論解決刑事訴訟證明困難的三種體系

論解決刑事訴訟證明困難的三種體系

作為解決犯罪構(gòu)成問題的途徑，它被認(rèn)為是在學(xué)術(shù)界和司法實踐的基礎(chǔ)上取得巨大進(jìn)展的一種尊重。然而,在強調(diào)推定具有解決證明困難功能的同時,我們應(yīng)客觀看待刑事推定,將其置于解決證明困難的體系之中客觀加以定位;對于解決證明困難而言,推定并非萬能,它有適用的限度。其實,對一個命題的學(xué)術(shù)研究,除應(yīng)論證正當(dāng)性,還應(yīng)關(guān)注其外部界限。這是一個證偽的過程,也是使學(xué)術(shù)研究走向客觀、全面的必要步驟。通過考察我國司法實踐和相關(guān)的理論,筆者認(rèn)為在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的體系中,除刑事推定之外還有三種方式值得關(guān)注:一是我國司法實踐中存在的變更待證事實方式;二是嚴(yán)格責(zé)任制度;三是階梯型罪名體系。這三種解決證明困難的方式,與刑事推定一起構(gòu)成解決證明困難的體系。這一體系有助于準(zhǔn)確界定刑事推定在解決證明困難體系中的地位,描述刑事推定解決證明困難的限度,亦是本文分析刑事推定問題的前提。1一、證明困難的處理變更待證事實是我國司法實踐中解決證明困難的一種方式,它通過司法解釋等規(guī)范性文件對刑事案件中需認(rèn)定的犯罪構(gòu)成要件重新解釋或者界定,調(diào)整其內(nèi)涵,從而實現(xiàn)減輕證明難度的目標(biāo)。變更待證事實方式是與推定不同的解決證明困難的方式:適用變更待證事實方式解決證明困難時,需要變更證明對象,但對證明方式的要求沒有變化,例如案件中本需證明A,現(xiàn)在調(diào)整為證明B,但是對于認(rèn)定案件事實的方式?jīng)]有變化;而在運用推定處理證明困難時,變更的是認(rèn)定方法而非認(rèn)定對象,案件中本需認(rèn)定A,實際依然認(rèn)定A,只是可以通過證明B來推定A,而不需直接證明A。根據(jù)對司法實踐情況的概括,筆者認(rèn)為變更待證事實方式具體包括兩種做法:一是在刑法現(xiàn)有概念之外創(chuàng)設(shè)新的概念和術(shù)語,二是對一些刑法基本概念重新解釋,創(chuàng)設(shè)某些法律擬制。兩者的差別在于,前者在創(chuàng)設(shè)新術(shù)語后用其替代原術(shù)語,而后者則擴展原術(shù)語的范圍,將原本不屬于其內(nèi)涵的內(nèi)容納入其中。以下對兩種方式分別進(jìn)行描述,并討論變更待證事實方式解決證明困難的優(yōu)勢和限度。(一)概括性認(rèn)識通過規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)新的概念、術(shù)語解決犯罪構(gòu)成要件證明困難,本質(zhì)上是變更產(chǎn)生證明困難的特定犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵,從而降低證明難度。該方式的邏輯是,既然難以證明某犯罪構(gòu)成要件,則通過刑法解釋等方式對該要件的內(nèi)涵加以變更,繞過該要件解決證明困難。該方式中最典型的規(guī)定是“概括性認(rèn)識”1,此概念最初使用在毒品犯罪案件中。為了應(yīng)對運輸毒品犯罪中的證明困難,上海市高級人民法院在2000年《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中提出此解決思路:“如果沒有足夠的證據(jù)證實行為人在主觀上明知是毒品,但能夠證實其對所承運物品的非法性具有概括性認(rèn)識,行為人為了賺錢不計后果接受他人雇傭,事實上實施了運輸毒品行為的,可以認(rèn)定運輸毒品罪,在量刑時酌情給予從輕處罰。如果確有證據(jù)證實行為人不知是毒品,而系受蒙騙實施運輸毒品行為的,則不能認(rèn)定為犯罪?！庇纱艘?guī)定可以看出,“概括性認(rèn)識”的具體含義是在運輸毒品案件中,只要能夠證明嫌疑人、被告人對運輸物品的非法性具有概括性認(rèn)識,不需證明行為人明確認(rèn)識行為對象為毒品,即可認(rèn)定成立犯罪。對于解決證明困難而言,針對司法實踐中難以證明的毒品犯罪行為人的主觀明知,該規(guī)范性文件將明知要件改為“概括性認(rèn)識”,通過降低證明難度解決“明知”帶來的證明困難。無疑,這是解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的一種方式。除毒品犯罪案件外,近些年一些司法解釋也使用該方法降低證明要求,緩解證明困境,不過在具體表述中均未明確使用“概括性認(rèn)識”一詞。例如在最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干向題的意見》中第6條規(guī)定,“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意,但對其走私的具體對象不明確的,不影響走私犯罪構(gòu)成,應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是,確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認(rèn)識錯誤的,可以從輕處罰?！边@意味著行為人只要認(rèn)識到自己在實施走私行為、認(rèn)識到走私的物品具有非法性即可,而不需明確認(rèn)識走私的物品具體為何。在最高人民法院制定的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也有概括性認(rèn)識的適用空間,該解釋第1條規(guī)定,“被告人將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的,不影響刑法第一百九十一條規(guī)定的‘明知’的認(rèn)定?！睋?jù)此,行為人只要對上游犯罪的犯罪所得及其收益有概括性認(rèn)識即可,而不需非常明確地了解具體何種上游犯罪,這無疑可以降低證明要求。2(二)形式上的理由不同不少刑法學(xué)者從實體法角度對法律擬制進(jìn)行研究,認(rèn)為法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理,或者說將原本不符合某種規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。例如按照刑法第269條的規(guī)定,行為人實施盜竊、詐騙等行為,只是由于存在一些附屬行為,法律中將這些本不屬于搶劫罪的犯罪擬制為搶劫罪,此為法律擬制的典型體現(xiàn)。有學(xué)者提出,刑法中設(shè)置法律擬制主要出于兩個理由:形式上的理由是基于法律經(jīng)濟性的考慮,避免重復(fù);實質(zhì)上的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性(P.255)。在刑事法中,除了從實體法角度討論關(guān)于罪名的法律擬制外,還可從證據(jù)法角度認(rèn)識法律擬制,即通過法律擬制調(diào)整犯罪構(gòu)成要件內(nèi)涵,擴大待證事實含義,從而實現(xiàn)解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的目的?？