論不可量物侵害之容忍義務(wù)制度的構(gòu)建

你一定要堅強(qiáng)，即使受過傷，流過淚，也能咬牙走下去。因?yàn)椋松?，就是你一個人的人生。============================================================================--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------命運(yùn)如同手中的掌紋，無論多曲折，終掌握在自己手中==============================================================論不可量物侵害之容忍義務(wù)制度的構(gòu)建

所謂不可量物侵害，是指氣體、粉塵、噪音、震動、電波、輻射及類似的難以計量的物質(zhì)對他人人身、財產(chǎn)造成的侵害。隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展以及公眾權(quán)利意識的覺醒，因不可量物侵害而引發(fā)的法律糾紛日漸突出，并且這一趨勢將進(jìn)一步強(qiáng)化，而現(xiàn)行立法對此規(guī)定過于粗疏，有必要從理論上進(jìn)行探討，從立法上予以完善。

一、《物權(quán)法》第90條的困境與出路

我國《物權(quán)法》第90條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)?！边@是對相鄰關(guān)系不可量物侵害的專門規(guī)定，但在具體適用上不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。

(一)國家規(guī)定是判斷不可量物侵害是否成立的標(biāo)準(zhǔn)

從相鄰關(guān)系立法宗旨來看，其發(fā)展包括兩個階段：第一階段是以經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)為主，環(huán)境負(fù)擔(dān)最小；第二階段是以經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)為主，環(huán)境負(fù)擔(dān)擴(kuò)張。我國目前處在第二階段，對環(huán)保需求較高，同時工業(yè)發(fā)達(dá)、人口劇增，環(huán)境問題日趨嚴(yán)重，相鄰關(guān)系制度也向著有利于環(huán)境保護(hù)的方向發(fā)展。從《物權(quán)法》第90條可以得出，我國通過制定眾多的國家標(biāo)準(zhǔn)來判斷不可量物侵害是否超過必要的限度或者可容忍的限度，比如《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》等。同時，物權(quán)法釋義明確說明：在國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以內(nèi)應(yīng)當(dāng)容忍，如果超過國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，受害的不動產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)要求侵害人停止侵害、消除危險、排除妨害，以及賠償損失?？梢?，我國判斷是否負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是以國家規(guī)定作為判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

隨著我國社會的發(fā)展，大量的新型利益形態(tài)不斷涌現(xiàn)，不動產(chǎn)亦已因這些利益存在而形成法律上的相鄰。一方面，相鄰關(guān)系制度本身應(yīng)當(dāng)包涵著包容社會發(fā)展的彈性品格，隨著社會生活的發(fā)展，相鄰關(guān)系制度的調(diào)整范圍呈現(xiàn)出一種不斷拓展的趨勢；另一方面，民眾私權(quán)意識的提高，相鄰權(quán)利人已經(jīng)開始有意識的擴(kuò)張解釋現(xiàn)行法，主張相鄰利益?；诜刹煌陚湫缘幕A(chǔ)理論，相對比大陸法系國家的民法典也僅對不可量物及其類似物的侵害等相鄰關(guān)系作了基礎(chǔ)性的規(guī)定，而試圖通過法律窮盡不可量物的類型和侵害的方式是不現(xiàn)實(shí)的。國家標(biāo)準(zhǔn)只能作為判斷的最低標(biāo)準(zhǔn)，那么在沒有標(biāo)準(zhǔn)的法律空白地帶，應(yīng)當(dāng)如何判斷呢?

(二)民事習(xí)慣的司法導(dǎo)入機(jī)制不完善

《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)見定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！边@是繼《合同法》之后我國民事基本法律再次明確民事習(xí)慣的法律淵源地位。民事習(xí)慣歷來是世界各國法律的重要淵源之一，尤其在相鄰關(guān)系領(lǐng)域，民事習(xí)慣更是得到多國和地區(qū)制定法的確認(rèn)。然而，由于民事習(xí)慣自身的復(fù)雜性，法官認(rèn)知的差異等原因，民事習(xí)慣的司法導(dǎo)入還停留在探索之中?！翱梢园凑债?dāng)?shù)孛袷铝?xí)慣處理相鄰關(guān)系”是一個選擇性條款，民事習(xí)慣是否被適用、如何被適用都極不確定。調(diào)查顯示，法官們對此也是持保守和謹(jǐn)慎的態(tài)度。如江西省高院對285位法官的調(diào)查表明，對這問題的認(rèn)知不盡相同：42.11％的法官認(rèn)為不能適用民俗民事習(xí)慣，49.82％的法官認(rèn)為要“視具體情況而定”，還有一些法官認(rèn)為能否適用說不清。由于司法不統(tǒng)一，司法公正受到社會的質(zhì)疑，法官受到社會的壓力，最終會采取保守的司法謹(jǐn)慎或不用民事習(xí)慣作為裁判的依據(jù)，民事習(xí)慣的司法導(dǎo)入成為法律的擺設(shè)。

