民事再審程序的完善

民事再審程序的完善

上訴制度是司法體系的重要組成部分，作為不同的司法職能，必須在不同價值目標之間進行平衡和分配。由于現(xiàn)代社會的急劇變遷,許多國家的民事上訴制度無論是在制度設計還是實際運作上均面臨著種種問題,并進而影響著整個司法制度的有效運行。在我國,由于制度設計上固有的缺陷,加之司法實踐中頗具中國特色的請示報告之風盛行,再審程序啟動的隨意性大,“終審不終”的現(xiàn)象普遍存在,民事上訴制度在理論與實踐兩個層面上均存在著比其他國家更難以解決的問題。鑒于兩審終審制的結(jié)構(gòu)缺陷以及同我國國情相結(jié)合產(chǎn)生的諸多問題,筆者認為,有必要借鑒現(xiàn)代法治國家的通行做法,在完善我國第二審程序的基礎上,構(gòu)建適合我國國情的第三審上訴程序。與三審終審制相適應,還應嚴格限制再審程序的啟動。一、兩審終審制不利于四級法院的功能發(fā)揮我國民事上訴制度建立在兩審終審制的基礎之上,由于制度設計上的固有缺陷,加之實際運作中諸多“中國特色”的做法,使得這一制度存在諸多問題,背離了當初的立法宗旨。最高人民法院的調(diào)研報告指出,從法院的系統(tǒng)設置、審判管理、職能分工等多方面看,兩審終審制不利于充分發(fā)揮四級法院的整體功能,實現(xiàn)四級法院各自不同的價值目標。其主要缺陷如下:1.上訴條件過于寬泛導致訴訟資源的不必要浪費。2.終審法院級別過低,難以保證司法的統(tǒng)一性。3.兩審終審使上訴審的糾錯功能明顯降低。4.民事訴訟管轄原則導致地方保護主義干擾嚴重。5.民事訴訟審理對象缺少專門的法律審查程序。6.以審判監(jiān)督制度彌補二審的不足導致“終審不終”。茲分述如下:(一)審終審制度與我國司法體制的融合促使程序公正價值觀念更新肇始于新民主主義時期的我國兩審終審制,在當今各國普遍采用三審終審制的趨勢下,可謂獨樹一幟。這種審級制度的存在與運行,在很長一段時間內(nèi)被認為是適合我國國情的優(yōu)秀司法經(jīng)驗。其立法理由,根據(jù)權(quán)威民訴法學者的總結(jié),主要是基于以下考慮:首先,實行兩審終審,絕大部分民事案件在當事人所在轄區(qū)解決,可以方便訴訟,減少訟累。其次,可以使高級法院和最高法院擺脫審理具體案件的工作負擔,集中精力搞好審判業(yè)務的指導監(jiān)督。第三,我國的審判監(jiān)督制度與兩審終審制相互配合,可以彌補審級上的缺陷。對于確有錯誤的已生效裁判,可以通過再審予以糾正。第四,在三審制下,第三審僅作書面審和法律審,對案件事實部分不予過問,因而其作用極其有限?？疾煳覈袷略V訟的實踐,我們發(fā)現(xiàn),作為支撐兩審終審制的立法理由,不僅未能得到有效的實現(xiàn),而且這種審級制度與我國的特殊的司法體制相融合,產(chǎn)生了嚴重損害程序公正價值的消極后果。其主要表現(xiàn)如下:首先,依據(jù)我國民訴法關(guān)于級別管轄的規(guī)定,通常情況下基層法院管轄第一審民事案件,故絕大多數(shù)民事案件的終審法院為中級法院。終審法院的級別較低,致使某些不公正的第一審裁判難以得到有效的糾正。在實踐中,對同一類案件,各地法院作出不同的終審判決的情形并不鮮見,由此構(gòu)成了司法統(tǒng)一的極大障礙。其次,在我國行政化的司法體制之下,上下級法院之間存在經(jīng)常性業(yè)務聯(lián)絡,通過上下級法院之間的相互制約以保障司法公正往往難以得到有效的實現(xiàn)。上下級法院之間的這種行政依附傾向,對“兩審終審制”構(gòu)成了嚴重威脅。與這種依附關(guān)系的存在相聯(lián)系,我國法院系統(tǒng)內(nèi)部長期實行案件請示制度。從程序公正的角度出發(fā),這種習慣做法不符合審級獨立的要求,并且導致當事人的上訴權(quán)被變相剝奪,兩審終審成為實質(zhì)上的一審終審。最后,由于實行兩審終審,案件的審理局限在比較狹小的范圍內(nèi),容易受到各種地方勢力的干預,審判獨立難以保障,這也是我國司法實踐中地方保護主義形成與難以克服的重要原因之一。