梢?同樣一種制度,在不同部門法中理解的視角不同,所能達(dá)到的目的也存在差異。實際上,法律擬制同樣是通過變更待證事實應(yīng)對犯罪構(gòu)成要件證明困難的一種具體方式。例如在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定,“走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的‘明知’,是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為?！痹撘庖娨粤信e的方式規(guī)定,“具有下列情形之一,并且嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的,可以認(rèn)定其‘應(yīng)當(dāng)知道’,但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”3。其中“應(yīng)當(dāng)知道”的概念,體現(xiàn)出對“明知”含義的擴展,它將本不屬于明知的情況擬制為明知,從而降低了“明知”問題的證明難度,這種法律擬制即通過對待證事實的調(diào)整應(yīng)對證明困難。4(三)變更待證事實方式的適用范圍通過對以上兩種方式的列舉,我們能夠發(fā)現(xiàn)變更待證事實方式在解決證明困難方面發(fā)揮了積極作用。而要評價變更待證事實方式在解決證明困難方面的優(yōu)勢和限度,需從有效性、適用范圍和正當(dāng)性等方面討論。從有效性角度分析,變更待證事實方式實際是從證明困難產(chǎn)生源頭的角度加以解決,對產(chǎn)生證明困難的特定犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)整,或者提出一個新概念、術(shù)語替代原概念、術(shù)語,或者通過法律擬制擴展犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵,以此減輕犯罪構(gòu)成的證明難度。需要明確的是,變更待證事實方式并未從根本上消滅證明困難,并未像嚴(yán)格責(zé)任那樣直接取消該要件,而只是通過變更減輕了證明困難的程度。這種方式能在何種程度上減輕犯罪構(gòu)成要件的證明困難,需根據(jù)個案中證明困難的程度、變更待證事實的方式等因素具體分析。對于該種方式有效性的分析,還需關(guān)注其在解決證明困難方面的適用范圍。根據(jù)上述分析,變更待證事實方式需要在規(guī)范性文件有明確規(guī)定的情況下才可適用。然而從理論角度分析,變更待證事實方式既能夠解決主觀要件的證明困難,也可以解決客觀要件的證明困難;只要實體法中對相關(guān)問題作出規(guī)定,提出新的概念、術(shù)語或者設(shè)置了法律擬制,變更待證事實方式即可被用于解決犯罪構(gòu)成要件證明困難,從此角度來說其適用范圍是不受限制的。通過變更待證事實方式解決證明困難,其正當(dāng)性具有一定程度的保障。一方面,變更待證事實方式?jīng)]有影響刑事證明的基本規(guī)則。變更待證事實方式僅通過創(chuàng)設(shè)概念、法律擬制等方式對需要認(rèn)定的對象進(jìn)行調(diào)整,而對調(diào)整后的犯罪構(gòu)成要件仍需按照法定的證明規(guī)則進(jìn)行證明。從更大的制度環(huán)境分析,我國刑事訴訟理論和制度將發(fā)現(xiàn)事實真相、實事求是作為刑事訴訟活動的目標(biāo),而變更待證事實方式并未降低證據(jù)、證明等方面的要求,因此在我國刑事司法體制中具有較大的存在空間。另一方面,刑法學(xué)界試圖通過重新闡釋相關(guān)概念,將變更待證事實的做法完全正當(dāng)化。例如很多規(guī)范性文件制定者和刑法學(xué)者認(rèn)為,“應(yīng)當(dāng)知道”的概念是對“明知”含義在其應(yīng)有意義內(nèi)的解釋,不存在擴大解釋或者法律擬制的問題。如果該解釋能夠成立,變更待證事實方式就可以進(jìn)一步擺脫變更構(gòu)成要件的質(zhì)疑。當(dāng)然,使用變更待證事實方式解決證明困難會受到一些質(zhì)疑,如果無法回應(yīng)這些不同意見,它們可能成為變更待證事實方式的障礙。其一,使用變更待證事實方式解決證明困難,需要面臨刑法領(lǐng)域的質(zhì)疑。無論是創(chuàng)設(shè)新的概念、術(shù)語,還是建立法律擬制,都會對刑法概念、術(shù)語的內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)整。那么,這些新出現(xiàn)的概念、術(shù)語在刑法中是否有明確的定位?能否獲得刑法理論界的認(rèn)可?例如對“概括性認(rèn)識”這一由司法實務(wù)部門創(chuàng)設(shè)的概念,在我國學(xué)界和刑法中未達(dá)成共識,其正當(dāng)化需要更多的理論研究和立法論證。其二,使用變更待證事實方式解決證明困難,還要考慮變更犯罪構(gòu)成要件的合法性問題。其實,變更待證事實方式的本質(zhì)是對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)整。眾所周知,對涉及定罪的犯罪構(gòu)成要件問題,其界定和調(diào)整應(yīng)屬一國法律中最重要的問題之一,相應(yīng)的權(quán)限應(yīng)當(dāng)歸屬法定的主體。那么,法院、檢察院是否有權(quán)制定規(guī)則變更犯罪構(gòu)成要件?為了保障其正當(dāng)性,應(yīng)當(dāng)通過何種程序、方式對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)整?這些涉及變更犯罪構(gòu)成要件合法性的問題,如果無法得到有效解決,同樣會導(dǎo)致此種方式的正當(dāng)性受到影響。二、我國刑法引入嚴(yán)格責(zé)任的爭議關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任是否應(yīng)引入我國的爭論,各派學(xué)者的觀點在對奸淫幼女罪相關(guān)司法解釋的討論中有非常集中的展示。一些學(xué)者主張我國刑法中存在或者應(yīng)當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任,但大多數(shù)刑法學(xué)者對此持否定態(tài)度。從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度分析,使用嚴(yán)格責(zé)任解決證明困難具有哪些獨特的優(yōu)勢?會受哪些因素的限制?對于這些問題,我們首先從比較法的角度進(jìn)行考察,并在此基礎(chǔ)上分析我國是否應(yīng)引入嚴(yán)格責(zé)任解決證明難題。(一)嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展趨勢嚴(yán)格責(zé)任是英美法系國家特有的制度,目前對其界定不盡相同。