2014年度第四期熱點(diǎn)分析-360訴騰訊壟斷案

2014年第四期熱點(diǎn)分析360訴騰訊壟斷案眾合總部專輔中心白亞靜【背景材料】360訴騰訊壟斷案最初源于2010年的“3Q大戰(zhàn)”。事件的起因是，2010年前后騰訊發(fā)布了QQ醫(yī)生，QQ醫(yī)生曾經(jīng)在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)只是查殺木馬的小工具，一直到2010年5月，QQ醫(yī)生升級(jí)為QQ電腦管家，增加了云查殺木馬、清理插件等功能，涵蓋了奇虎360核心產(chǎn)品360安全衛(wèi)士的所有主流功能，給奇虎360殺了個(gè)措手不及。彼時(shí)，奇虎360的用戶規(guī)模大概在2億左右，而QQ電腦管家在經(jīng)過一輪大規(guī)模的推廣后，安裝量已經(jīng)迅速超過了3億。這意味著，憑借著QQ龐大的用戶基礎(chǔ)，QQ電腦管家直接威脅著奇虎360在安全領(lǐng)域的生存地位。2010年9月27日，奇虎360發(fā)布直接針對(duì)QQ的“隱私保護(hù)器”工具，宣稱其能實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)曝光QQ的行為，并提示用戶“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下偷窺用戶個(gè)人隱私文件和數(shù)據(jù)，引起了網(wǎng)民對(duì)于QQ客戶端的擔(dān)憂和恐慌。10月29日，奇虎360再推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具，該工具提供的過濾QQ廣告等功能，反攻QQ的商業(yè)模式。一周之后，11月3日傍晚6點(diǎn)，騰訊發(fā)表公開信宣稱做出了“一個(gè)艱難的決定”，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，促成中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)歷史上的經(jīng)典一幕“二選一”，引發(fā)業(yè)界強(qiáng)烈震動(dòng)。在工信部的調(diào)停下，騰訊公司恢復(fù)兼容360軟件，兩公司分別向用戶致歉。隨后兩家的戰(zhàn)場(chǎng)由電腦變?yōu)榉?，騰訊公司首先在注冊(cè)地廣東起訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并提出高達(dá)1.25億元的天價(jià)索賠。騰訊公司認(rèn)為，奇虎360向用戶提供“360扣扣保鏢”利用虛假宣傳手段，誤導(dǎo)和欺騙用戶，誣蔑原告和原告的產(chǎn)品“窺視”用戶的隱私，給騰訊聲譽(yù)造成極大損害。2012年4月14日，360公司也在廣東對(duì)騰訊濫用市場(chǎng)支配地位行為提起反壟斷訴訟。360公司認(rèn)為，騰訊長(zhǎng)期以來濫用其市場(chǎng)支配地位，使用模仿、捆綁、交叉補(bǔ)貼等方式強(qiáng)行推廣自己的產(chǎn)品，尤其是在2010年11月3日騰訊為打壓360安全產(chǎn)品，強(qiáng)迫用戶“二選一”的行為，是壟斷法中典型限制交易行為，應(yīng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)并賠償損失的民事責(zé)任。2013年初，兩個(gè)案件先后做出一審判決，奇虎360均敗訴。在奇虎360訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位一案中，法院駁回了奇虎360的訴訟請(qǐng)求。奇虎360不服，上訴至最高人民法院。一審判決廣東高院2013年3月28日判定，即時(shí)通訊與微博、社交網(wǎng)絡(luò)等構(gòu)成強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)和替代關(guān)系，而且是全球性市場(chǎng)，充分競(jìng)爭(zhēng)，360對(duì)市場(chǎng)的定義過于狹窄。騰訊并未處絕對(duì)主導(dǎo)地位，而且也未加以濫用，因而不存在濫用市場(chǎng)支配地位的情況。不支持原告360的全部訴訟請(qǐng)求。360公司上訴360公司不服向最高人民法院提出上訴，最高院決定于2013年11月26日上午九時(shí)在最高院第一法庭公開開庭審理。二審2013年11月26日上午9:00，奇虎360上訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位一案，在最高法院第一法庭公開審理。在經(jīng)過兩天的公開庭審后，最高法院并未當(dāng)場(chǎng)做出判決。這一審判結(jié)果對(duì)于中國(guó)《反壟斷法》在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的適用原則，以及對(duì)于市場(chǎng)壟斷地位的定義將給出一份明確的答案?！疽暯且弧框v訊(具體產(chǎn)品即QQ即時(shí)通訊軟件)是否濫用市場(chǎng)支配地位市場(chǎng)支配地位是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。根據(jù)我國(guó)《反壟斷法》第十九條規(guī)定，推定企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位原則，即以企業(yè)對(duì)市場(chǎng)的占有份額作為推定的依據(jù)，根據(jù)該條規(guī)定，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一，兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二，三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三時(shí)，這三個(gè)經(jīng)營(yíng)者就被推定為具有市場(chǎng)支配地位。