司法以解決私人糾紛為基本功能,同時具有維護法律秩序和創(chuàng)制規(guī)則之公共目的。民事上訴制度在具有保護當事人合法權(quán)益這一“私人目的”的同時,還應具有“公共目的”,即維持國家法制的統(tǒng)一并為法律的發(fā)展尋找契機。然而就我國“兩審終審”的實踐而言,由于終審法院級別較低,各個法院對法律的理解與適用常常因地而異,在這種情況下要為法律的發(fā)展尋找契機就很不現(xiàn)實,事實上就連法律適用的統(tǒng)一也難以得到保證。(二)程序?qū)е鲁绦蚴Ш饨陙砦覈拿袷律显V案件數(shù)量一直高居不下。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,1997—1999年間,民事上訴案件的年增長率分別為14.34%、13.36%、18.85%,大大高于同期民事一審案件的年增長率(后者分別為5.93%、2.97%、4.27%)。由此可見,“積案”的現(xiàn)象不但存在于第一審,也同樣存在于上訴審。究其根源,“無限上訴”的弊端是不可忽視的因素之一。在我國民事訴訟中,盡管學理上認為當事人提起上訴要滿足實質(zhì)與形式兩個方面的要件,然而就我國民事訴訟法的條文上看,并不存在像德國那樣明確的限制上訴的許可標準。這實際上意味著上訴權(quán)是一項普惠的、當然的權(quán)利:任何案件,不論訴訟標的額的大小,不論案件是否復雜,也不論當事人是出于何種目的,都可以因一方當事人遞交上訴狀而引起二審程序,由上級法院對該案件進行第二次審理。這種規(guī)定至少產(chǎn)生兩個方面的弊端:一方面導致那些訴訟標的小、案件極其簡單的案件難以通過一審得到有效的審結(jié)。這從根本上違反了爭議解決方式應當與所解決爭議的性質(zhì)相適應,也即手段與目的相當?shù)某绦蛟O計原理,有悖于根據(jù)事件類型需求的不同,分別選擇其所適宜的程序保障內(nèi)容,承認多樣化的程序保障方式的立法潮流。另一方面,當事人出于投機或通過拖延時間損害對手權(quán)利的不正當目的而濫用上訴權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。特別是上訴審理范圍上的“全面審查”,更為這種程序投機的泛濫提供了溫床。程序設計的不完善引起的程序投機最終導致程序的外在異化,即程序結(jié)果非正義或者非效率。程序設計潛在提供的“無限上訴”的可能,使需要和尋求個案正義的當事人不得不犧牲時間上的利益,即使他們最終能夠獲得公正的判決,以時間的代價換來的也只能是一種“遲來的正義”。(三)當事人上訴請求的限制如上所述,世界各國上訴審的模式基本上可以分為復審制、續(xù)審制與事后審制三種,而其區(qū)分的主要依據(jù)就在于上訴審查的事實與證據(jù)的范圍。根據(jù)我國《民事訴訟法》第151條,“第二審人民法院應該對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查”,學理上一般據(jù)此將我國第二審模式界定為續(xù)審制,也就是說第二審不應當對第一審案件進行全面的審查,其審理的范圍應受當事人上訴請求的限制。然而1992年最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第180條卻規(guī)定:“第二審人民法院依照民事訴訟法第151條的規(guī)定,對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查時,如果發(fā)現(xiàn)上訴請求以外原判確有錯誤的,也應予以糾正?！痹谒痉▽嵺`中,“一些二審的審判人員不受當事人上訴請求的限制,不是針對上訴人的請求范圍審理案件,而是機械地依職權(quán)實行全案審理、全面審查,當事人重復陳述、重復舉證、重復辯論”。這種現(xiàn)象的存在不僅降低了訴訟效率,更為嚴重的是違反了民事訴訟“不告不理”的基本原則,使當事人基于訴權(quán)派生的處分權(quán)受到審判權(quán)的不當干預。