(三)利用相鄰關(guān)系原則處理問題的缺陷

審視諸如不可量物侵害等利益沖突明顯的物權(quán)法規(guī)定，現(xiàn)行法對此相鄰關(guān)系的調(diào)整可謂留下了相當(dāng)大的空白地帶，法律漏洞彰顯無遺。因此，法官面對此利益訴求，就需要依據(jù)《物權(quán)法》第84條規(guī)定的基本原則進(jìn)行衡量。第84條規(guī)定：不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。該規(guī)定直接沿襲了《民法通則》第83條的規(guī)定，并沒有任何實(shí)質(zhì)性的變化。但是，上述四個原則中，“有利生產(chǎn)、方便生活”和“團(tuán)結(jié)互助”并不是嚴(yán)格意義上的法律原則，而是一種政治或道德口號。同時，有利生產(chǎn)和方便生活兩大原則本身就容易發(fā)生矛盾。而公平合理原則作為民法的基本原則，沒有必要在我們“宜粗不宜細(xì)”的立法思想的指導(dǎo)下擠占本已少得可憐的相鄰關(guān)系的規(guī)定。因此，這些相鄰關(guān)系原則本身的不周延性和適用難度大，給司法實(shí)務(wù)裁決案件帶來了相當(dāng)?shù)睦щy。

由此，筆者認(rèn)為容忍義務(wù)制度的構(gòu)建是完善不可量物侵害制度的一種有益嘗試，建議積極借鑒德國民法典第906條，對容忍義務(wù)制度進(jìn)行具體的構(gòu)建，在客觀標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上通過規(guī)則的判斷進(jìn)行利益衡平以求達(dá)到該制度的精致與周延，在沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)的情形引入主觀標(biāo)準(zhǔn)即“理性一般人”理論。

二、相鄰關(guān)系的核心：容忍義務(wù)

所謂容忍義務(wù)是指不動產(chǎn)所有權(quán)人應(yīng)容忍鄰人對其基于所有權(quán)所享有利益的損害，當(dāng)然這種損害屬于一種合理范圍內(nèi)的損害。該理論是出于“較大利益原則”考慮的，即在有合理的干涉的情況下，對干涉者的利益和被干涉者的利益進(jìn)行比較，限制所有權(quán)人排斥因他人干涉的利益大于所有權(quán)人的利益。不動產(chǎn)所有權(quán)人的容忍義務(wù)實(shí)質(zhì)上就是對所有權(quán)的一種限制，是法律對所有權(quán)人所賦予的義務(wù)。

(一)容忍義務(wù)的理論基礎(chǔ)

法律之所以要為不動產(chǎn)所有人設(shè)定權(quán)利限制或者稱容忍合理損害的義務(wù)，根本原因在于利益沖突的必然性。“利益是在一定的社會形式中滿足社會成員生存、發(fā)展需要的客體對象。”此種客體對象，雖然并非全部但主要應(yīng)是人們所追求的各種物質(zhì)與精神的資源。由于人類社會中資源是稀缺與有限的，而人類的追求則是無限的，因此人們對利益的追求、享有必然存在著沖突，而這正是法律存在的意義：“法律調(diào)整的是一種社會利益關(guān)系，不同主體的各種利益之間必然存在矛盾和沖突，因此法律才成為必要。法律作為社會控制的手段和利導(dǎo)機(jī)制，必須對各種利益作出合理與非理、合法與非法的界定，并盡可能公正地平衡各種利益關(guān)系。”正是由于利益沖突的普遍性與法律調(diào)整利益關(guān)系的根本屬性，確立容忍義務(wù)是解決利益沖突的一種重要方法。

