繁活躍,人們愈加堅信這一嚴格的原則并不適宜,而應(yīng)代之以相反的原則?？偟膩碚f,世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時最好采取互惠原則,并堅持本國市民和外國人之間的平等原則。這一平等原則的充分發(fā)揮不僅會使外國人在每一個特定國家都跟其本國國民一樣(這里包括待遇平等),而且,對于存在法律沖突的案件,不管它是在這一國家還是在那一國家提起,其判決結(jié)果都應(yīng)該一樣。”(P14)自19世紀以來,民事權(quán)利中的人身權(quán)和有形財產(chǎn)權(quán)都因“涉外物權(quán)平權(quán)原則”——各國相互承認依據(jù)對方國家的法律產(chǎn)生的有形財產(chǎn)權(quán)——而取得了域外效力,有力地適應(yīng)和促進了國際民商事交往的發(fā)展。就知識產(chǎn)權(quán)而言,盡管自進入資本主義社會開始,其權(quán)利性質(zhì)已由“特權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?quán)”(民事權(quán)利),但其域外效力卻一直未能像有形財產(chǎn)權(quán)一樣得到廣泛的承認。有人認為,地域性是封建社會的本質(zhì)特征,從中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)必然帶有地域性;不抒手段謀取剩余價值是自由資本主義社會的重要特征,因而為了侵權(quán)使用的需要堅持知識產(chǎn)權(quán)的地域性成為必然;競爭和掠奪國際市場是壟斷資本主義的需要,這使尋求知識產(chǎn)權(quán)的國際保護與地域性之間產(chǎn)生了矛盾。這種意識形態(tài)性太強的觀點值得商榷。筆者認為,知識產(chǎn)權(quán)誕生時期的地域性主要是因為依行政特權(quán)形式產(chǎn)生和存在的權(quán)利,具有很強的公法性,因而效力只及于域內(nèi),這與社會歷史形態(tài)的關(guān)系恐怕不是很直接。在自由資本主義社會、壟斷資本主義社會和社會主義社會時期,知識產(chǎn)權(quán)地域性的存在,除受歷史遺留因素的影響外,更主要的是法律和經(jīng)濟上的原因。二、知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)在一般理論上的突破盡管在現(xiàn)代社會知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)已由最初的“特權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?quán)”(民事權(quán)利),TRIPS協(xié)議也明確地寫明“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”,但理論界和實務(wù)界仍有觀點認為知識產(chǎn)權(quán)為“公權(quán)”。其理由是,知識產(chǎn)權(quán)最初來源于“特權(quán)”,這使其帶有“公法”的性質(zhì)(P4-5);知識產(chǎn)權(quán)的取得與行政程序(主要是專利權(quán)的申請和授予程序,商標權(quán)的注冊程序)關(guān)系緊密,是國家授予的一種壟斷權(quán)(P49);關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、內(nèi)容、期限、救濟與維持的法律規(guī)范具有強烈的公法色彩。美國有些法院將知識產(chǎn)權(quán)法視為公法,而以“公法禁忌”為由拒絕適用外國知識產(chǎn)權(quán)法(P429-453)。也有觀點認為,國際私法上將知識產(chǎn)權(quán)歸入財產(chǎn)權(quán),從而比照適用“物之所在地法”規(guī)則的需要,使得知識產(chǎn)權(quán)被局限于其行使地法的屬地內(nèi)。(P50)但是,隨著理論和實踐的發(fā)展,以上述法律上的理由來論證知識產(chǎn)權(quán)地域性的合理性,已不再那么理直氣壯。知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的一種,其私權(quán)的性質(zhì)是明確的,盡管其產(chǎn)生和行使在一定程度上關(guān)系到公共利益。歷史上知識產(chǎn)權(quán)最初產(chǎn)生時期的“公權(quán)”性質(zhì)已無法決定今天的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì);取得知識產(chǎn)權(quán)必需的行政程序只是一種形式和程序的要件,其目的是擬制和授予私權(quán),這與具有強烈公法色彩的行政法和刑法是不同的,而與不動產(chǎn)登記程序是相似的,即公示權(quán)利的主體、增加法律穩(wěn)定。(P365-366)在理論上,地域性其實并非知識產(chǎn)權(quán)獨有的特性(P159)。任何權(quán)利都是基于法律規(guī)范而產(chǎn)生的,法律規(guī)范又都存在于某一法律體系中,而每個法律體系都僅在其所屬的法域內(nèi)有效。而知識產(chǎn)權(quán)的地域性之所以被強調(diào),是因為其客體的無形性。