為了克服上述弊端,1998年最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第35條規(guī)定:“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行,當事人沒有提出請求的,不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。”然而,“圍繞”當事人上訴請求的范圍,是否等同于以當事人的上訴請求為限,上述規(guī)定并未做進一步的解釋,導致在理論界與司法界均存在著不同的看法。(四)缺陷:再審程序問題司法的終局性是司法的固有特征之一。民事訴訟在各種糾紛解決方式中之所以具有不可替代而又舉足輕重的地位,最重要的原因之一正在于其判決的最終性和權(quán)威性。判決的終局性促進了司法制度的可預測性和一致性。由于不發(fā)生判決不斷受到攻擊和重新審查的情況,因此保持了司法制度的完整性。民事判決既判力的正當性基礎就在于司法的終局性。法院對爭議案件作出生效裁判后,案件就終結(jié)性地解決了。經(jīng)過司法裁判所認定的案件關(guān)系和法律關(guān)系,“都被一一貼上封條,成為無可動搖的真正的過去。”終局性的司法裁判不但約束當事人,還約束法院和其他國家機關(guān)。這是“司法最終解決”原則的應有之義。外國民事上訴制度的改革給了我們這樣一種啟示:民事上訴制度的完善,離不開相關(guān)制度的整體配合,尤其是一審程序的強化。而對我國來說,與上訴制度的缺陷密切相關(guān)的則是再審程序的問題。我國的再審程序是指法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁判、調(diào)解協(xié)議發(fā)現(xiàn)確有錯誤,依法再次進行審理所適用的程序。由于現(xiàn)行法律對法院依職權(quán)決定再審無論在對象、理由與時限上均無明確的限制,所以不論什么時候,不論當事人的意思如何,只要發(fā)現(xiàn)裁判確有錯誤,都可以提審或再審。而且,由于檢察機關(guān)擁有充分的啟動再審的權(quán)力,許多當事人放棄了正常上訴權(quán)的行使,把主要精力投入到不需要支付訴訟費的檢察機關(guān)的抗訴監(jiān)督上。有的檢察機關(guān)為了完成上級下達的抗訴案件指標,甚至鼓勵當事人不上訴而直接向檢察機關(guān)申訴。由于上述原因,近年來,再審案件逐年上升,“有的案件經(jīng)過六次審判,最終還是回到最初的結(jié)果,有的甚至出現(xiàn)七八次審判”。由此看來,再審程序作為我國兩審終審制的補充確實發(fā)揮了一定作用,在某種程度上充當了第三審乃至第四審、第五審……不過這種“補充”早已突破了其作為一種例外救濟的或然性,使兩審終審制名存實亡,違背了當初的立法宗旨。這種狀況不但影響了對當事人合法權(quán)益的保護,而且損害了法院的權(quán)威,動搖了司法的根基。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,2000年全國民事案件申訴率占全部審結(jié)案件的1.76%,2001年達1.79%。在申訴案件中,提起再審的案件數(shù)量高居不下。2000年再審案件占申訴案件的54.8%,改判發(fā)回率占30.96%;2001年再審案件占申訴案件的57.48%,改判發(fā)回率占31.37%。兩審終審制正在被申訴、再審、抗訴、審判監(jiān)督以及其他種種復查程序所沖擊、侵蝕和瓦解。在近年的中外學術(shù)交流中,我國司法審判中的“終審不終”現(xiàn)象也引起了外國法律界人士的關(guān)注。美國華盛頓特區(qū)聯(lián)邦上訴法院首席法官哈利·愛德華茲(HarryEdwards)在與中國法官討論法院判決的執(zhí)行問題之后,評論說:“一個有效的司法制度的另一個重要因素是其判決的終局性,這正是中國司法制度目前缺乏的。首先也是最重要的一點是,司法制度的最重要問題之一是解決矛盾。如果一個‘解決方案’可以沒有時間限制并可以不同理由反復上訴和修改,那就阻礙了矛盾的解決。