有些學(xué)者認(rèn)為,嚴(yán)格責(zé)任是無過錯責(zé)任,它是指法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)、即許可對缺乏(無需控方證明)犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任(P.61);與此相對應(yīng),也有學(xué)者把嚴(yán)格責(zé)任區(qū)分為“實體性”嚴(yán)格責(zé)任和“程序性”嚴(yán)格責(zé)任,“由于兩種不同的原因,不必要求有犯罪意圖的證據(jù)。第一,犯罪意圖可能與定罪完全沒有關(guān)系,無論如何,有犯罪意圖或者無犯罪意圖對責(zé)任來說可能都不是實質(zhì)性的,我們把這稱為嚴(yán)格責(zé)任的‘實體性’解釋。第二,起訴不要求有犯罪意圖的證據(jù),盡管被告人提出的無犯罪意圖的證據(jù)可能排除他的責(zé)任。這是嚴(yán)格責(zé)任的‘程序性’解釋?！?P.213)根據(jù)學(xué)界的研究成果,嚴(yán)格責(zé)任針對的犯罪主要包括兩類:一是發(fā)生在有關(guān)食品、藥品、電器的生產(chǎn)和銷售、公共工程建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的所謂公共福利犯罪,二是違反基本人倫道德的所謂道德犯罪(P.109)。對于設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任的理由,主要包括以下兩點:一是保護(hù)社會的公共福利,維護(hù)公眾健康及社會安全和基本秩序,避免公眾遭受工商業(yè)活動帶來的危險,提高預(yù)防犯罪的水平;二是訴訟考慮。對那些與企業(yè)合法活動連在一起的暗中進(jìn)行的犯罪活動,檢察官很難證明被告人的心理狀態(tài),因而實踐中這些犯罪很難被檢舉控告,除非免去公訴人證明被告人“有犯罪心理活動狀態(tài)”的責(zé)任(P.85)。由此可見,嚴(yán)格責(zé)任是應(yīng)對特殊犯罪中犯罪構(gòu)成主觀要件證明困難而出現(xiàn)的一種規(guī)則,解決特定犯罪中主觀要件的證明困難是確立嚴(yán)格責(zé)任的重要理由。從嚴(yán)格責(zé)任發(fā)展歷程來看,美國法堅守?zé)o過錯責(zé)任意義上的嚴(yán)格責(zé)任,而英國法中的嚴(yán)格責(zé)任存在從實體性嚴(yán)格責(zé)任向程序性嚴(yán)格責(zé)任發(fā)展的趨勢。具體來說,在英國法中針對嚴(yán)格責(zé)任出現(xiàn)了制定法明文規(guī)定的辯護(hù)理由,而且還在司法實踐中逐漸發(fā)展出“善意辯護(hù)”這樣一條折中路線。該辯護(hù)理由的出現(xiàn),意味著對被告人是否具有犯罪意圖等主觀方面的要件,被告方可以進(jìn)行反駁,并在反駁成立時推翻犯罪成立的認(rèn)定;從犯罪構(gòu)成主觀要件的角度來說,這些辯護(hù)理由的出現(xiàn),實際上將主觀要件的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方承擔(dān),而不再是嚴(yán)格意義上的嚴(yán)格責(zé)任。由以上分析可以發(fā)現(xiàn),嚴(yán)格意義上的嚴(yán)格責(zé)任是一種無過錯責(zé)任,同實體性嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵是一致的,不論被告人主觀上是否存在過錯,只要特定的客觀行為符合法律規(guī)定,即可認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪。這種意義上的嚴(yán)格責(zé)任與推定存在明顯不同,因為嚴(yán)格責(zé)任犯罪根本不考慮犯罪構(gòu)成主觀要件,而推定是在承認(rèn)犯罪構(gòu)成主觀要件的基礎(chǔ)上變更認(rèn)定方式。程序性嚴(yán)格責(zé)任,指不需要公訴方證明犯罪心態(tài),直接推定犯罪心態(tài)存在,而且被告人可以提出證據(jù)進(jìn)行辯護(hù),在辯護(hù)成立的情況下不能認(rèn)定被告人有罪。從此角度來看,程序性嚴(yán)格責(zé)任實際上是一種對犯罪意圖的推定。從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度分析,嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)當(dāng)是指實體性嚴(yán)格責(zé)任,即無過錯責(zé)任意義上的嚴(yán)格責(zé)任,本文也主要討論此種含義上的嚴(yán)格責(zé)任。(二)嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍既然解決證明困難是設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任的一個理由,那么嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該具有解決證明困難的功能,分析嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難方面的優(yōu)勢與限制,對于研究推定的定位同樣具有意義。對于解決犯罪構(gòu)成主觀要件的證明困難而言,運用嚴(yán)格責(zé)任具有非常明顯的優(yōu)勢。如前所述,嚴(yán)格責(zé)任的適用意味著在認(rèn)定特定犯罪成立時不需考慮特定的犯罪構(gòu)成主觀要件,不需證明該要件即可指控、定罪,這從源頭上消除了證明困難問題,因此比其他解決證明困難的方式具有更大的優(yōu)勢。例如將嚴(yán)格責(zé)任和變更待證事實方式進(jìn)行比較,變更待證事實方式僅從證明對象的角度提供了解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的思路,對于證明的要求沒有降低,對控方來說證明困難仍然可能存在;如果適用嚴(yán)格責(zé)任,將完全免除針對特定犯罪構(gòu)成主觀要件的證明活動,在證明其他構(gòu)成要件之后直接認(rèn)定犯罪成立。從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度來說,嚴(yán)格責(zé)任顯然比變更待證事實方式更有效。從理論角度分析,大多數(shù)情況下的犯罪構(gòu)成要件證明困難,可以使用推定或者變更待證事實的方式解決,也可以使用嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)對,只是從解決證明困難的效果和可操作性來說,嚴(yán)格責(zé)任具有較大的優(yōu)勢。在特殊情形中,如果推定和變更待證事實方式都無法解決犯罪構(gòu)成要件的證明困難,嚴(yán)格責(zé)任可能是解決證明困難的最后手段,這是嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難中的獨特適用范圍。例如在認(rèn)定某些特定犯罪時,如果控訴方確實無法通過證據(jù)直接證明犯罪構(gòu)成主觀要件,又無法適用推定,甚至對于法律中已經(jīng)進(jìn)行變更的主觀要件也難以證明,這種情況下如果仍然要追究被告人的刑事責(zé)任,嚴(yán)格責(zé)任可能是一種必然選擇。