物權(quán)基于對有形物的創(chuàng)造或占有而產(chǎn)生,同一有形物不會由不同的主體創(chuàng)造或占有,所以,法律基于創(chuàng)造或占有而認定權(quán)屬不會引發(fā)權(quán)屬沖突,即便該物權(quán)的主體和客體進入另一法域。而無形性使得同一知識財產(chǎn)可以由不同的主體創(chuàng)造或占有,所以法律必須就同一知識財產(chǎn)擬制一個惟一的權(quán)利主體。就同一知識財產(chǎn)而言,在發(fā)生涉外民商事法律關(guān)系時,一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)可能會與另一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這就是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)地域性的根本原因。但是,這種源于無形性和擬制性的沖突是可以避免或消除的。首先,在不同的法律體系中存在完全相同的知識產(chǎn)權(quán)客體的機率是很小的,因為每個國家的知識產(chǎn)權(quán)取得條件有很大不同(P8)。其次,比如在專利領(lǐng)域,面向全世界的新穎性和發(fā)達的國際檢索,使得不同主體對于同一發(fā)明擁有多個專利權(quán)的情形越來越少。在實踐中,國際上已出現(xiàn)突破知識產(chǎn)權(quán)案件專屬管轄權(quán)和以仲裁的方式解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的趨勢,這表明知識產(chǎn)權(quán)的“私權(quán)”性質(zhì)將更加明確。就專屬管轄權(quán)的突破而言,傳統(tǒng)的國際私法理論和實踐大多將知識產(chǎn)權(quán)案件歸于專屬管轄的范圍內(nèi)。因為一般認為知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、效力、保護等均與權(quán)利授予國的行政權(quán)力有很大關(guān)系,因而其他國的法院無權(quán)就一國的知識產(chǎn)權(quán)事項作出裁決。如歐共體《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》(1968年布魯塞爾公約和1988年洛迦諾公約)的第16條都規(guī)定“有關(guān)商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的注冊或效力糾紛由辦理注冊的國家法院專屬管轄?！钡碚摵蛯嵺`的發(fā)展已使人們對于知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)有了新的認識,國際經(jīng)濟技術(shù)交往的發(fā)展也對知識產(chǎn)權(quán)案件的司法管轄提出了新的要求。如,網(wǎng)絡(luò)和高科技的通訊技術(shù)的應(yīng)用,使得信息和技術(shù)的傳播越來越方便快捷,但同時也使得盜版侵權(quán)案件出現(xiàn)了新的復(fù)雜情況,在一國將侵權(quán)盜版作品在瞬間傳播到全世界,侵權(quán)行為可能出現(xiàn)在與作品國籍和作者國籍或住所地完全不相關(guān)的某國境內(nèi),侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地會出現(xiàn)不計其數(shù)的情況。在這種情況下,如果還恪守知識產(chǎn)權(quán)案件只能由權(quán)利授予國或權(quán)利要求地法院專屬管轄的原則,將不可避免地給知識產(chǎn)權(quán)的國際保護帶來極大的不便,堅持嚴格的地域性將顯然不合理甚至不可能。專屬管轄權(quán)可能導(dǎo)致眾多管轄權(quán),適用屬地的法律將導(dǎo)致眾多法律的適用或找不到可以適用的法律。專屬管轄的突破實屬知識產(chǎn)權(quán)國際保護的必然需求。比如,1993年荷蘭海牙地方法院對于發(fā)生在國外的知識產(chǎn)權(quán)案件行使了管轄權(quán),這一做法得到荷蘭最高法院的確認(P10)。盡管這種管轄權(quán)的突破是否意味著知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的取得有待討論,但知識產(chǎn)權(quán)的“私權(quán)”性質(zhì)無疑在這一突破中得到了很好的說明。就知識產(chǎn)權(quán)案件的可仲裁性而言,傳統(tǒng)的理論認為知識產(chǎn)權(quán)案件是不可仲裁的,因為仲裁的受案范圍是民間的私權(quán)案件,而知識產(chǎn)權(quán)帶有公權(quán)的性質(zhì)。但實踐的發(fā)展對這一理論給予了最好的否定。國際國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易仲裁機構(gòu)已受理了數(shù)量相當可觀的知識產(chǎn)權(quán)案件,并且這一數(shù)量有進一步增加的趨勢。