如果敗訴方相信他們可以在另一個地方或另一級法院再次提起訴訟,他們就永遠不會尊重法院的判決,并頑固地拒絕執(zhí)行對其不利的判決。無休止的訴訟反映了、同時更刺激了對法院決定的不尊重,從而嚴重削弱了法院體系的效率。”二、上訴權(quán)的行使是否受到合理限制就上述我國民事第二審程序存在的缺陷看,可以認為是一種對上訴權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的扭曲:一方面,當事人上訴權(quán)的行使未受到合理的限制,上訴程序被不適當?shù)仡l繁啟動;另一方面,當事人進入上訴程序后應當享有的正當權(quán)利卻未受到應有的保護。要改變這種狀況,就必須維持審判權(quán)與上訴權(quán)的平衡與相互制約以保障民事上訴制度的公正性,同時在不損害公正價值的前提下提高第二審程序的效率,使其更易為當事人所利用。(一)限制上訴權(quán)的適用針對我國民事上訴制度中存在的小額案件難以及時審結(jié)以及上訴投機的現(xiàn)象,出于提高訴訟效率、保障當事人正當權(quán)利實現(xiàn)的目的,許多學者借鑒外國小額法庭(SmallClaimsCourt)或小額訴訟的經(jīng)驗,主張在我國建立針對部分案件的一審終審制。也就是說,某些經(jīng)過一審法院審理并獲得裁判的案件,只要在法律規(guī)定的限制上訴的范圍之內(nèi)就不得提起上訴,裁判一經(jīng)作出即產(chǎn)生既判力。其基本法理在于:對于小額訴訟,當事人和國家都不愿支付與訴訟收益不相稱的訴訟成本,繁復的程序雖然以確保公正為目的,卻可能違背當事人的本意;同時從司法資源配置來看,個案訴訟占用過多的司法資源意味著社會資源分配的不公平。對于適用一審終審的民事案件的范圍,也就是確定限制某些民事案件提起第二審上訴的標準,訴訟法學界提出的條件概括起來有以下三項:第一,劃定上訴的最低爭議標的金額的標準,爭議的金額在最低上訴標準之下的,不準許上訴;第二,劃定簡單案件范圍,凡屬于案件簡單、事實清楚、爭議不大的案件,不準許上訴;第三,允許雙方當事人在訴訟或者訴訟中以書面形式約定對所發(fā)生的爭議適用一審終審制。審判權(quán)對上訴權(quán)的制約,除了實行上訴許可制度并使部分案件經(jīng)過一次審理即告審結(jié)之外,基于訴訟經(jīng)濟的目的,還應考慮嚴格限制上訴審理中新證據(jù)的使用。在美國,上訴法院不會考慮新的證據(jù),當事人在上訴中不會提出新的證據(jù),不會傳召證人作證。上訴法院通常遵循一審法院作出的事實認定。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第52條第2款規(guī)定:“對法院的事實認定,無論基于口頭或書面證據(jù),除非有明顯錯誤,都不應被撤銷。應當重視給予初審法院判定證人可信度的機會?！痹诘聡?修正前的《民事訴訟法》原則上允許當事人在第二審中提出新的攻擊或防御方法(包括事實與證據(jù))。只要法官依自由心證,認為不致拖延訴訟的終結(jié),或者當事人非因過失而逾期時,即準其提出(見第528條)。依2002年1月1日起施行的民事訴訟法第531條,當事人因過失而未于第一審提出的攻擊或防御方法,在第二審中不得提出。據(jù)此,新法對第二審中提出新證據(jù)的限制比舊法更為嚴格,只要當事人因過失未于第一審提出即已失權(quán),不必考慮是否有延滯訴訟的可能性。而在我國,《民事訴訟法》對當事人在二審中提出新證據(jù)并沒有任何限制。作為近年來民事證據(jù)制度改革的重要成果,2001年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第41條第2款規(guī)定,二審程序中的“新的證據(jù)”包括:一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許,二審法院經(jīng)審查認為應當準許當事人申請調(diào)取的證據(jù)。