在相互沖突的利益中，法律否定一種利益進(jìn)而全面保護(hù)另一種利益，自然就不存在該種受保護(hù)利益的容忍義務(wù)問題。但是，只要此種被“否定”之利益是人類社會正當(dāng)合理之利益，盡管可以在利益平衡中相對于其他利益予以適當(dāng)?shù)膹牡捅Ｗo(hù)，但完全予以否定并不符合社會生活之正常狀態(tài)。從另一角度來看，只要此種利益具有普遍性，則否定此種利益與人類全體并無任何意義。因此，只要肯定此種利益，則必然對相沖突的其他利益形成一定的限制，進(jìn)而成為享有其他利益之主體承擔(dān)容忍合理損害義務(wù)之理由。當(dāng)相互沖突的利益分別被法律確認(rèn)為權(quán)利后，則此種權(quán)利的沖突更加不可避免。

(二)容忍義務(wù)的法律價值

權(quán)利一般被認(rèn)為是得到法律確認(rèn)的具有合法性的利益主張，但是權(quán)利并不能自主地解決糾紛，隨著社會生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，在現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利沖突總是不可避免。一般來說，“在義務(wù)不確定、權(quán)利界限不清晰的地方往往容易發(fā)生權(quán)利沖突”，譬如在物權(quán)法領(lǐng)域，由于人對物之用益形式多種多樣，權(quán)利的邊界具有動態(tài)特性，因此僅僅依靠確定物權(quán)歸屬往往不能確定權(quán)利的邊界，需要特定的法律技術(shù)。在相鄰關(guān)系作為權(quán)利邊界的界定規(guī)則，正是以其特定的法律技術(shù)，即容忍義務(wù)來確定權(quán)利界限的。容忍義務(wù)是相鄰關(guān)系規(guī)則的核心技術(shù)。除了邏輯上的原因，以及社會經(jīng)驗(yàn)的需求，還需要將思維的觸角延伸到規(guī)則的背后，以進(jìn)一步思考容忍義務(wù)法律技術(shù)所承載的價值。容忍義務(wù)的法律精神稱為“義務(wù)理性”，在義務(wù)理性下，人應(yīng)該是一個“合理的”現(xiàn)代人，是一個理性的人，但這里的理性并不僅僅是指對自己利益最大化的精明判斷，而是包括對相鄰利益的尊重和容忍的理性。

在現(xiàn)代社會的都市生活中，當(dāng)人們享受科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的便利時，也必然要容忍和負(fù)擔(dān)相應(yīng)的聲音、光電、氣體等問題。因現(xiàn)代生活之不得已而產(chǎn)生的所謂不可量物侵害的問題，被認(rèn)為是社會性的，在一定的范圍內(nèi)，每個人應(yīng)予忍耐和學(xué)會寬容?，F(xiàn)代社會是一個陌生人社會，城市生活主導(dǎo)或引導(dǎo)著人們的生活。都市中陌生人的高密集度下，雖然精神距離拉大，但現(xiàn)實(shí)意義上人與人之間的相鄰關(guān)系越來越具有強(qiáng)烈的社會性，呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣、深入普遍和影響深遠(yuǎn)的特點(diǎn)。在這樣的生活環(huán)境中，容忍越來越成為現(xiàn)代生活中必須具備的一種素養(yǎng)，而法律制度的設(shè)計應(yīng)該為這種素養(yǎng)的養(yǎng)成提供便利?？挤蚵J(rèn)為，在這樣的社會中寬容是最重要的倫理要求之一，乃為一項(xiàng)重要的美德。正是基于這樣的社會，應(yīng)該將法律上的蘊(yùn)涵在公平原則中的寬容原則抽離為獨(dú)立的原則。此理論也是將容忍義務(wù)單獨(dú)予以規(guī)定的理論依據(jù)，同時也體現(xiàn)了容忍義務(wù)在法律體系中的價值。

(三)相鄰關(guān)系制度中的容忍義務(wù)