《反壟斷法》規(guī)定經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)上份額超過50%的，可以推定其具有市場(chǎng)支配地位。首先應(yīng)認(rèn)定什么是相關(guān)市場(chǎng)，這也是雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。在一審中，相關(guān)市場(chǎng)界定為國(guó)際市場(chǎng)，所以認(rèn)為騰訊不具有市場(chǎng)支配地位。而筆者認(rèn)為，騰訊具備市場(chǎng)支配能力。原因在于對(duì)于具體案件來說，界定相關(guān)市場(chǎng)首先要考慮其消費(fèi)者的特性，包括語(yǔ)言、文化、消費(fèi)習(xí)慣等因素。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)來說，語(yǔ)言非常重要，比如說QQ這樣的中文產(chǎn)品，美國(guó)人和歐洲人即使能從互聯(lián)網(wǎng)上得到這個(gè)產(chǎn)品，但他們不會(huì)習(xí)慣去用。之所以騰訊敢于讓用戶“二選一”，一方面是騰訊出于保護(hù)自己商業(yè)模式的考慮，這是正常的商業(yè)手段；另一方面，“二選一”體現(xiàn)出騰訊對(duì)自己的市場(chǎng)地位有相當(dāng)?shù)讱猓J(rèn)為用戶不會(huì)跑掉，至少不會(huì)跑得太多。2009-2011年騰訊在中國(guó)內(nèi)地即時(shí)通訊產(chǎn)品市場(chǎng)上的市場(chǎng)份額一直在90%左右，顯然符合《反壟斷法》對(duì)“壟斷”的定義。因此，騰訊在即時(shí)通訊領(lǐng)域具有支配地位是客觀存在的事實(shí)，傳統(tǒng)通信產(chǎn)業(yè)有中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)電信(52.76,0.59,1.13%)、中國(guó)聯(lián)通(15.72,0.22,1.42%)三家企業(yè)；互聯(lián)網(wǎng)通信產(chǎn)業(yè)中只有騰訊一家獨(dú)大。不僅互聯(lián)網(wǎng)中小企業(yè)，就連傳統(tǒng)通信運(yùn)營(yíng)商企業(yè)也無(wú)法撼動(dòng)騰訊的壟斷地位。所以騰訊在中國(guó)市場(chǎng)是具備市場(chǎng)支配地位的。濫用市場(chǎng)支配地位是指具有某種市場(chǎng)支配地位的主體濫用其優(yōu)勢(shì)，排除、限制及損害競(jìng)爭(zhēng)的行為。在360和騰訊的大戰(zhàn)中，騰訊發(fā)表公開信宣稱做出了“一個(gè)艱難的決定”，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，促成中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)歷史上的經(jīng)典一幕“二選一”。騰訊在“3Q大戰(zhàn)”期間，公然濫用其市場(chǎng)支配地位，強(qiáng)迫用戶“二選一”的行為是壟斷法中典型的限制交易行為。在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登陸QQ，強(qiáng)迫用戶“二選一”，導(dǎo)致大量用戶被迫刪除了360的軟件，騰訊的濫用行為使360損失了大量用戶并遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失?！疽暯嵌?60是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是指經(jīng)營(yíng)者之間的行為，是指經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，采用假冒、仿冒或者其他虛假手段，對(duì)自己的商品或者服務(wù)作虛假的表示、說明或者承諾，從而獲得交易機(jī)會(huì)，損害同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者及消費(fèi)者利益的行為。具體包括假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)、與知名商品相混淆、商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為、詆毀他人商譽(yù)行為等。騰訊公司認(rèn)為，奇虎360向用戶提供“360扣扣保鏢”利用虛假宣傳手段，誤導(dǎo)和欺騙用戶，誣蔑原告和原告的產(chǎn)品“窺視”用戶的隱私，給騰訊聲譽(yù)造成極大損害，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。事實(shí)上，騰訊確實(shí)存在上述問題，360不存在利用虛假宣傳手段損害騰訊的隱私。在最近一項(xiàng)調(diào)查中，一張“QQ強(qiáng)行捆綁插件清單”的表格曝光，網(wǎng)友們恍然大悟。根據(jù)這張清單顯示，有“騰訊搜搜”、“QQ書簽”、“天氣預(yù)報(bào)”等多達(dá)31款的不同類型的插件上榜，這些插件絕大分部都是用戶不用的，其范圍覆蓋了騰訊大部分的產(chǎn)品。據(jù)悉，這些軟件都是在用戶安裝騰訊QQ聊天工具時(shí)，沒有經(jīng)過用戶允許，而強(qiáng)行捆綁安裝的插件，會(huì)嚴(yán)重拖慢用戶的電腦運(yùn)行速度，影響用戶的使用感受，同時(shí)也會(huì)造成用戶隱私的泄漏，侵害用戶的隱私安全。?所以騰訊說360的言行是詆毀騰訊商譽(yù)的行為，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而事實(shí)上這些現(xiàn)象時(shí)客觀存在的，所以不構(gòu)成詆毀騰訊商譽(yù)的行為，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)了解，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的軟件進(jìn)行捆綁的情況越來越猖狂，絕對(duì)大部分的網(wǎng)民都有這種感受，在不知道的情況下，發(fā)現(xiàn)自己的電腦安裝了自己不需要的軟件?！