第42條第2款規(guī)定了二審中當事人的舉證時限:“當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的,應當在二審開庭前或者開庭審理時提出;二審不需要開庭審理的,應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出?！睉斂隙?《民事證據(jù)規(guī)定》對二審中當事人提出新證據(jù)范圍和時限的明文限制,對于提高二審程序的效率,防止當事人利用上訴制度進行訴訟投機具有積極的意義。然而與英、德兩國在二審程序中原則上不接受新的證據(jù)相比,我國的上訴程序仍給當事人“更新權(quán)”的行使留下了過于寬泛的空間。因此,有必要借鑒英、德兩國上訴制度改革經(jīng)驗,對某些上訴案件禁止當事人以任何理由提出新的證據(jù),而只依據(jù)一審的訴訟材料進行審理并直接作出裁判。(二)完善我國的上訴制度,增加“不利益變更原則”的法在我國民事上訴制度中要實現(xiàn)上訴權(quán)對審判權(quán)的制約,使當事人的訴權(quán)真正得以實現(xiàn),首要的一點是應該改變我國法院現(xiàn)在的行政化體制,落實獨立審判原則,廢除下級法院請示報告制度。這主要是因為“設置上訴制度的目的應于防止一審法院在認定事實、適用法律方面出現(xiàn)錯誤,是一種糾錯機制,如果允許上級法院直接干預下級法院對案件的具體審理,必將架空審級制度,使審級制度徒有虛名。”不過,此方面的問題更多地牽涉到我國法院體制的整體性改革,遠非上訴制度改革所能解決。對民事上訴制度而言,當務之急是以確立禁止不利益變更原則為中心,將第二審審理的范圍嚴格限制在上訴請求的范圍之內(nèi)。為此,應將民訴法第151條修改為:“第二審人民法院的審理范圍以當事人的上訴請求為限。當事人未聲明不服的事項,第二審人民法院不予審查?！弊鳛樵撘?guī)定的配套規(guī)則,還應考慮在我國民事上訴制度中確立禁止不利益變更原則。所謂禁止不利益變更原則,是指上訴審法院對上訴案件的審理,不管上訴人的上訴請求全部或部分地被支持,其判決既不能加重上訴人的民事責任,也不能減損上訴人應得的利益,其負擔不得因上訴而超過原判決。(三)第一審訴訟程序存在重大瑕疵為提高第二審程序的效率,避免反復的審理給當事人增加的不必要的訴訟成本,有必要對我國的“發(fā)回重審”制度進行限制。一方面,應明確規(guī)定即使原審判決存在認定事實錯誤或認定事實不清、證據(jù)不足等情形,但第二審法院可以自行調(diào)查的,應避免將案件發(fā)回重審,而由第二審人民法院查清事實后改判。另一方面,應以“第一審訴訟程序存在重大瑕疵”取代“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決”作為發(fā)回重審的理由,而對于那些在第一審中存在輕微程序違法的一審裁判,第二審人民法院可以自行加以糾正或在第二審裁判中予以宣告。至于何謂“第一審訴訟程序存在重大的瑕疵”,筆者認為可以將其界定為第一審違反法定程序的情形與第一審錯誤判決的形成有直接的因果關(guān)系。另外,即便第一審存在重大的程序瑕疵,基于尊重當事人的考慮,亦可以允許雙方當事人通過協(xié)議由第二審法院依法改判。值得欣喜的是,最高人民法院已注意到原有發(fā)回重審制度的弊端,并著手進行了這方面的改革。其初步成果體現(xiàn)在《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》。該規(guī)定明確指出:“第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第153條第1款第3項的規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院重審的,對同一案件,只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后,第二審人民法院認為原判決認定事實仍有錯誤,或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足的,應當查清事實后依法改判?！