法國民法學(xué)者雅克·蓋斯旦和吉勒·古博首次明確提出了相鄰關(guān)系中的特殊法律技術(shù)，即鄰人之間的特殊義務(wù)。對自由的制衡有時需要節(jié)制和審慎的一般性義務(wù)。一般性義務(wù)存在于權(quán)利，權(quán)利主體享有權(quán)利的同時應(yīng)該并行遵守相關(guān)的義務(wù)。一般性自由負(fù)有一般性義務(wù)，而授予個人的具體權(quán)利也會同時伴有同樣具體的義務(wù)。在比較相鄰關(guān)系和禁止權(quán)利濫用原則時提出了相鄰關(guān)系規(guī)則的獨(dú)立性和特殊的法律技術(shù)。他們指出，對于權(quán)利的限制有內(nèi)部和外部兩個方面，禁止權(quán)利濫用僅僅是從內(nèi)部確定權(quán)利的界限，而這并不足夠，從某種共同福利理念的高度來看，光講權(quán)利是不夠的，立法者還應(yīng)該通過界定權(quán)利的外部界限、創(chuàng)設(shè)明確的義務(wù)來確定導(dǎo)向。必須保障每個人都有可以忍受的生活條件，從中引申出一種具體義務(wù)，這就是相鄰關(guān)系的法律技術(shù)。

德國學(xué)者也同樣認(rèn)識到了容忍義務(wù)的特殊性和重要性。沃爾夫指出，《德國民法典》正是試圖通過對排除權(quán)和容忍義務(wù)的界定來解決不動產(chǎn)鄰居之間的糾紛。德國的“相鄰共同體理論”認(rèn)為，在緊密聯(lián)系的共同生存空間中，鄰居之間產(chǎn)生一種事實(shí)上的特殊關(guān)系。在這種特殊關(guān)系中，鄰居之間應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則承擔(dān)對等的照顧和容忍的義務(wù)。這一理論成為德國不可量物侵害的重要理論基礎(chǔ)。

三、《德國民法典》關(guān)于不可量物侵害之容忍義務(wù)的現(xiàn)行立法例

(一)《德國民法典》第906條的主要內(nèi)容及含義

《德國民法典》第906條規(guī)定了“不可稱量之物侵入的容忍義務(wù)”。該條第1款規(guī)定：“土地所有權(quán)人不得禁止煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、煤煙、燥熱、噪音、震動以及從另一土地發(fā)出的類似干涉的侵入，但以該干涉不妨害或者僅輕微地妨害其土地使用為限。所謂輕微損害指的是，根據(jù)法律或者規(guī)章中所確定的界限或者價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)查和評估而沒有超過法律的規(guī)定的侵入。根據(jù)聯(lián)邦放射物保護(hù)法所頒布的普通適用的行政規(guī)定中作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)確定的價值標(biāo)準(zhǔn)在此同樣適用?！钡?款規(guī)定：“當(dāng)從另一土地排放的具有重大損害的侵入是按照當(dāng)?shù)赝ㄐ械氖褂梅椒óa(chǎn)生的，而且對使用人尚無經(jīng)濟(jì)上可以設(shè)想的措施要求其加以制止的情況時，上述規(guī)則同樣適用。土地的所有權(quán)人在因此而必須容忍侵入的情況下，如果這種侵入對根據(jù)當(dāng)?shù)貞T常的土地利用或者土地的收益造成超過設(shè)定限度的損害時，可以向排放侵害物的土地所有權(quán)人要求金錢賠償?！钡?款規(guī)定：“不準(zhǔn)許以特別管道進(jìn)行侵入?！币琅欣^類似干涉的侵人大致包括下述物質(zhì)所生侵入：塵埃、沙、采石之粉、灰、濕氣、真菌類、雪、電流、落葉及光的有意圖之侵入?！兜聡穹ǖ洹穼Σ豢闪课锴趾梢哉f規(guī)定得相當(dāng)?shù)脑敱M可行。對不可量物侵入，不動產(chǎn)所有人有容忍義務(wù)，但加害者的權(quán)利行使有惡意的除外，受害者可依民法典第1004條的規(guī)定請求排除妨害。

從第906條規(guī)定可知，被害者容忍義務(wù)的情形是：1．未有侵害或者即使有侵害而系非本質(zhì)的侵害；2．即使有本質(zhì)的侵害，但此侵害乃是在該地域進(jìn)行通常的土地利用而生(即有“場所的慣行性利用”)；3．加害者對于其所造成的損害不能采取經(jīng)濟(jì)上可得期待的防止措施。但對于通過特殊管道所產(chǎn)生的侵害，被害者則不負(fù)此忍受義務(wù)。

(二)容忍義務(wù)制度的構(gòu)建

1．絕對容忍義務(wù)