吨腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條規(guī)定，消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購(gòu)買或者不購(gòu)買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。這些被捆綁進(jìn)來的軟件，明顯侵犯了消費(fèi)者的公平交易權(quán)、安全保障權(quán)、知情權(quán)和自主選擇權(quán)?！疽暯侨堪讣显V到最高法基于何種緣由奇虎訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位，并提出1.5億多元“天價(jià)”賠償款一案，28日在廣東省高級(jí)人民法院一審宣判。法院審理認(rèn)為，騰訊公司不構(gòu)成壟斷，駁回奇虎公司全部訴訟請(qǐng)求，并承擔(dān)訴訟費(fèi)79萬(wàn)元。而后360不服此判決，提出上訴。最高法院受理了此案件。在我國(guó)，二審法院的管轄是恒定的，只能是一審法院的上一家法院。因此，上訴只能向一審法院的上一級(jí)法院提起，既不能向原審法院提起，也不能越級(jí)提起上訴，也不能向別的地方的上級(jí)法院提起。在360訴騰訊壟斷案中，原審法院是廣東省高院，所以360不服一審判決提起上訴，只能向廣東高院的上一級(jí)法院提起，而廣東高院的上一級(jí)法院即是最高法院。實(shí)踐中，最高法院一般很少直接審理第一審民事案件，根據(jù)民事訴訟法第20條的規(guī)定，最高院可以審理一般審理在全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的案件以及它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件。所謂在全國(guó)有重大影響的案件，是指在全國(guó)范圍內(nèi)案件性質(zhì)比較嚴(yán)重、案情特別復(fù)雜、影響重大的案件，這類案件為數(shù)極少；所謂最高人民法院認(rèn)為因當(dāng)由本院審理的案件，是指只要最高人民法院認(rèn)為某一案件應(yīng)當(dāng)由其審理，不論該案屬于哪一級(jí)、哪一個(gè)法院管轄，它都有權(quán)將案件提上來自己審判，從而取得對(duì)案件的管轄權(quán)。這是法律賦予最高審判機(jī)關(guān)在管轄上的特殊權(quán)力。此案，在廣東高院進(jìn)行一審，360不服此判決提出上訴，廣東高院的上一級(jí)法院即是最高人民法院。即使360沒有提出上訴，最高法院也有權(quán)利進(jìn)行提審，因?yàn)榇祟惏讣容^新穎，對(duì)中國(guó)的法制具有重大的影響，最高法最后的審判結(jié)果會(huì)對(duì)以后的發(fā)生的壟斷案具有相應(yīng)的案件指導(dǎo)作用?！疽暯撬摹繉＜易C人的意見屬于何種證據(jù)據(jù)悉，奇虎案系廣東首例反壟斷糾紛案件，因牽涉兩家軟件巨頭企業(yè)，有專家指出該案的審判將具有示范意義。雙方此次都向法庭提出邀請(qǐng)專家到庭，360公司聘請(qǐng)的是英國(guó)學(xué)者DAVIDSTALLBASS，曾擔(dān)任英國(guó)倫敦公平貿(mào)易局局長(zhǎng)，是歐洲最大的獨(dú)立提供競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)查經(jīng)濟(jì)意見的機(jī)構(gòu)RBB的顧問；而騰訊方面聘請(qǐng)的是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院信息化研究中心秘書長(zhǎng)姜奇平，他曾當(dāng)選中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)十大啟蒙人物。那么專家的意見屬于何種證據(jù)呢？我國(guó)民事訴訟證據(jù)的種類是指《民事訴訟法》地63條規(guī)定的八種證據(jù)形式，即指書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定意見與勘驗(yàn)筆錄。所謂專家，是指或是憑借實(shí)際經(jīng)驗(yàn)或是通過認(rèn)真學(xué)習(xí)能夠就某一門科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一具體事項(xiàng)有資格提出明確意見的人，而那些沒有經(jīng)過具體訓(xùn)練或是特別學(xué)習(xí)的人，不能勝任提出準(zhǔn)確的意見或是得出正確的結(jié)論。專家意見，顧名思義，即是指上述專家應(yīng)當(dāng)事人或法院的要求，針對(duì)訴訟案件中的某些事實(shí)性問題所提出的能夠用來作為證據(jù)材料的個(gè)人看法、觀點(diǎn)或論斷?！杜＝蚍纱筠o典》將專家證據(jù)定義為“具有專門技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)驗(yàn)的人向法院所提供的證據(jù)。他根據(jù)自己的知識(shí)所得出的結(jié)論是來自向他通報(bào)的或者是他通過檢驗(yàn)、測(cè)量等類似手段所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)。這種證據(jù)的提供者通常是醫(yī)生、精神病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計(jì)師、指紋專家等等。專家意見在訴訟中的地位和作用與其他證據(jù)材料一樣，可以被拒絕采納，不能成為據(jù)以裁決案件的訴訟證據(jù)。專家意