比⒂邢奕龑徸罱K制度的實施(一)規(guī)范上訴審級制度在各級法院之間實現(xiàn)職能的分層,控制終審法院審理上訴案件的數(shù)量,排除最高法院審理事實問題的可能性,是各國和地區(qū)實行三審終審制的一個普遍趨勢。這一方面是為了克服三審終審與訴訟經(jīng)濟之間的矛盾,同時也是為了讓終審法院把有限的資源投入到維護司法的統(tǒng)一性上。以上述德國民事上訴制度的改革為例,為實現(xiàn)上訴程序功能的分化,改革的措施之一是把聯(lián)邦法院的工作重心界定在重大法律問題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性上。事實上,如果說上訴制度的功能包括公共目的與私人目的兩個層面,那么第三審的功能就應該側(cè)重(甚至是局限于)于公共目的,也就是法律適用的統(tǒng)一與法制權(quán)威的維護。在美國,1988年以前,涉及聯(lián)邦法律問題的民事案件,當事人都可以上訴到聯(lián)邦最高法院,而且只要當事人提起上訴,最高法院就得受理。但在1988年以后,這種做法被廢止。當事人的上訴能否啟動最高法院的復審程序,主要取決于最高法院對該案件的認識。這種從“權(quán)利”向“權(quán)力”的轉(zhuǎn)向,除了“減負增效”的考慮之外,也在一定程度上反映了最高法院職能定位及其司法理念的變化。在我國現(xiàn)行的柱形結(jié)構(gòu)的審級結(jié)構(gòu)下,各級法院都以追求案件的實體公正為目標,全面審查案件事實問題與法律問題,而在英美法系國家(如美國),由于上訴法院對于審理法院所決定的法律問題予以重新考慮的絕對權(quán)力與其對于事實問題極為有限的權(quán)力之間的反差,因此“事實”與“法律”的區(qū)分在上訴審程序中至關(guān)重要。建構(gòu)我國民事第三審程序的首要問題,是嚴格限制第三審審理的范圍,規(guī)定當事人只能就原審判決中的法律問題提起第三審上訴。這里所謂的“法律問題”,既可以指原審判決不適用實體法或適用實體法的錯誤,也可以指訴訟過程中存在的嚴重的程序違法,例如違反管轄、回避的規(guī)定等。(二)許可當事人提起第三審上訴的理由除了將第三審審理的范圍限于法律審外,為了防止當事人及其代理人濫用第三審程序,現(xiàn)代各國均對提起第三審的條件進行了嚴格的限制。這些限制總的說來包括上訴金額的限制與上訴理由的限制兩個方面。關(guān)于上訴金額的限制,以德國民事上告制度為代表,要求上訴人提起第三審的案件價額須超過一定的金額標準始得為之。但是作為此方面限制的補充,上訴案件的價額即使未達法定限額,只要案件具有重要的法律意義,法院也可以通過自由裁量權(quán)的行使許可上訴,這就是許多國家實行的“許可上訴制”。關(guān)于上訴理由之限制,與第三審作為法律審的性質(zhì)相配合,要求當事人提起第三審上訴只能以第二審裁判違背法律規(guī)定作為理由,而不能就非法律問題提起上訴。具體而言,我國可以考慮借鑒德國民訴法的規(guī)定,對許可當事人提起第三審上訴的理由作如下規(guī)定:1.案件的性質(zhì)具有重要的法律意義。如涉及社會公共利益的案件、集團訴訟的案件、判決無獨立請求權(quán)的第三人承擔民事責任的案件等。2.第二審判決違背最高人民法院的先前判決。至于上訴理由的限制,除規(guī)定當事人只能以原審裁判在適用法律上有錯誤作為提起三審上訴的理由外,還應當考慮將合議庭的組成不合法、應回避的法官未回避、受理案件的法院無管轄權(quán)、審理程序違反公正原則等作為提出第三審上訴的絕對理由。3.第二審判決涉及“法的續(xù)造”,需要第三審法院作出判決。法的續(xù)造(furtherdevelopmentoflaw)是法學方法論上的概念,主要是指審理具體案件時法官填補法律漏洞,發(fā)展制定法的司法行為。它大致可分為法律漏洞的填補(即法律內(nèi)的法的續(xù)造)和超越法律計劃之外的法的續(xù)造(超越法律的法的續(xù)造)兩種。2002年1月生效實施的德國新《民事訴訟法》及2003年1月修訂的我國臺灣地區(qū)民訴法均把法的續(xù)造作為許可提起當事人第三審上訴的一個理由。