美國法中存在這種案例,如沒有醫(yī)生的處方而擁有為法律所禁止的麻醉劑,出售沒有附充分告誡的潛在危險藥品和非法傾倒有毒廢物等。然而,在看到嚴(yán)格責(zé)任所具備的優(yōu)勢的同時,還需分析由于自身的性質(zhì)、適用范圍等方面的限制,嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難方面的限度。對于嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍限度,可從以下幾方面理解。第一,嚴(yán)格責(zé)任只能針對犯罪構(gòu)成主觀方面的證明困難。從嚴(yán)格責(zé)任的定義可以看出,它是針對犯罪構(gòu)成主觀要件的一種特殊規(guī)則,對于犯罪構(gòu)成客觀方面的證明困難,嚴(yán)格責(zé)任是無能為力的。第二,嚴(yán)格責(zé)任的適用需以法律中有明確規(guī)定為前提。如果法律中沒有規(guī)定某罪為嚴(yán)格責(zé)任犯罪,即使存在特定的目的和條件,也不能由法官自行適用。第三,從適用的具體罪名來說,嚴(yán)格責(zé)任同樣受到限制。通常來說,嚴(yán)格責(zé)任只能解決特定犯罪的主觀要件證明困難,并非所有犯罪都可適用嚴(yán)格責(zé)任。而且,不同的國家也會存在差異。美國法中的嚴(yán)格責(zé)任犯罪主要包括危害公眾健康和公共安全的犯罪,以及違背倫理道德的犯罪;英國法中的實體性嚴(yán)格責(zé)任犯罪包括兩類,一是條例中明確表明適用的侵犯社會福利犯罪,二是由刑法典規(guī)定的不把犯意作為必要要件的犯罪。除適用范圍外,由于嚴(yán)格責(zé)任在理論及實踐中面臨的一系列障礙,使得嚴(yán)格責(zé)任的設(shè)置受到諸多限制和影響。例如對于設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任的理由,需要存在犯罪構(gòu)成主觀要件的證明困難,同時該犯罪具有影響公眾利益和公共安全的危險性。一些學(xué)者提出,起訴方可能發(fā)現(xiàn)犯罪意圖難以證明的事實,不能用來作為剝奪被告的傳統(tǒng)辯護(hù)權(quán)利的理由;僅為了訴訟活動的方便而擯棄對犯罪意圖的要求,既不妥當(dāng),也不公正(P.77-78)。這些不同意見的出現(xiàn),意味著在證明困難之外,嚴(yán)格責(zé)任的設(shè)置理由還要尋找更多的刑事政策支持。正如羅斯科·龐德在論及嚴(yán)格責(zé)任的公正性及其刑事政策考量時的一段論述所言:“法院的良知為個人帶來了某些法律犯罪的危險,這種危險表達(dá)了社會的需要。這樣的法律目的并不是處罰邪惡,而僅僅是對那些粗心者和無效率者施加壓力,以使他們盡全力履行維護(hù)公共健康、安全和道德利益的義務(wù)?！?P.135)這意味著,只有存在足夠的刑事政策支持、存在維護(hù)公眾健康和公共安全的必要時,法律處罰無辜被告的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于因無法證明被告罪過而放縱犯罪危害社會的危險時,才能設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任,這是對設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任的限制,同時也是對設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任罪名解決證明困難的限制。以上從有效性、適用范圍和正當(dāng)性等方面,分析了嚴(yán)格責(zé)任解決證明困難的優(yōu)勢和制約因素,其實這些限制同時也是對嚴(yán)格責(zé)任能夠解決的證明困難范圍的限制,體現(xiàn)出嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難方面的限度。(三)嚴(yán)格責(zé)任的配套規(guī)則學(xué)界對奸淫幼女罪司法解釋的討論,主要是針對我國是否存在嚴(yán)格責(zé)任問題的爭論,由此引發(fā)了學(xué)界對我國是否應(yīng)當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任的討論。對此問題,學(xué)者的觀點基本形成了一邊倒的局面,大多數(shù)學(xué)者主張我國不應(yīng)引進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任,我國現(xiàn)行法律中也不存在嚴(yán)格責(zé)任犯罪。5由于嚴(yán)格責(zé)任完全是一個比較法中的制度,因此從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度,對嚴(yán)格責(zé)任引入我國的相關(guān)分析可以分為兩個層次:一是按照英美法系國家中嚴(yán)格責(zé)任的創(chuàng)設(shè)理由和條件,我國是否存在相應(yīng)的條件?二是退一步講,如果拋開嚴(yán)格責(zé)任制度在外國受到的各種限制,僅從一個規(guī)則的角度分析,我國引入嚴(yán)格責(zé)任在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難方面是否具有獨特的價值。根據(jù)學(xué)界通常的理解,存在證明困難本身不足以成為引入嚴(yán)格責(zé)任的理由,只有在法律處罰無辜被告的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于因無法證明被告罪過而放縱犯罪危害社會的危險時,才能夠考慮設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任。為了達(dá)成這一目標(biāo),嚴(yán)格責(zé)任在罪名選擇、刑罰設(shè)置等方面都有一些配套規(guī)則:適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪大多屬于違警罪;這些犯罪可能判處的刑罰,主要是罰金等非監(jiān)禁刑。以此標(biāo)準(zhǔn)分析我國的刑法,從罪名設(shè)置和刑罰體系來說,基本上沒有罪名符合英美法國家設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任的要求。一方面,英美法國家的違警罪在我國根本不被認(rèn)為是犯罪,而通常被定性為行政違法行為;另一方面,我國刑法中的刑罰配置基本都超出了英美法系國家對違警罪配置刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。例如最近幾年,有學(xué)者主張我國環(huán)境刑法中應(yīng)當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任。但是,刑法分則第6章第6節(jié)規(guī)定的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪,在性質(zhì)上并非英美法中的違警罪;相關(guān)環(huán)境犯罪適用的刑罰,既包括比較輕緩的刑罰,比如拘役、罰金,也包括有期徒刑以上刑罰,且并沒有單獨適用拘役或者判處罰金的情形,這與英美法中輕緩刑罰的要求也不一樣?？