(1)符合客觀標(biāo)準(zhǔn)的情形

根據(jù)第906條第1款第2、3句規(guī)定，只要依第2、3句所確定和評價的侵害沒有超出在法律或法規(guī)所規(guī)定的極限值或參數(shù)，這些侵害就屬于非重大性的。只要侵害的程度依照規(guī)定進(jìn)行測量和判斷沒有超過規(guī)定的限界值，那么受害者還負(fù)有絕對的容忍義務(wù)。依該款第2、3句規(guī)定，規(guī)定極限值或參數(shù)的法令包括法律、法規(guī)以及聯(lián)邦公害防治法第48條第1款第3句所制定的行政命令。在受害者負(fù)擔(dān)絕對容忍義務(wù)的情形，其所負(fù)擔(dān)的法律后果如下，排除受害人因受不可量物侵害基于第862條規(guī)定的占有妨害請求權(quán)或第1004條規(guī)定的除去和不作為請求權(quán)，由于侵害的非重大性，即使有損害，也排除損害補(bǔ)償請求權(quán)。

(2)不符合客觀標(biāo)準(zhǔn)的情形

①超過客觀標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的限界值。但應(yīng)注意的是，在判斷侵害是否重大時，上述標(biāo)準(zhǔn)并非具有絕對性，在超過國家所規(guī)定的極限值或參數(shù)時，侵害也不被判定為重大性，所以這些極限值或參數(shù)對重大侵害來說只是一個有意義的證據(jù)。明確了這一點(diǎn)，在侵害的程度超過規(guī)定后，并不一定判斷為重大性，此時還需引入兩個重要的考量因素：場所的慣行性與經(jīng)濟(jì)上可期待的防止措施。此處對這兩個因素進(jìn)行簡要的介紹。第一，場所的慣行性。按照第906條，受害者對于加害者基于場所的慣行性上的利用所生的不可量物侵害必須予以忍受。所謂場所的慣行性，指特定地域中的某特定土地以外的土地的多數(shù)所有者所采取的利用方法。從此利用形態(tài)中可被發(fā)現(xiàn)的該地域的“特質(zhì)”即成為決定的基準(zhǔn)。法律在此所表達(dá)的意圖是：任何土地均處于某一特定環(huán)境中(如工業(yè)區(qū)、別墅區(qū)、農(nóng)業(yè)區(qū))，自然必須承受來自環(huán)境本身的——即使是重大的——侵害，因?yàn)檫@種侵害本身，恰恰為當(dāng)?shù)厮鶓T行。法律對土地之符合場所慣行性利用所生的重大侵害規(guī)定強(qiáng)制性容忍義務(wù)更多是出于一種經(jīng)濟(jì)理性，背后所考量的更多是一種公共利益，因?yàn)檫@有利于工商業(yè)密集趨勢。這對于實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的最大化是必要的。第二，經(jīng)濟(jì)上可期待的防止措施。這里的措施是指能夠把侵害的影響降至重大性以下的技術(shù)設(shè)施和經(jīng)營行為。關(guān)于經(jīng)濟(jì)上可期待性的理解是：首先加害者在經(jīng)濟(jì)上能夠承受妨害措施，在判斷是否有這種經(jīng)濟(jì)能力時，所依據(jù)的是加害者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力，即這些附加的技術(shù)設(shè)施和營業(yè)設(shè)施能夠使加害者的營利繼續(xù)得以維持；其次是加害者采取的措施在技術(shù)上是可行的以及在效果上是有效的。