我國在構(gòu)建第三審上訴制度時宜作前瞻性的規(guī)定,把第二審判決涉及法的續(xù)造作為當事人申請許可第三審上訴的一個理由。第二審法院有權(quán)對是否許可上訴進行審查,第三審法院受第二審法院上訴許可的約束。如果第二審法院駁回當事人許可上訴的申請,當事人可以向第三審法院提出上訴,由第三審法院決定是否許可上訴。(三)律師在我國我國立法階段對于訴訟效率的提高是最基本根據(jù)各國的理論與實踐,至少應包括以下兩點:1.實行律師強制代理制。律師強制代理制,與當事人本人訴訟制相對,要求當事人在訴訟中必須委托律師作為訴訟代理人。這種制度的優(yōu)點主要表現(xiàn)在以下兩個方面:一是有利于當事人組織攻擊與防御方法。在現(xiàn)代社會里,社會分工引起了法律活動的專門化,司法活動也因之成為一個程序復雜、高度專業(yè)化的活動,在這種司法場域中,律師和律師的經(jīng)驗和手段起一定的甚至重要的作用,因此,對于當事人,比起一、二審,在純粹涉及法律適用的第三審更加依賴律師的專業(yè)知識,更有聘請律師的必要。二是有利于訴訟效率的提高。2.實行書面審理制。所謂書面審理,與開庭審理相對,指第三審法院在審查下級法院的判決時只以該判決及當事人在原審提出的各種證據(jù)作為依據(jù),而不要求當事人出庭進行口頭辯論,也不允許提出新的證據(jù)。第三審采用書面審理的理由是,第三審與第二審的關(guān)系為事后審的關(guān)系,因為第一審和第二審均為事實審,第三審則為法律審,在這個階段已沒有考慮新事實、新證據(jù)或新請求的必要。從法院的角度看,采書面審有助于減輕第三審法院的負擔;從當事人的角度出發(fā),則可使當事人無須為第三審花費過多的時間與精力,并可防止當事人利用第三審進行證據(jù)的突然襲擊。(四)當事人雙方自主決定第二審或第三審程序上訴制度的本質(zhì)在于賦予當事人程序選擇權(quán),即盡管在審級上實行三審終審制,但并非每個案件都必須經(jīng)歷三次審理才能獲得終審判決,對是否進入第二審或第三審程序的選擇應由當事人自主決定。未來改造我國的民事上訴制度時,應當允許當事人在對第一審的事實認定沒有爭議,只是對法律的適用存在異議的情況下,達成不經(jīng)過第二審程序而直接向第三審法院上訴的書面協(xié)議,而后直接提起第三審上訴。第三審法院受理后,實行法律審,不審查當事人之間的事實問題,只對法律問題進行審理并作出裁判。四、保障三審終審制的正常發(fā)揮目前民事審判實踐中普遍存在的再審啟動隨意性的問題如果得不到有效的解決,勢必制約三審終審制功能的正常發(fā)揮。事實上一旦三審終審制得以確立,作為支撐我國再審程序存在的現(xiàn)實理由已大為削弱,因此再審程序的啟動應該受到嚴格的限制,以保障訴訟程序的安定性與生效裁判的權(quán)威性。如何改造我國的民事再審程序,學界的探討已頗為深入并取得了某些共識,這里只提出一個基本的思路:(一)以審判監(jiān)督權(quán)為基礎的再審程序的弊端訴是當事人因民事權(quán)益發(fā)生爭議而向法院提出司法保護的一種意思表示,是民事主體獲得司法保護的一種請求,是法院行使審判權(quán)的前提和起點,“沒有訴即沒有判決”。一般認為,訴的要素包括當事人、訴訟標的及訴訟理由。嚴格地說,按照訴的構(gòu)成要素,我國并不存在再審之訴,也就不存在與再審之訴相適應的再審程序。雖然法院主動提起、檢察院抗訴以及當事人申訴能夠引起案件再審(對當事人的申訴而言,只是可能啟動再審程序),但是這種再審是以審判監(jiān)督權(quán)為基礎的,因此民訴法將這種再審程序稱為審判監(jiān)督程序,使它有別于外國民事訴訟制度中的以當事人行使再審訴權(quán)為基礎的再審程序。以審判監(jiān)督權(quán)為基礎的再審程序的弊端表現(xiàn)在:1.在我國,當事人申請再審是引起再審程序啟動的一個重要途徑,但是當事人卻沒有啟動再審程序的權(quán)利,當事人的權(quán)利難以得到有效的保障。2.民事糾紛屬于私人領域,當事人是自我利益的最佳判斷者。