梢哉f,如果按照英美法系國家設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任犯罪的標(biāo)準(zhǔn),我國刑法中基本無法找到符合要求的罪名,也無法照此標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任,更談不上以此解決犯罪構(gòu)成要件的證明困難。當(dāng)然,這種分析思路可能遇到一種挑戰(zhàn):我們是否可以借用嚴(yán)格責(zé)任這種制度,而不受英美法國家相關(guān)規(guī)則的制約?從解決證明困難的角度來說,我們是否可以針對證明困難的特殊情形設(shè)置嚴(yán)格責(zé)任,將其作為一種解決證明困難的方式,而不拘泥于比較法中對嚴(yán)格責(zé)任的種種限制呢?這就需要分析第二層次的問題。其實,我們需要回答的核心問題是:嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難方面具有哪些獨特的價值和適用空間?根據(jù)前文分析,在英國法中具有類似的規(guī)則,“只有在行為必須用刑罰禁止而犯意又確實難以證明、或要證明犯意會不利于禁止某類必須禁止的行為時,立法機關(guān)才會確立;也只有在法官認(rèn)為條例明確表明適用絕對責(zé)任的場合,法官才會選擇適用。具體來說包括兩類:一是條例中明確表明適用的侵犯社會福利犯罪;二是由刑法典規(guī)定的不把犯意作為必要要件的犯罪?！倍谖覈?嚴(yán)格責(zé)任是否存在獨特適用空間?學(xué)者對此問題的態(tài)度在關(guān)于奸淫幼女罪的討論中有所體現(xiàn)。反對將該罪看作嚴(yán)格責(zé)任的學(xué)者,在否認(rèn)我國存在嚴(yán)格責(zé)任犯罪的同時,對于主觀明知的證明困難,大都主張采用推定的方式加以應(yīng)對。很多學(xué)者提出,對于“明知”可以運用推定進(jìn)行認(rèn)定,“應(yīng)當(dāng)知道”可以被理解為是對證據(jù)法上的事實推定制度的體現(xiàn);有研究者還提出奸淫幼女案件中適用推定的步驟和要求。6從刑法學(xué)者關(guān)于奸淫幼女罪中嚴(yán)格責(zé)任問題的態(tài)度可以發(fā)現(xiàn)一個判斷:對該罪中明知的證明困難,沒有必要采用嚴(yán)格責(zé)任的方式應(yīng)對,使用推定即可解決。而對于英國法中的適用范圍,筆者認(rèn)為這種情形在理論上應(yīng)當(dāng)存在,但在我國司法實踐中還沒有相應(yīng)的案例或者罪名,因此無法從解決證明困難的角度為嚴(yán)格責(zé)任的引入提供支持。三、“非法占有目的”與“罪刑”的關(guān)系由于嚴(yán)格責(zé)任取消了犯罪構(gòu)成主觀要件,導(dǎo)致其在理論方面受到很多質(zhì)疑,即使在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的效果方面具有絕對優(yōu)勢,其適用空間也在被逐步壓縮,而且很難被引入我國。然而,嚴(yán)格責(zé)任解決證明困難的思路卻值得我們關(guān)注——通過取消產(chǎn)生證明困難的要件達(dá)到解決證明困難的目的。如果產(chǎn)生證明困難的要件并非犯罪構(gòu)成的必要要件,取消這部分要件不會帶來刑法理論的質(zhì)疑,那么這種方法就能夠得到法律的認(rèn)可。例如在金融詐騙犯罪中,其基本犯罪構(gòu)成要件之外還需證明行為人具有“非法占有目的”,這常常是產(chǎn)生證明困難的原因。如果在傳統(tǒng)金融詐騙犯罪的基礎(chǔ)上,能夠取消“非法占有目的”要件創(chuàng)設(shè)一個新罪名,就會產(chǎn)生相關(guān)聯(lián)的兩個罪名:不具有非法占有目的的金融詐騙犯罪和具有非法占有目的的金融詐騙犯罪。在這兩個罪名中,如果將基本犯罪構(gòu)成要件稱為A,被告人的非法占有目的稱為B,那么若在訴訟過程中只能證明A,則該行為構(gòu)成不具有非法占有目的的金融詐騙犯罪;如果在訴訟過程中能夠證明A和B,則對被告人就可以具有非法占有目的的金融詐騙犯罪定罪,這樣的兩個罪名就形成階梯型的遞補關(guān)系。由于在訴訟過程中經(jīng)常產(chǎn)生證明困難的是B,即被告人的非法占有目的,那么在證明非法占有目的遇到困難時,司法實踐中就可以直接認(rèn)定被告人構(gòu)成不具有非法占有目的的金融詐騙犯罪,從而解決證明困難。對于在基本犯罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)上附加不同要件構(gòu)成不同罪名的做法,刑法學(xué)者將其稱為“罪刑系列”的立法方法中的主從式模式;7而從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度界定,筆者將其界定為“階梯型罪名體系”,以突出罪名體系內(nèi)部的階層性關(guān)系對于解決證明困難的意義。(一)階梯型罪名體系中特定行為難以證明其實,通過設(shè)置階梯型罪名解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的立法,在我國刑法中有典型體現(xiàn)。例如騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪與貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、金融憑證詐騙罪。前者規(guī)定在刑法修正案(六)6第10條中,該罪在客觀方面要求行為人以欺騙的手段獲得銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等,主觀方面具有一般意義上的犯罪故意即可,不要求以“非法占有為目的”。后者是典型的金融詐騙犯罪,需要具備“非法占有目的”。兩者形成階梯型罪名,在訴訟過程中如果難以證明特定金融詐騙犯罪中的主觀目的,司法人員可以通過前罪對行為人定罪處罰。騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪這一階梯型罪名的存在,為解決證明困難提供了遞補罪名。從罪名體系的角度來說,持有型罪名無疑也是一種重要的遞補性罪名,在對行為人的特定行為或者主觀要素難以證明時,使用持有型罪名進(jìn)行兜底是一種重要的刑法攔截手段。例如毒品犯罪中的持有毒品罪,是對走私、販賣、運輸、制造毒品罪的兜底罪名;非法持有槍支、彈藥罪的出現(xiàn),與非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪,或者盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪,搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪,非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪等罪名相對應(yīng);而非法持有假幣罪則是與走私假幣罪,出售、購買、運輸假幣罪等相對應(yīng)。如果這些罪名中的特定行為在訴訟過程中無法證明,則可以通過認(rèn)定持有罪名作為應(yīng)對之策,從而在一定程度上解決證明困難。