②不存在客觀標(biāo)準(zhǔn)的情形。實(shí)踐中，德國技術(shù)者協(xié)會的準(zhǔn)則和聯(lián)邦大氣污染防治法第66條第2款所規(guī)定的限界值一般作為判斷是否是重大侵害的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但此類限界值僅僅只是一條線索而已。在不可量物侵害的技術(shù)性測定工作有困難時或在未有行政規(guī)則性質(zhì)的限界值場合時，對于是否構(gòu)成重大的侵害就需引入主觀標(biāo)準(zhǔn)即理性一般人理論。原本德國的通說是“普通一般人”作為主觀標(biāo)準(zhǔn)，該主觀標(biāo)準(zhǔn)就是以客觀的、平均人的感覺作為基準(zhǔn)加以判定。但同時考慮被害地之特質(zhì)，并以該地域上的平均人作為判斷基準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)已被聯(lián)邦最高法院1992年的判決所放棄。在1992年11月20日的青蛙案判決中，聯(lián)邦最高法院民事委員會首次提出“理性的一般人”作為一個侵害是否構(gòu)成第906條意義上的重大性的標(biāo)準(zhǔn)。這種“理性的一般人”與“普通的一般人”的不同在于，前者在判斷一個具體侵害是否構(gòu)成重大性侵害時，把公共利益和法律的價值納入考量的范圍。“理性的一般人”標(biāo)準(zhǔn)要求在具體場合中，必須對總體的公法利益和私法利益加以權(quán)衡。在進(jìn)行權(quán)衡時，憲法和法律所確立的價值應(yīng)被考慮自不待言，社會上占支配地位的觀念和已被社會價值認(rèn)可的社會政策的要求也被顧及。如青蛙案的判決中將已發(fā)生變化的環(huán)境意識和自然保護(hù)的利益作為一個重要的權(quán)衡因素。

2．相對容忍義務(wù)

(1)符合場所慣行性且無可期待的措施的情形。根據(jù)第906條的規(guī)定，只有同時滿足侵害符合場所的慣行性和此種侵害不能通過經(jīng)濟(jì)上可期待的措施加以阻止這兩個要件時，受害者才對此重大侵害負(fù)有相對的容忍義務(wù)。所謂相對的容忍義務(wù)是相對于絕對的容忍義務(wù)而言的，1959年修正前的第906條帶有濃厚的加害人本位色彩，只要符合場所的慣行性所引起的侵害，不問是否重大，受害者均負(fù)擔(dān)絕對容忍義務(wù)。判例學(xué)說借助于公法上之特別犧牲補(bǔ)償請求權(quán)思想，創(chuàng)設(shè)出私法上的特別犧牲補(bǔ)償請求權(quán)概念。即承認(rèn)因社會發(fā)展而對重大侵害負(fù)容忍義務(wù)的受害者享有請求完全之金錢補(bǔ)償。金錢補(bǔ)償請求權(quán)體現(xiàn)了此容忍義務(wù)的相對性。

(2)不符合場所慣行性的兩個例外。①依《聯(lián)邦公害防治法》第14條規(guī)定所產(chǎn)生的容忍義務(wù)。依照《聯(lián)邦公害防治法》第14條規(guī)定，僅僅基于私法上的排除請求權(quán)，不能要求已取得確定許可的營業(yè)設(shè)施停止?fàn)I運(yùn)，如果該營業(yè)設(shè)施的許可在行政法上是不可撤銷的。此時對于受害者而言只能要求采取排除該不利影響的預(yù)防措施。若該預(yù)防措施依照現(xiàn)行的技術(shù)水平是不可行的或是經(jīng)濟(jì)上負(fù)擔(dān)不起的，只能請求損害賠償。對于此例外背后的利益考量是：對基于依公法批準(zhǔn)的設(shè)施而從事一定行為的信賴?yán)鎯?yōu)先于個別所有人免除影響的利益。其希冀達(dá)到的效果是企業(yè)可以信賴行政機(jī)關(guān)的許可而建設(shè)該設(shè)施，不必?fù)?dān)心私人提出的請求權(quán)而使已經(jīng)創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)價值毀于個人的正當(dāng)請求。②“主權(quán)性的”行為和“對生活必需的”企業(yè)所引起的容忍義務(wù)。受害者應(yīng)容忍來自于主權(quán)行為或者服務(wù)于公共利益的對生活有重大意義的企業(yè)所造成的影響。此時僅能要求采取排除或減少侵害的預(yù)防措施，只要這些措施沒有本質(zhì)性的改變或損害主權(quán)行為或致害企業(yè)的經(jīng)營。在不能采取措施的情形，受害者能夠享有特別犧牲補(bǔ)償請求權(quán)。在此受害者的請求權(quán)依侵害行為的性質(zhì)不同，其請求權(quán)基礎(chǔ)也是不一樣的，對主權(quán)性行為所引起的請求權(quán)基礎(chǔ)是公法上的特別犧牲補(bǔ)償請求權(quán)；而“對生活必需的”企業(yè)所引起的請求權(quán)基礎(chǔ)是私法上特別犧牲補(bǔ)償請求權(quán)。