作為裁判者的法院實施過多的干預,容易導致自身定位的不明確;而作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察院實施過多的干預,則可能破壞當事人雙方平等的訴訟地位。3.盡管當事人申請再審有時間上的限制,但是法律并未規(guī)定法院、檢察院啟動審判監(jiān)督程序的期間,因此,當事人在申訴期間屆滿后仍可千方百計促使法院對案件進行再審,導致生效裁判處于一種不確定的狀態(tài)。有鑒于此,筆者建議借鑒德國、日本等國立法例,變申請再審為再審之訴。對當事人提起再審之訴的條件、法院審查再審的程序、時限和次數(shù)、當事人在再審之訴中的權(quán)利與義務作出明確的規(guī)定。(二)在民事再審程序中應確立嚴格的再審理由,增加對民事訴訟中的無形資在我國,由于民訴法規(guī)定的再審事由過于原則,可操作性差,再審程序極容易被發(fā)動。例如,民訴法規(guī)定的再審事由中,已經(jīng)生效的裁判、調(diào)解確有錯誤包含“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的、適用法律確有錯誤的”的情形。但是,訴訟法和相關(guān)司法解釋并沒有就如何判斷認定事實的證據(jù)不足、適用法律確有錯誤規(guī)定明確的標準。就適用法律而言,由于語言的不確定性,立法者在制定法律條文時不可避免的認識上的局限性,以及條文制定者有意識地適用模糊含的語言,又由于社會生活的變化使法律條文的實體內(nèi)容過時,加之法官基于不同的知識水平對法律產(chǎn)生不同的理解,導致法律運行的不確定性,使得對具體案件的判決很難達到惟一正確答案。因此,“適用法律確有錯誤”這種要求顯然過于空泛,隨意性太大。再如,關(guān)于“有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定的”的再審理由,顯然是實行證據(jù)隨時提出主義的訴訟立法的產(chǎn)物,盡管《民事證據(jù)規(guī)定》確立了舉證時限制度,并把“新的證據(jù)”界定為“原審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”,但是這種限定并沒有充分考慮由于當事人的過錯導致所謂的“新證據(jù)”在原審審理時未被發(fā)現(xiàn)的情形,因此《民事證據(jù)規(guī)定》與民訴法的相關(guān)規(guī)定綜合適用仍不足于嚴格限制再審程序的啟動。其他有關(guān)民事再審事由的規(guī)定也都存在或多或少的缺陷。關(guān)于再審程序的有限性,有學者認為表現(xiàn)在:再審主體有限;再審理由有限;再審時間(即提起再審的期間)有限;再審管轄有限;再審范圍有限;再審結(jié)果有限;再審次數(shù)有限。還有的學者提出,應當對再審作如下必要的限制:第一,對一審判決,當事人未提起上訴的,一審判決生效后,不得申請再審。第二,再審后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的,不得申請再審。第三,已經(jīng)經(jīng)過再審程序的,不得申請再審,即同一案件只能再審一次。第四,最高人民法院終審的案件不得申請再審。第五,對無糾正可能的判決、裁定不得申請再審。第六,無糾正必要的不予再審。筆者認為,上述關(guān)于再審程序有限性的認識應當通過在訴訟法中規(guī)定嚴格的再審理由加以實現(xiàn),因此限制再審程序的啟動,變無限再審為有限再審的根本途徑在于確立合理的再審理由。未來我國構(gòu)建民事再審程序時,一方面應當從觀念上徹底破除有關(guān)“錯案”的提法;另一方面應當借鑒德國、日本等國的立法方式,明確列舉再審事由,使有關(guān)再審事由的規(guī)定體現(xiàn)相對的封閉性而非開放性,避免因法律規(guī)定富于彈性可以作擴大解釋而導致再審程序的隨意啟動。2002年8月召開的全國審判監(jiān)督改革經(jīng)驗交流會,從程序和實體角度提出了應予再審的13項事由:(1)裁判法院無案件管轄權(quán);(2)審判組織不合法;(3)審理本案的審判人員