很多學(xué)者認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種推定型犯罪,然而除此之外,該罪還與貪污罪、受賄罪等一起構(gòu)成階梯型罪名體系,來解決相關(guān)問題的證明困難。在認(rèn)定貪污罪、受賄罪的過程中,除了“為他人謀取利益”等要件難以證明外,司法實踐中對于財產(chǎn)來源也會出現(xiàn)證明困難。對于“財產(chǎn)來源”這一難以證明的要件,巨額財產(chǎn)來源不明罪和貪污、受賄、挪用公款等罪形成階梯型罪名體系,通過作為遞補的巨額財產(chǎn)來源不明罪加以應(yīng)對。需要說明的是,很多學(xué)者將巨額財產(chǎn)來源不明罪定位為推定型犯罪,而本文又提出它與其他犯罪構(gòu)成階梯型罪名,兩者是否沖突?筆者認(rèn)為這兩種方式并不矛盾,推定型犯罪是對犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定方式的調(diào)整,而階梯型罪名體系是通過不同罪名的遞補解決證明困難,巨額財產(chǎn)來源不明罪是通過設(shè)定推定型犯罪的方式與其他罪名形成階梯,兩者能夠同時發(fā)揮作用。此種立法思路還體現(xiàn)在以下罪名體系中。例如集資詐騙罪和非法吸收公共存款罪。我國刑法第192條中規(guī)定了集資詐騙罪,該條規(guī)定“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數(shù)額較大的……”,構(gòu)成集資詐騙罪。而刑法第176條規(guī)定了非法吸收公共存款罪,“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的……”,構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。根據(jù)學(xué)者的理解,這兩個罪名在基本犯罪構(gòu)成要件方面是相同的,客觀上都存在行為人吸收公眾存款的行為,主觀方面都具有一般犯罪構(gòu)成要件的故意;不同之處在于,集資詐騙罪在此基礎(chǔ)上要求被告人具有非法占有的目的,而非法吸收公共存款罪則不需要。另外,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪,前者需要“以牟利為目的”,后者則不需此要件。如果在訴訟過程中犯罪目的問題出現(xiàn)證明困難,則傳播淫穢物品罪成為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的遞補性罪名,從而解決了主觀目的的證明困難。(二)階梯型罪名體系在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難方面也有限度從訴訟證明的角度來說,使用階梯型罪名體系解決證明困難是一個不斷過濾、不斷降低犯罪構(gòu)成要件數(shù)量和要求的過程。控訴方在證明過程中如果遇到某構(gòu)成要件難以證明,且去除該犯罪構(gòu)成要件仍然能夠成立罪名,即可繞過該犯罪構(gòu)成要件,通過其他證據(jù)直接認(rèn)定其構(gòu)成較為簡單的罪名。在此過程中,不需證明特定的犯罪構(gòu)成要件,因此證明困難得以解除。階梯型罪名體系通過舍棄要件、創(chuàng)設(shè)新罪名的方式解決證明困難,其具有獨特的優(yōu)勢,同時也要正視其限度。對于階梯型罪名體系解決證明困難的優(yōu)勢,同樣可以從有效性和公正性兩方面進(jìn)行分析。在有效性方面,階梯型罪名體系的方式從認(rèn)定一個較為復(fù)雜的罪名,轉(zhuǎn)化為認(rèn)定一個相對簡單的罪名,此轉(zhuǎn)化過程中取消了產(chǎn)生證明困難的犯罪構(gòu)成要件,證明困難當(dāng)然被徹底解決。從公正性的角度分析,階梯型罪名體系的方法也具有自身的優(yōu)勢。使用該方法解決證明困難,實際是通過降低罪名要求解決證明難題,而最后認(rèn)定的罪名又符合刑法規(guī)定,不會突破主客觀相統(tǒng)一、罪刑法定等原則的要求;從認(rèn)定方法來說,對該罪名的認(rèn)定符合證據(jù)法的要求,沒有與證據(jù)裁判原則產(chǎn)生任何沖突。當(dāng)然,階梯型罪名體系在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難方面也存在自己的限度,主要體現(xiàn)在階梯型罪名體系的適用范圍,以及刑事立法和理論的限制兩個方面。其一,階梯型罪名體系能夠解決的證明困難,主要限于特定的犯罪構(gòu)成要素。一般來說,存在證明困難的犯罪構(gòu)成要件,即包括主觀要件中的明知和目的,也包括客觀要件中一些難以證明的行為;而階梯型罪名體系只能解決主觀目的和客觀行為的證明困難,對于明知的證明困難則無能為力。因為階梯型罪名體系是在基本犯罪構(gòu)成要件之上,通過附加不同的要件設(shè)置具有階梯型遞補關(guān)系的不同罪名。根據(jù)刑法學(xué)界的主流觀點,“明知”是每一個故意犯罪必備的犯罪構(gòu)成主觀要素,分則罪名中提到“明知”僅僅是一種注意規(guī)定,而不是與普通的犯罪構(gòu)成主觀要件不同的“明知”(P.250)。而按照階梯型罪名體系的要求,其體系內(nèi)的罪名如果是故意犯罪,則都應(yīng)是故意犯罪,因此不能通過刪除“明知”要素構(gòu)成新罪名。從證明困難的角度來說,這意味著此種方式不能用于解決主觀明知的證明困難。而“目的”要素則不同,刑法學(xué)界認(rèn)為,其是一種獨立于犯罪故意的主觀心理要素,也可看作是一種超過的主觀要素,這意味著目的屬于基本犯罪構(gòu)成要件之外的要素,它對于故意犯罪的成立并無影響。基于此,是否具有特定目的的行為可能構(gòu)成相關(guān)聯(lián)的犯罪,這為階梯型罪名體系奠定了基礎(chǔ),也為解決主觀目的的證明困難提供了條件。其二,階梯型罪名體系的方式要受刑法的嚴(yán)格限制。作為一種規(guī)定在刑法中的證明困難解決方式,階梯型罪名體系的存在需要以刑法中的明確規(guī)定為前提,因此其存在和適用范圍要受刑法中設(shè)置罪名相關(guān)原則和規(guī)則的限制。以刑法修正案(六)6中規(guī)定的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪為例,刑法中原本只有貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪等罪名,它們對“非法占有”的主觀目的有明確要求。而要設(shè)置一種排除主觀目的的相關(guān)罪名,需要司法實踐中存在類似的問題,且達(dá)到了特定的嚴(yán)重程度,具有設(shè)置罪名的實踐需求;同時該罪名應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ɡ碚摰恼J(rèn)可,具有建立新罪名的理論可行性。根據(jù)學(xué)者的分析,司法實踐中的金融詐騙罪可以分為兩類:簡單騙局和復(fù)式騙局,前者以騙取財產(chǎn)為目的,而后者則以金融機構(gòu)的信用為直接欺詐對象,以此作為進(jìn)一步行騙的工具。在司法實踐中,有近一半的金融詐騙罪屬于復(fù)式騙局。這意味著,司法實踐中有大量不以非法占有為直接目的的金融詐騙犯罪,這為設(shè)置新罪名提供了實踐基礎(chǔ)。