1977年國際商會仲裁院受理的仲裁案件中有近14%與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān),1992年這一比例增加到23%,即15年內(nèi)增加了近10%;美國仲裁協(xié)會(AAA)和我國的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)已受理了數(shù)起涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛;世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)也于1994年成立了仲裁與調(diào)解中心,而這一中心的運作被認為是最適合有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛;根據(jù)瑞士聯(lián)邦國際私法的規(guī)定,知識產(chǎn)權(quán)案件也是具有可仲裁性的。其實,以仲裁的方式解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛較之司法的解決方式有很大的優(yōu)點:其一,仲裁員可由當事人選任,所以可以使仲裁庭的組成更具有專業(yè)性;其二,仲裁程序可以當事人的需要為主導(dǎo),方便高效并可以達到保密效果。由此,我們難以固守知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)特征而拒絕采用仲裁的方式解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。三、知識產(chǎn)權(quán)未受地域限制的限制法律作為上層建筑的組成部分,總是經(jīng)濟基礎(chǔ)的反映。從根本上說,知識產(chǎn)權(quán)的地域性的產(chǎn)生和存在與經(jīng)濟上的原因密不可分。而這種經(jīng)濟上的原因又是和知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性緊密相關(guān)的。知識產(chǎn)權(quán)是一國以法律的手段就某一智力成果授予某人的擬制的專有權(quán),也即壟斷性的權(quán)利。由于知識產(chǎn)權(quán)的客體具有無形性,盡管在事實上,同一智力成果可有多個創(chuàng)造者或擁有人,但法律上認為,就同一智力成果只有一個所有主體,因而有人也認為知識產(chǎn)權(quán)是“一種純?nèi)嗽焖綑?quán)”。當法律將以某一智力成果為客體的知識產(chǎn)權(quán)授予某人,其他人也就被剝奪了擁有該知識產(chǎn)權(quán)的可能性。法律的這種擬制規(guī)定,其實是在民事主體之間進行法定的權(quán)利分配,如果一國法律就某一智力成果進行權(quán)利擬制分配的效力及于全世界,這就意味著一國法律有權(quán)在全世界范圍內(nèi)進行權(quán)利分配。由于智力成果是無形的,在同一法域只能就同一客體授予惟一的權(quán)利。如果允許一國法律在全世界范圍內(nèi)分配智力產(chǎn)權(quán),從微觀上講,將損害到他國民事主體的利益,從宏觀上講,將損害到其他國家的經(jīng)濟利益。屬地效力的不自覺失效,正是由于智力成果的無形性與知識產(chǎn)權(quán)的擬制性,所以知識產(chǎn)權(quán)法區(qū)別于物權(quán)法之處在于應(yīng)另加地域性予以約束。正如有的學(xué)者指出的“在不能為權(quán)利人所實際控制,卻可以廣泛擴散、不受任何地域限制的無形的對象上所成立的權(quán)利卻是有范圍限制的”。在堅持知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的前提下,各國均在其屬地管轄范圍內(nèi)就智力成果擬制規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)。一方面,各國均有權(quán)就智力成果資源進行分配而不會影響到他國國民利益;另一方面,一國不承認據(jù)另一國法律所授予的知識產(chǎn)權(quán),實質(zhì)上是保留了本國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的主權(quán)。但國際經(jīng)濟文化交流的發(fā)展需要和交往利益的驅(qū)動,為了取得本國知識產(chǎn)權(quán)的國外保護,各國對于外國的知識產(chǎn)權(quán)也不得不給予相應(yīng)的保護。在國際公約的框架內(nèi),國民待遇原則的出現(xiàn),是知識產(chǎn)權(quán)國際保護歷史上具有劃時代意義的一步。盡管一國不愿承認依外國法而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),但國民待遇原則使得外國人可以與本國國民一樣申請和取得本國法規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)。這實際上是通過屬人原則的擴展來突破地域性給知識產(chǎn)權(quán)國際保護造成的障礙。在國際上僅以國民待遇原則來實現(xiàn)對外國知識產(chǎn)權(quán)的保護,仍給各國留下了相當大的回旋余地,各國可以自由決定可授予知識產(chǎn)權(quán)的智力成果的范圍、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、保護方式等。如果各國法律在這些方面差異很大,將會極大地減弱知識產(chǎn)權(quán)的國際保護的實際效果。所以,知識產(chǎn)權(quán)國際公約的另一任務(wù)就是協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國立法對知識產(chǎn)權(quán)保護的標準和水平。