3．無容忍義務(wù)

根據(jù)第906條的規(guī)定，只有同時滿足侵害符合場所的慣行性和沒有經(jīng)濟(jì)上可期待的措施這兩個要件時，受害者才負(fù)擔(dān)相對容忍義務(wù)。那么對只有符合場所的慣行性且存在經(jīng)濟(jì)上可期待的措施加以阻止的情形，受害者當(dāng)然不再負(fù)擔(dān)任何的容忍義務(wù)。不負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)的法律后果是在加害者不履行可負(fù)擔(dān)的消除侵害的預(yù)防措施時，受害者享有第1004條所規(guī)定的除去和不作為請求權(quán)；在受到損害的情形下，也當(dāng)然享有第823條所規(guī)定的損害賠償請求權(quán)。

四、對完善我國《物權(quán)法》第90條的建議

(一)完善判斷是否構(gòu)成重大侵害的客觀標(biāo)準(zhǔn)

1．?dāng)U大客觀標(biāo)準(zhǔn)涉及的范圍

隨著工業(yè)化進(jìn)程的發(fā)展，不可量物的范圍也會因新技術(shù)的發(fā)明和人們觀念的變化而不斷涌現(xiàn)。我國《物權(quán)法》第90條規(guī)定的不可量物的范圍僅限于大氣污染物、水污染物、噪聲、光和電磁波輻射，相對于《德國民法典》第90條第1款所規(guī)定的范圍相比過于狹窄。后者規(guī)定的不可量物包括煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、煤煙、燥熱、噪音、震動以及從另一土地發(fā)出的類似干涉。類似干涉大致包括：塵埃、沙、采石之粉、灰、濕氣、真菌類、雪、電流、落葉以及光。從對比中可知，我國的大氣污染物包含了煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、煤煙、塵埃、沙、采石之粉、灰、濕氣等。但生活中比較常見的如雪、落葉、電流等卻沒有被考慮在內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，我國目前的國家標(biāo)準(zhǔn)也僅限于大氣、水、噪聲的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，比如《大氣污染防治法》、《水污染防治法》和《環(huán)境噪聲污染防治法》。所以我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國民法的成功經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)地界定不可量物的范圍同時也應(yīng)加強(qiáng)在國家標(biāo)準(zhǔn)上的立法，使生活中常見的不可量物侵害有可供判斷是否構(gòu)成重大的法律依據(jù)。

2．注重客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷的兩面性

在面臨不可量物侵害的具體案件時，我們應(yīng)當(dāng)堅持運(yùn)用國家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的第一性，即有國家標(biāo)準(zhǔn)時必須首先依照國家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。但是我們也注意到，國家標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的極限值或參數(shù)只是一個具有重要意義的證據(jù)，不能將其絕對化，在引用標(biāo)準(zhǔn)后還應(yīng)對加害者和受害者背后的利益價值進(jìn)行衡量，引用場所慣行性和可期待的經(jīng)濟(jì)上的措施兩個因素進(jìn)行衡量的標(biāo)準(zhǔn)。我國《物權(quán)法》第90條堅持了運(yùn)用國家標(biāo)準(zhǔn)判斷的第一性，規(guī)定受害者有權(quán)依據(jù)國家規(guī)定禁止不可量物侵害，但卻沒有考慮現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，沒有規(guī)定受害者在何種情況下有權(quán)禁止不可量物的侵害。因此第90條在性質(zhì)上只是一個用處不大的引致性法律條款，不是民法上的不可量物侵害制度的規(guī)定。

(二)考慮構(gòu)成重大侵害的例外

我國《物權(quán)法》第90條忽視了現(xiàn)實(shí)生活中不同利益本身具備的復(fù)雜性和不同利益相互之間的博弈性。僅僅希望以國家規(guī)定來進(jìn)行一刀切的做法實(shí)在是有欠妥當(dāng)。不同的利益間的衡平，對立的利益孰輕孰重都需要法律進(jìn)行最后的抉擇。第90條應(yīng)該積極借鑒德國《物權(quán)法》第906條的立法經(jīng)驗(yàn)，在國家標(biāo)準(zhǔn)之外引入其他因素作為利益考量的標(biāo)準(zhǔn)。通過例外的規(guī)定對涉及整體的利益予以照顧，體現(xiàn)法律對整體利益的優(yōu)先選擇；同時又