從理論方面來說,一種行為構(gòu)成犯罪需具有社會危害性等屬性,具備侵害法益等犯罪的特征,還要考慮設(shè)置罪名與刑法理論是否會有沖突,該罪名與其他罪名之間是否存在立法理論上的矛盾等問題;8學(xué)界一般認(rèn)為,騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的設(shè)置已經(jīng)符合上述條件?？梢?在設(shè)置類似罪名時,需要考慮司法實踐中證明困難、訴訟效率的需求,更會受到刑法中各方面條件的限制。從解決證明困難的限度來說,階梯型罪名體系的設(shè)置和適用要受到刑法立法和理論的制約。(三)立法中的困難—階梯型罪名體系的擴展既然階梯型罪名體系在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難方面具有上述優(yōu)勢,那么我國刑法中應(yīng)當(dāng)擴展階梯型罪名體系。目前,對于此問題的討論主要在刑法學(xué)界,且其立足點主要是刑法理論體系的完善,對犯罪構(gòu)成要件的證明困難問題還缺乏關(guān)注。刑法學(xué)界對階梯型罪名的討論主要集中在賄賂犯罪方面。例如我國刑法中規(guī)定的受賄罪,要求將“為他人謀取利益”作為犯罪構(gòu)成要件。然而該要件的性質(zhì)屬于主觀要件還是客觀要件,刑法學(xué)界存在不少爭論:有學(xué)者認(rèn)為這是主觀要件,只要行為人具有為他人謀取利益的意圖即可構(gòu)成受賄罪;而有學(xué)者認(rèn)為其屬客觀要件,除行為人具有為他人謀取利益的目的外,還要具有為他人謀取利益的行為。這種立法的模糊和理論的混亂,在司法實踐中帶來了很多問題,增加了辦理案件的難度。針對這一問題,刑法學(xué)者提出了很多建議,有學(xué)者認(rèn)為可以將該罪定義為“因?qū)嵤┗驅(qū)⒁獙嵤┞殑?wù)行為或者違背職責(zé)的行為,索取或者收受他人財物或者其他財產(chǎn)性利益”;有學(xué)者提出,聯(lián)合國反腐敗公約中對受賄罪沒有“為他人謀取利益”的限制,因此應(yīng)適當(dāng)調(diào)整我國受賄罪犯罪構(gòu)成條件;還有學(xué)者主張建立不需要“為他人謀取利益”的單純受賄犯罪。以上觀點主要建立在刑法理論的基礎(chǔ)上,是為實現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)、完善刑法體系等目的而提出的建議。其實,如果從訴訟證明的角度考察“為他人謀取利益”要件,對該問題會有一些新的觀察思路。在對受賄罪的認(rèn)定中,無論將“為他人謀取利益”視為犯罪構(gòu)成的主觀要件還是客觀要件,都可能帶來實踐中的證明困難。面對這種證明困境,一種有效的解決方式是取消該構(gòu)成要件;而從“為他人謀取利益”這一要件在受賄罪犯罪構(gòu)成要件中的地位來說,不論是將其視為客觀行為,還是看作主觀目的,都是基本犯罪構(gòu)成要件之外的附屬要件,因此將其取消仍然能夠成立基礎(chǔ)性犯罪,也就是學(xué)者提出的單純受賄罪。而在能夠證明“為他人謀取利益”的情況下,該行為可以構(gòu)成一種更重的受賄犯罪,它與單純受賄罪能夠形成階梯型的罪名體系,這為解決“為他人謀取利益”的證明困難提供了有效的途徑。對于擴展階梯型罪名體系而言,我國刑法中除受賄罪相關(guān)罪名的完善外,還有一些罪名體系的完善值得關(guān)注。比如金融詐騙犯罪中除集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、金融憑證詐騙罪等之外,還有一些罪名,例如保險詐騙罪、信用卡詐騙罪等,在這些犯罪的認(rèn)定中,同樣存在如何認(rèn)定非法占有目的的難題,也就存在階梯型罪名體系擴展的空間。從解決證明困難的角度說,擴展階梯型罪名體系具有必要性,但此種擴展在刑法中是否能夠?qū)崿F(xiàn),要受刑法立法和理論的制約。比如新設(shè)罪名是否具有理論正當(dāng)性,以及入罪必要性?在減少要件的情況下設(shè)置新罪名,意味著將原本不被認(rèn)為是犯罪的行為進(jìn)行入罪化處理,這是否會帶來擴大刑法打擊范圍、任意行使國家刑罰權(quán)的質(zhì)疑?此外,還要考慮是否具有單獨設(shè)置罪名的必要性。四、刑事推定的地位無論是我國司法實踐中的變更待證事實方式,還是難以引入我國的嚴(yán)格責(zé)任,以及需要進(jìn)一步擴展的階梯型罪名體系,它們都是解決證明困難的方式,為界定刑事推定在解決證明困難體系中的地位提供了坐標(biāo)系,為勾畫刑事推定的限度提供了分析線索。前文分析每種解決證明困難方式的優(yōu)勢和限度時,基本上按照三條線索展開:一是解決證明困難的有效性,二是理論正當(dāng)性,三是適用條件或者范圍。其實,分析刑事推定在解決證明困難體系中的地位也可從以上三方面展開。需要說明的是,雖然前文對嚴(yán)格責(zé)任的分析結(jié)論是在我國現(xiàn)有法律體系中無法引入該制度,然而從一般理論角度來說,嚴(yán)格責(zé)任仍然是解決證明困難的一種方式,因此本部分的分析中包括嚴(yán)格責(zé)任。(一)適用推定的對象不同,適用條件仍不一如前所述,使用變更待證事實方式解決證明困難,既具有自身優(yōu)勢,也有一定的限度,這為分析推定在解決證明困難體系中的定位提供了參照系。在有效性方面,針對某一犯罪構(gòu)成要件的證明困難,變更待證事實方式是通過變更需要認(rèn)定的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵或者外沿的方式,降低該構(gòu)成要件的證明要求,緩解證明困難。而推定則通過變更犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定方式,來解決犯罪構(gòu)成要件的證明困難。由于兩者解決證明困難的路徑不一致,因此難以從效果角度分析變更待證事實方式對推定的限制。從正當(dāng)性角度來看,變更待證事實方式只調(diào)整需要認(rèn)定的對象,對證據(jù)、證明等規(guī)則并未帶來影響,這為其正當(dāng)性提供了立法和理論空間。與此相對,適用推定意味著不需對待證事實進(jìn)行證明,而是通過對基礎(chǔ)事實的證明直接認(rèn)定待證事實,因此有學(xué)者認(rèn)為推定違反了證據(jù)裁判原則,存在主觀臆斷的風(fēng)險,在正當(dāng)性方面存在疑問。從適用范圍和條件來說,變更待證事實方式和刑事推定既有交叉適用、無法區(qū)分的情況,也存在相互制約的界定空間。從宏觀角度分析,這兩種方式既能夠解決主觀要件的證明困難,也可解決客觀要件的證明困難,因此兩者從適用對象角度無法區(qū)分。然而,由于推定包括有法律依據(jù)的法律推定,也存在沒有法律依據(jù)的事實推定,而變更待證事實必須在規(guī)范性文件有明確規(guī)定的情況下才可適用,因此兩者在適用的具體條件和要求方面仍然存在差別。從推定限度的角度來說,變更待證事實方式的定位功能主要體現(xiàn)在三方面:一是法律中規(guī)定的方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用。如果法律中僅規(guī)定了變更待證事實方式,沒有規(guī)定法律推定,則在解決證明困難時應(yīng)當(dāng)首先使用變更待證事實方式,而不能適用事實推定。