在國際公約的框架之外,各國也逐漸地開始承認外國知識產(chǎn)權(quán)在本國的域外效力,以換取外國對于本國知識產(chǎn)權(quán)效力的承認。四、沒有任何嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度盡管知識產(chǎn)權(quán)的地域性隨著國際經(jīng)濟技術(shù)交往的發(fā)展而有了新的發(fā)展,嚴格的地域性原則因之而被淡化甚至在一定范圍與程度上突破,但我們對于知識產(chǎn)權(quán)的地域性應(yīng)有客觀而正確的認識。有觀點認為,地域性特征是立法者主觀地強加給知識產(chǎn)權(quán)的,完全是人為的因素而不是知識產(chǎn)權(quán)本身不可缺少的本質(zhì)屬性,所以立法者也完全可以拋棄地域性原則而推進知識產(chǎn)權(quán)的跨國保護,并認為,知識產(chǎn)權(quán)的國際侵權(quán)日益頻繁,知識產(chǎn)權(quán)的國際保護急需突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性,以維護公平與人類文明秩序。對此,我們不敢茍同。首先,如前所述,知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征的產(chǎn)生和存在有其歷史的、法律的和經(jīng)濟的原因,并與知識產(chǎn)權(quán)的無形性緊密相關(guān),這是其產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ),而非立法者主觀臆造的。其次,知識產(chǎn)權(quán)地域性原則在一定范圍和程度內(nèi)的突破與淡化,是不能也不應(yīng)被隨意擴展的。我們承認,比荷盧統(tǒng)一商標法、《班吉協(xié)定》和歐洲專利公約要建立跨國知識產(chǎn)權(quán),某些國家的立法或司法實踐也自主地在一定程度上承認知識產(chǎn)權(quán)的域外效力,但這種對于知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的淡化或突破都是有條件的。比如,有關(guān)各國的經(jīng)濟技術(shù)具有相當?shù)陌l(fā)展水平,可以在知識產(chǎn)權(quán)地域性突破的制度內(nèi)達到互惠互利的目的。我們看到,歐洲共同體致力于建立跨國的一體化的知識產(chǎn)權(quán)保護體系的努力歷經(jīng)多年,但進展緩慢,其原因,不在于有關(guān)各國的知識產(chǎn)權(quán)國際保護意識差,而是在于各國在統(tǒng)一的跨國知識產(chǎn)權(quán)保護體系內(nèi)是否可以達到互惠互利的目的。因為知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破意味著經(jīng)濟科技利益的國際統(tǒng)一分配,不具備一體化的條件而盲目地強行一體化是不明智的。誠然,知識產(chǎn)權(quán)的國際傳播和使用將有力地推動各國經(jīng)濟與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的大量發(fā)生,使得跨國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度尤其必要,從這一角度看,拋棄地域性原則而直接承認外國的知識產(chǎn)權(quán)的域外效力,將是最直接和最高效的一種國際保護方式,但我們是不能貿(mào)然武斷地主張拋棄這一原則的。對于這個問題,我們不能僅以純粹的微觀的眼光來看,而應(yīng)該從宏觀層面上和政治經(jīng)濟學(xué)的角度來看:一系列的知識產(chǎn)權(quán)公約建立的國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系都沒有斷然突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性,而即便在獨立保護的原則下,很多國家(尤其是發(fā)展中國家)也不愿意大幅度提高知識產(chǎn)權(quán)國際保護的標準,南北方國家之間的分歧一直是知識產(chǎn)權(quán)國際公約制定和修改中的最大障礙①。這并不是說發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護意識差或者縱容知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為,而是因為知識產(chǎn)權(quán)國際保護模式和保護水平將嚴重影響到各國的經(jīng)濟和科技利益。知識產(chǎn)權(quán)國際保護的背后有著深層次的政治經(jīng)濟學(xué)原理。發(fā)達國家掌握著大量的知識產(chǎn)權(quán),并憑借這些知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)產(chǎn)品、投資、貿(mào)易的發(fā)展與擴張,而廣大發(fā)展中國家科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平較低,處于技術(shù)進口國的地位?？萍及l(fā)展政策的制定和知識