二是如果法律中對兩種方式均作出規(guī)定,從宏觀角度來說,兩者之間適用的先后順序無法明確界定。例如針對毒品犯罪中明知的證明困難,如果法律中同時規(guī)定了兩種方式,則兩者都有適用的空間,而且在我國司法實踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了同時適用兩種方式的情況,可見兩者在解決證明困難的適用方面并不沖突。三是從具體情形來看,推定的設(shè)置和適用需要符合一定的條件,而變更待證事實方式則不需遵循這些要求,這是變更待證事實方式角度提出的推定限度。根據(jù)推定理論,其設(shè)置和適用需符合一定條件,如基礎(chǔ)事實能夠證明,推定依據(jù)應(yīng)當(dāng)有法律規(guī)定或者符合經(jīng)驗法則、邏輯法則,如果設(shè)置或者適用時不符合以上條件,則無法使用推定,這是推定的重要限度。(二)對于推定解決證明困難的限制由于嚴(yán)格責(zé)任取消了特定犯罪中的主觀要件,且不允許以主觀上不存在過錯進(jìn)行辯護(hù),因此其對于解決犯罪構(gòu)成主觀方面的證明困難具有明顯優(yōu)勢,這對于確定刑事推定的界限同樣具有意義。在解決犯罪構(gòu)成主觀要件的證明困難方面,嚴(yán)格責(zé)任的有效性具有明顯的優(yōu)勢。如前所述,嚴(yán)格責(zé)任的適用意味著在認(rèn)定特定犯罪成立時,不需證明特定的犯罪構(gòu)成主觀要件即可指控、定罪,控方可直接申請法官認(rèn)定而不需進(jìn)行任何證明活動,法官同樣只需認(rèn)定客觀行為符合嚴(yán)格責(zé)任的要求,不需要對控辯雙方關(guān)于主觀要件的證明活動進(jìn)行認(rèn)定。從解決證明困難的可操作性和繁簡程度來說,嚴(yán)格責(zé)任無疑更為簡單、更易操作。而使用推定方式解決證明困難,盡管不需要對特定犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行證明,但控方需要對基礎(chǔ)事實進(jìn)行證明,在被告人提出反駁意見或者證據(jù)后,還需要對該反駁再次進(jìn)行反駁;對于法官來說,不僅要對基礎(chǔ)事實是否得到證明、是否證明到法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定,還要對被告方提出的反駁意見作出判斷,如果反駁意見成立,對于控方提出的再次反駁意見還需要認(rèn)證。由此可見,推定僅僅降低了證明難度,但并未從根本上解決證明困難,而且由于推定過程的復(fù)雜性,還可能導(dǎo)致認(rèn)定過程更為繁瑣。兩相比較,在解決證明困難的有效性方面,嚴(yán)格責(zé)任具有更大的優(yōu)勢。對于適用范圍,前文分析了比較法中嚴(yán)格責(zé)任解決證明困難的優(yōu)勢和限制。在優(yōu)勢方面,對于特定的、其他方式無法解決的證明困難,只能使用嚴(yán)格責(zé)任解決,這是其適用的獨特空間;而在不足方面,嚴(yán)格責(zé)任只能解決法律規(guī)定的特定罪名中主觀要件的證明困難,對此之外的證明困難則無能為力。從推定適用范圍的角度來說,由于嚴(yán)格責(zé)任可以在推定無法解決的證明困難中適用,那么嚴(yán)格責(zé)任獨特的適用空間實際上即為推定解決證明困難的界限。根據(jù)前面的分析,這種空間在理論上存在,在比較法中有適用的罪名,但我國目前還沒有相應(yīng)的案例或者罪名。盡管如此,嚴(yán)格責(zé)任在理論方面還是為推定劃定了限度。在解決證明困難的正當(dāng)性方面,嚴(yán)格責(zé)任存在很多不足。這是比較法中嚴(yán)格責(zé)任適用范圍受到限制的本質(zhì)原因,也是我國無法引入嚴(yán)格責(zé)任的深層次影響因素。目前,嚴(yán)格責(zé)任從罪名、刑罰、適用范圍等角度受到的約束越來越多,甚至出現(xiàn)了善意辯護(hù),以及程序性嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展趨勢,這意味著嚴(yán)格責(zé)任只能在特定范圍內(nèi)發(fā)揮作用。而從我國的情況來說,嚴(yán)格責(zé)任對主客觀相統(tǒng)一原則、實事求是、不枉不縱等基礎(chǔ)理論的沖擊,使得嚴(yán)格責(zé)任在我國刑法中很難具有理論正當(dāng)性。從解決證明困難的角度來說,嚴(yán)格責(zé)任的正當(dāng)性被質(zhì)疑,其對推定的影響非常有限,也許只能在理論上作為解決無法適用推定情況下的最后手段。(三)階梯型罪名體系在立法的正當(dāng)性和適用范圍方面的優(yōu)勢從解決證明困難的效果來說,階梯型罪名體系與嚴(yán)格責(zé)任具有某些一致性,都直接取消產(chǎn)生證明困難的犯罪構(gòu)成要素。然而,階梯型罪名在取消之后還能成立新罪名,這使得其既能夠徹底解決證明困難,同時能夠避免嚴(yán)格責(zé)任帶來的不具正當(dāng)性的弊端。與推定相比,階梯型罪名體系在有效性方面具有優(yōu)勢。使用階梯型罪名體系解決證明困難,將產(chǎn)生證明困難的犯罪構(gòu)成要素直接排除,這種方式最為有效,而使用推定難以根除證明困難,此處不再贅言。在正當(dāng)性方面,階梯型罪名體系是符合刑法和證據(jù)法立法、基本理論的證明困難解決方式,不會對主客觀相統(tǒng)一原則、證據(jù)裁判原則、罪刑法定原則等帶來沖擊,這是比其他方式都突出的優(yōu)勢。一般而言,推定可能遇到證據(jù)裁判原則的質(zhì)疑,變更待證事實方式可能對罪刑法定原則帶來挑戰(zhàn),而嚴(yán)格責(zé)任對罪過責(zé)任原則、主客觀相統(tǒng)一原則的直接沖擊,導(dǎo)致其必須面對更大的理論障礙。從限制推定的角度看,階梯型罪名體系在正當(dāng)性方面具有明顯優(yōu)勢。在適用范圍方面,階梯型罪名體系由于受到自身性質(zhì)的限制,只能解決主觀目的要素和客觀行為的證明困難,且要受到刑法中罪名設(shè)置的限制,這意味著階梯型罪名體系對推定的限制只能在這些范圍內(nèi)發(fā)揮作用。具體來說,階梯型罪名體系對法律推定的制約體現(xiàn)在以下三個方面:首先,法律中規(guī)定了階梯型罪名體系而沒有規(guī)定法律推定時,應(yīng)當(dāng)適用階梯型罪名體系。其次,法律中同時規(guī)定了兩種方式時,從理論角度來說兩種方式均可適用,不存在必然的先后順序,而在實際操作中往往首先適用法律推定,在法律推定無法適用時才會采取階梯型罪名的方式。最后,法律推定的適用需符合一定的條件,包括推定的基礎(chǔ)事實、推定根據(jù)等,而階梯型罪名體系不受這些條件的限制,這可以看作是推定的限度。(四)不同推定方式在適用條件及范圍上的差異以上三種方式與刑事推定共同構(gòu)成解決證明困難的體系,這為分析刑事推定的限度、準(zhǔn)確定位刑事推定提供了坐標(biāo)系?？偨Y(jié)上述分析,筆者認(rèn)為對刑事推定的定位問題,可從有效性、正當(dāng)性和適用范圍等三個方面進(jìn)行總結(jié)。對于解決證明困難的有效性而言,刑事推定僅僅變更認(rèn)定案件事實的方式,并未從根本上解決證明困難;階梯型罪名體系和嚴(yán)格責(zé)任直接取消產(chǎn)生證明困難的要件,對解決證明困難肯定更為有效;變更待證事實方式是對認(rèn)定對象的調(diào)整,